TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

En fecha 07 de mayo de 2009, fue consignado escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) por el ciudadano JOSE LUIS PUERTA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.686.419, debidamente asistido por el abogado CARLOS MANUEL CANO RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.457, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Por efectos de la distribución, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibida en fecha 13 de mayo de 2009.
Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Juzgado pasa a dictar sentencia escrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala el recurrente que ingresó a prestar servicios al organismo querellado desde el mes de octubre de 2004 como contratado, hasta el día 15 de agosto de 2007, desempeñándose como Coordinador de Programas de Formación y posteriormente siendo designado como Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento de la Gerencia Regional INCES-Vargas, mediante Orden Administrativa N° 2151-07-52 de fecha 16 de agosto de 2007,
Menciona que en fecha 05 de marzo de 2009 fue notificado del contenido de la orden administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través de la cual se procedía a removerlo y retirarlo del cargo que ejercía en virtud de considerarlo como cargo de confianza por cuanto ejercía funciones que requerían un alto grado de confidencialidad.
Señala que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto al apreciar erróneamente la Administración que el cargo que ejercía era de confianza, hecho este que según el accionante no se corresponde con la realidad, en virtud que su cargo era de jerarquía media, sin reportar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con la Administración, aclarando que las funciones asignadas al referido cargo no requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades de la Administración Pública. Indica igualmente que no ejercía actividades de seguridad del estado, fiscalización o inspección, rentas, aduanas o control de extranjeros y fronteras.
Afirma que del estudio de las funciones que aparecen mencionadas en el acto de remoción y retiro impugnado, no surge alguna que pueda dar lugar a catalogar el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento como de confianza, observándose únicamente gestiones de coordinación, organización y supervisión; correspondiéndole a la Administración demostrar a través del Registro de Información de Cargos que las funciones que dice estaban asignadas al cargo que ejercía, eran efectivamente cumplidas por su persona, y que las mismas puedan ser calificadas de confianza.
Alega que el acto impugnado fue ejecutado en desacato a lo dispuesto por el Ministerio del Poder Popular para las Comunas, viciando el mismo de nulidad absoluta, por cuanto en fecha 12 de marzo de 2009, el referido ministerio dictó un acto dirigido a los Gerentes Generales INCES, a través del cual se les ordenó suspender hasta nuevo aviso todos los procedimientos administrativos llevados a cabo para ejecutar contrataciones o despidos en todas las Gerencias Regionales INCES, ordenándose igualmente dejar sin efecto todos los procedimientos que se hubieren ejecutado desde el 04 de marzo de 2009 hasta la fecha del referido acto, ignorándose este al ejecutarse la orden administrativa que lo removió y retiró del organismo querellado.
En virtud de lo anteriormente expuesto, la parte querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, (INCES), y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES del Estado Vargas o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir con las modificaciones que estos puedan sufrir producto de los aumentos desde el momento de su retiro hasta su definitiva reincorporación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado, niega rechaza, y contradice los alegatos esgrimidos por la parte querellante en su escrito libelar, afirmando que el acto administrativo de remoción y retiro se encuentra ajustado a derecho en virtud que el hoy accionante ejercía un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Indica la parte querellada que el recurrente no era funcionario de carrera por cuanto no cumplió con el requisito del concurso público previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incumpliendo el requisito de ingreso previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Señala que en la Orden Administrativa N° 2151-07-52 de fecha 01 de agosto de 2007, mediante la cual se designó al querellante como Jefe de División, se indicó expresamente que ocuparía un cargo de confianza , por lo que podía ser removido libremente por la misma autoridad que lo designó.
Menciona que al querellante se le cancelaba mensualmente Prima de Jerarquía y Responsabilidad y Prima de Complejidad, en virtud de ejercer un cargo de alto nivel en el que se requiere mayor grado de compromiso político, responsabilidad administrativa, capacitación y dedicación en tiempo y esfuerzo; demostrándose que el nivel del cargo del que se le removió esta por sobre el nivel de los cargos de carrera de la Institución, los cuales no perciben este tipo de primas.
Arguye que el accionante no niega expresamente que ejerciera las funciones mencionadas en el acto de remoción, siendo estas correspondientes a un cargo de confianza por cuanto tiene que ver con el manejo de contrataciones de obras, formulación de presupuestos y manejo de recursos financieros, inspecciones y supervisión de personal a su cargo. Asimismo, afirma que el cargo de Jefe de División es un cargo de confianza el cual tiene su antecedente en el Artículo Único, parte A, ordinal 8 y parte B, ordinal 2 del derogado Decreto N° 211 de fecha 02 de julio de 1974, vigente durante la fecha de elaboración del mencionado Manual de Organización del INCE en el año 1993, por lo que hasta el año 2003, cuando entró en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Pública el mencionado cargo podía considerarse de confianza.
La representación judicial del organismo querellado considera impertinente para el proceso el alegato realizado por la parte querellante referente a que la Ministra del Poder Popular para las Comunas dictó acto ordenando suspender todos los procesos de despido de personal, por cuanto si el recurrente se consideraba beneficiario de tal medida, debió acudir en sede administrativa a solicitar la reconsideración de su caso.
Por las razones expuestas, la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la presente acción incoada en contra de su representado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Juzgador observa que la presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por encontrarse viciada de falso supuesto, en virtud que el cargo que ejercía no era de confianza. La representación judicial del organismo querellado, por su parte, afirma que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, en virtud que el accionante ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, además de no ser funcionario de carrera por cuanto no presentó concurso público.
Con respecto al vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante, tenemos que este puede presentarse de dos maneras, como vicio de falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la Administración atribuye en un instrumento o acta del expediente, menciones que no contenga, o dé por cierto un hecho con pruebas que no aparezcan en el expediente o cuya inexactitud se evidencie en actas e instrumentos del expediente administrativo; y el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se presenta cuando la Administración dicta un acto administrativo basada en hechos que efectivamente dieron origen a la decisión administrativa, pero los subsume en una norma errónea o inexistente. De igual manera, tal vicio, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
En el caso de autos, se deberá en primer lugar, establecer la condición del ciudadano JOSE LUIS PUERTA, dentro del organismo querellado, esto es, si ejercía un cargo de carrera, ó tal como lo afirma la parte querellada, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. A tal fin se puede observar que para el momento de la remoción, el querellante ejercía el cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento, adscrito a la Gerencia Regional INCES vargas, tal y como consta al folio cinco (05) del expediente judicial. Asimismo, se observa que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cataloga el referido cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de la funciones que ejerce, encuadrándolo dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, señala expresamente lo siguiente:

"Artículo 146: Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño".

Del contenido de está norma, se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, y que sólo por vía de excepción no lo serán los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
De igual manera, ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que son dos las condiciones para considerar a un funcionario al servicio de la Administración pública como de libre nombramiento y remoción; primero, que así quede previsto en su Estatuto Funcionarial y segundo, que la naturaleza de sus funciones así lo determine.
En el caso que nos ocupa, la representación judicial del organismo querellado afirma en el acto administrativo que remueve al querellante que entre las diversas funciones que ejercía se encontraba entre otros, el manejo de contrataciones de obras, formulación de presupuestos, manejo de recursos financieros, inspecciones y supervisión de personal a su cargo.
Ahora bien, de la revisión de las actas del presente expediente se observa que, aun cuando el Expediente Administrativo se solicitó oportunamente en fecha 14 de mayo de 2009, siendo recibido en fecha 12 de junio del mismo año por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCE), el mismo no fue consignado por el ente querellado.
En relación a la importancia del expediente administrativo en el proceso judicial, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones, entre ellas en Sentencia Nº 0220 de fecha 07 febrero 2002 ha establecido lo siguiente:

“… el expediente administrativo constituye la prueba fundamental que debe presentar la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado, ya que el mismo debe contener la totalidad de las actuaciones que conforman la averiguación administrativa, siguiendo un orden lógico y cronológico.”

Ahora bien, esta omisión por parte del organismo querellado, como lo es la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, tal como lo ha señalado igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia N° 2125 de fecha 14 de agosto de 2001 de la siguiente manera:

“… es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación”

Aplicando la sentencia citada al caso concreto, se evidencia que no consta en autos los antecedentes administrativos, verificándose que la parte querellada no consignó prueba alguna que hiciera presumir a este sentenciador cuales eran las funciones reales que ejercía el querellante en el cargo de Jefe de la División de Servicios y Mantenimiento; aclarando quien aquí decide que el único documento que certifica las funciones de los funcionarios en los organismos del Estado es el Registro Informativo de Cargos (RIC), correspondiéndole a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica e individualizada, siendo dicho registro el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permite determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
De esta manera, siendo la regla que los cargos de la Administración Pública son de carrera y la excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no habiendo probado el organismo querellado la condición del cargo de Jefe de División, se concluye que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, y así se decide.
En el mismo orden de ideas, la parte querellada alega que los funcionarios de carrera que no hayan ingresado por concurso público a la Administración, no gozan de estabilidad en sus cargos. Sobre este particular, el primer aparte del citado artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la obligatoriedad del concurso público para el ingreso de los funcionarios a los cargos de carrera. De igual manera, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole…”

De la norma citada supra, se desprende que la designación de un funcionario en un cargo de carrera, deberá ser el resultado de la celebración de un concurso, donde se pueda constatar los elementos objetivos por los cuales ese funcionario y no otro, se benefició con tal designación.
Ahora bien, observa este Sentenciador que durante los últimos años ha sido conducta reiterada de algunos organismos de la Administración Pública, la designación de funcionarios, otorgándoles el ingreso sin agotar el requisito previo del concurso público que establecen la Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, desconociendo de esta manera la condición de funcionario público del administrado.
Sobre este particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs Cabildo Metropolitano de Caracas), en la que expuso las siguientes consideraciones:

“…En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la Norma Fundamental y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)
Es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
(…)
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público…” Subrayado de este Tribunal.

Vista la anterior sentencia, y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera quien aquí decide que en virtud de los principios en que se fundamenta la Administración Pública y que se encuentran establecidos en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede el organismo público atribuirle la responsabilidad al funcionario de la no realización del concurso público en el tiempo indicado en la ley, y mucho menos que estos funcionarios corran con las consecuencias de las omisiones incurridas por la Administración.
En el caso de autos, aunque no consta en el expediente judicial que el querellante haya concursado para el cargo que ejercía en el organismo querellado, este gozaba de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, no pudiendo ser removido, ni retirado por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
De acuerdo a la premisa de que el cargo que ejercía el querellante era de carrera, se evidencia que el ciudadano JOSE LUIS PUERTA era titular del cargo de Jefe de División en la División de Servicios y Mantenimiento de la Gerencia Regional INCES Vargas, lo cual demuestra el vicio de falso supuesto de hecho en cuanto a la errónea interpretación de los acontecimientos, resultando forzoso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, (INCES), en virtud de constituir el falso supuesto un vicio en la causa del acto administrativo, tal como lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.
Declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados, resulta inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias, y así se declara.

DECISIÓN

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el ciudadano JOSE LUIS PUERTA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.686.419, debidamente asistido por el abogado CARLOS MANUEL CANO RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.457, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES). En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa N° 0031-09-37 de fecha 18 de febrero de 2009, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, (INCES).
SEGUNDO: Se ordena al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la reincorporación del ciudadano JOSE LUIS PUERTA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.686.419, , al cargo que ejercía para el momento de su remoción y retiro o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo, desde la fecha de su retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral.

TERCERO: Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto total a pagar al querellante por los conceptos ordenados en la presente sentencia. Dicha experticia será practicada por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Diez (10) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO,

MSc. EDGAR MOYA MILLAN

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:00 AM.

LA SECRETARIA,

MARIANA GAVIDIA JUAREZ.

Exp: 6263/EM