REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA





EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP: M-09-1030

PARTE ACTORA: BANCO DO BRASIL S.A., CARACAS, sucursal domiciliada en Caracas, instituto financiero constituido de conformidad con las leyes de la República Federativa de Brasil, según documento inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de julio de 1978, bajo el N° 1 del tomo 102-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO J. PUPPIO G., CARLOS HUMBERTO CISNEROS Y., RODRIGO KRENTZIEN A. y ANTONIO J. PUPPIO V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.730, 16.971, 75.176 y 97.102 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL A.T.S. TECNICAS SUR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 1991, bajo el Nro. 1, tomo 119-A, y los ciudadanos JOSE ALBERTO BLANCO y PAULA HILDA MASCARO DE BLANCO, de nacionalidad Argentinos, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. E-81.875.338 y E-81.877.947 respectivamente

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN VICENTE ARDILA VISCONTI y MARISABEL PEREZ SOSA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 73.419 y 10.393 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.


ANTECEDENTES
Se recibieron en esta Alzada en fecha 10 de noviembre de 2009, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, contenidas en el cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada MARISABEL PEREZ SOSA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el fallo dictado en fecha 19 de noviembre de 2008, por el identificado juzgado, que declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovidas por la parte demandada.
En fecha 25 de noviembre de 2009, se dictó auto mediante el cual se dio entrada al expediente y se ordenó oficiar al Tribunal de la causa, a los fines de que remitiera copias de la diligencia mediante la cual se ejerció el recurso de apelación y del auto que oyó la misma, las cuales no fueron agregadas a las actuaciones remitidas a esta Alzada.
En fecha 08 de enero de 2010 la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de informes; Y el 29 de enero del mismo año, el Abogado RODRIGO KRENTZIEN, en representación de la demandante BANCO DO BRASIL S.A., presentó escrito de observaciones a los informes de la contraparte.
En fecha 03 de febrero de 2010, este Tribunal dictó auto diciendo vistos, dejando constancia que la causa entró en estado de sentencia a partir del 02 de febrero de 2010.
Mediante diligencia presentada en fecha 22 de febrero de 2010, la parte demandada solicitó un cómputo, el cual fue practicado según consta al folio 95 del expediente.
Estando dentro del lapso legal, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

DE LA DECISION RECURRIDA:
El Tribunal A quo, dictó el fallo recurrido declarando sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, con la motivación siguiente:
Omissis…
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 11° DEL ARTÍCULO 346 DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Siguiendo las orientaciones del tratadista A. RENGEL-ROMBERG, las cuales comparte plenamente este tribunal, las cuestiones previas tienen reservada la función de resolver acerca de la regularidad del procedimiento, ya sea para determinar si se cumplen las condiciones en las cuales los sujetos procesales (juez y partes) deben actuar, ya sea para resolver sobre la regularidad de la demanda o de cualquier otro requisito de la instancia, y por ello provocan una suspensión o afectación temporal del derecho del actor, caso en el cual el juez debe abstenerse de un pronunciamiento sobre el fondo del litigio. En cambio, la contestación tiene, por su parte, la función de permitir la defensa del demandado y completar de este modo los términos y límites de la controversia a decidirse. Es decir, son actos del procedimiento diferentes e independientes entre sí causal y temporalmente, pero coordinados al efecto que persiguen la introducción de la causa, y por tanto, las cuestiones previas no constituyen excepciones o defensas, reservadas en el sistema al solo acto de contestación de la demanda.
En nuestro sistema procesal, el demandado puede proponer cuestiones previas dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda en vez de dar contestación a ésta. Las excepciones o defensas del demandado sólo pueden plantearse con la contestación y, lógicamente, dicha actuación está reservada para la hipótesis de no haberse propuesto cuestiones previas o haber sido éstas desechadas. Esto significa, por un lado, que las cuestiones previas, por la naturaleza misma de su función, preceden lógicamente a la contestación de fondo donde se oponen excepciones de mérito o perentorias, y, por otro lado, que su proposición es facultativa. Sin embargo, cuando no se proponen previamente, antes de contestar al mérito de la demanda, debe entenderse, en razón de la naturaleza misma de su función, que el demandado renunció o dejó precluir el derecho a promoverlas, porque si lo hizo con posterioridad ya no es oportuno ni adecuado el uso de esa facultad y no merecen ser consideradas. Ahora bien, ello no excluye que sean examinadas, sin necesidad de la iniciativa del demandado, aquellas condiciones que puedan constituir presupuestos para la constitución de la relación jurídica procesal, cuando el juez está obligado a aplicar de oficio la normativa procesal correspondiente, determinando si el actor ha llenado los requisitos de nacimiento de dicha relación, para, en caso afirmativo, dejarlo seguir su curso. Bajo estas premisas pasa el tribunal a examinar las cuestiones previas promovidas por la parte demandada y su solución en primera instancia, y a tal efecto considera:
Opone el apoderado judicial de los accionados la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición del ley de admitir la acción propuesta, en este sentido señala que: “… De la citada dinámica impuesta por la Ley puede inferirse con elemental raciocinio que debe existir identidad lógica entre la hipoteca y la obligación garantizada a riesgo de infringir los indicados artículos. Ocurre ciudadano Juez, que con el decreto de intimación se pretende intimar a los representados para que paguen apercibidos de ejecución, unos pagares, supuestamente derivados de una línea de crédito donde se relacionó Banco Do Brasil, S.A., -Caracas y los representados. Pero al examinar los pagares Nos. PAR-000014 y PAR-000015 de 05 de abril y mayo de 2000, respectivamente y contrastarlos con el último contrato de línea de crédito, que supuestamente está garantizado con hipoteca, podrá inferirse que no media identidad entre la obligación exigida y la supuestamente garantizada y que motivo la intimación de nuestros representados. Con sólo leer el texto de los pagares que dan lugar a la deuda y que supuestamente tienen por origen el Contrato de Línea de Crédito de fecha 22 de agosto de 2000, insertado bajo el No. 42, tomo 48 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao, se concluirá que la obligación no es de aquellas que fue supuestamente garantizada con la hipoteca convencional y de primer grado por ejecutar en el presente juicio, antes bien, dicha obligación es de naturaleza cambiaria (exclusivamente) y su beneficiario está constituido por BRASILIAN AMERICAN MERCHANT BANK, domiciliado en George Town-Gran Cayman, British West Indies. Siendo así, constituye una acreencia no cubierta o garantizada con la hipoteca convencional y de primer grado constituida por José Alberto BLANCO y Pula Hilda MASCARO de BLANCO. De esa manera, se admitió una acción en contravención con las disposiciones que regulan el juicio de ejecución de hipoteca (ex arts. 660 y 661 Código de Procedimiento Civil), por modo que, deberá previo al análisis y conocimiento de la oposición formulada, declararse como inadmisible. Así se invoca. Y también existirá prohibición expresa de admitir la acción propuesta, en razón a que los pagares sobre los cuales se sostiene la supuesta acción causal, al no estar vinculada con el contrato de línea de crédito que le dio vida y existencia a la ejecución de hipoteca tuvo que se deducida a través del procedimiento intimatorio o bien ordinario, en vista de que dichos instrumentos cambiarios no aparecen garantizando su cumplimiento con garantía real alguna menos, la que se pretende ejecutar…”.
El apoderado judicial de la parte accionante en su escrito de contestación de las cuestiones previas opuestas, señaló: “… no existe tal prohibición expresa en los artículo 660 y 661 del CPC, en los términos afirmados por la representación judicial de la demandada; y que por razones obvias, la parte accionada omite señalar en su escrito que de conformidad con la Cláusula Segunda del contrato de apertura de crédito originario y en sus posteriores reformas, las partes establecieron que LA(S) CLIENTE(S) podría disponer del monto que le autorizara EL BANCO en cada operación mercantil, mediante cartas de crédito, fianzas, avales, pagarés, letras de cambio libradas y aceptadas por LA(S) CLIENTE(S), o descuentos de letras de terceros, debidamente endosadas por LA(S) CLIENTE(S) a EL BANCO, y cualquier otro tipo de operación crediticia autorizada por la Ley, y que EL BANCO aprobara, sin que estas produjeran novación, al tiempo que la Cláusula Sexta del contrato de marras dispuso que cualesquiera de la operaciones anteriormente señaladas, así como los instrumentos crediticios que la representen, estarían amparados de manera global e individual, así como los intereses, gastos y honorarios de abogados, si los hubiere, mediante las garantías reales y/o personales que al efecto LAS CLIENTES a requerimiento de EL BANCO se comprometen a proveer, sea por sí, o por uno o más terceros, y/o ampliación de las ya constituidas, a fin de cubrir los contingentes futuros derivados de la Línea de Crédito…”. Por lo que considera que no existe prohibición expresa de la ley para admitir la demanda, y así solicita sea declarado.
Ahora bien, con relación al alegato de la parte demandada relacionado con el hecho de que opone la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por cuanto las causales en las que se fundamenta la presente acción no esta permitida por ésta, observa este juzgador que al respecto la doctrina señala que, si se examinan cuidadosamente las llamadas condiciones de la acción se ve claramente que ellas constituyen, en general, defensas previas que en unos casos hacen inadmisible la demanda e impiden darle entrada al juicio, como lo es la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, defensas cuyo efecto es el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio. Sin embargo, sólo habría carencia de acción cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho. Así, la doctrina ha establecido que:
Omissis…
En virtud de lo anteriormente expuesto, este juzgador a los fines de resolver la previa planteada observa de la lectura de las actas que conforman el expediente que la hipoteca que se pretende sea ejecutada a través del presente procedimiento, fue constituida para garantizar un contrato de línea de crédito, de cuya lectura se desprende que las clientes podrían disponer de dicho crédito a través de diversas operaciones mercantiles, entre las cuales quedó establecido el pagaré, sin que estas operaciones produjeran novación, en este sentido, cabe destacar que los pagarés insertos en los folios 33 y 34, no se encuentran directamente desvinculados del referido contrato y garantía, aunado a que en el caso de marras no se pretende su cobro y/o ejecución, sino la ejecución de la hipoteca que garantiza el contrato de línea de crédito objeto de la litis, por lo que forma parte integral de los documento fundamentales para acompañar la demanda, siendo el alegato esgrimido por la parte demandada una defensa de fondo y no una causal de inadmisión de la presente pretensión, este juzgado, en aras a salvaguardar el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad de las partes consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara sin lugar la cuestión previa opuesta, y así se decide.
CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 8° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Opone la representación judicial de la parte demandada la cuestión previa referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. En tal sentido señala que por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra una causa signada con el Nº 06-3155, mediante la cual se demandó la extinción de la hipoteca, por vía de procedimiento ordinario, y de manera subsidiaria se demandó la nulidad de la hipoteca convencional y de primer grado, por haberse violado el principio de especialidad que regula la garantía real, constituida por un documento público inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Baruta, el 18 de junio de 1998, bajo el Nº 23, tomo 27, prot. 1º. Asimismo, aduce que: “… significa ello que la garantía real que se pretende ejecutar en este proceso está siendo discutida en cuanto a su existencia y legalidad en otro juicio, siendo de advertir que ambos asuntos (entiendase: extinción-nulidad hipoteca/ejecución de hipoteca) los jueces de conocimiento detentan igual competencia, grado y jerarquía. De forma tal, se perfila, pues, la existencia de una cuestión prejudicial… Omissis… Cónsono con lo expuesto cabe entender que el juicio de nulidad de hipoteca se coloca como un antecedente lógico y esencial al proceso de ejecución de hipoteca, por cuanto de la suerte y destino de aquél dependerá la procedencia y destino de este; resulta que la sentencia del juicio de inexistencia y nulidad de hipoteca, se proyectas sobre la ejecución de hipoteca… Omissis… El debido proceso ordena que la traba hipotecaria se adelante por el procedimiento especial (ex Artículo. 661 y siguientes del CPC), en tanto que, las demandas de nulidad, deben hacerlo por el juicio ordinario (ex artículo. 340 CPC).Por lo que considera debe ser declarada con lugar la cuestión previa alegada.
Los apoderados judiciales de la parte actora en su escrito de contestación de las cuestiones previas adujeron: “… Rechazo y contradigo en todas sus partes la cuestión prejudicial opuesta por la parte demandada con fundamento en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la prejudicialidad supone que la procedencia o pertinencia del asunto discutido, dependa de lo que se resuelva en otra controversia cuya existencia le precede. Ahora bien, en el caso de autos la demandada aduce que por el sólo hecho de haber interpuesto ante otro Tribunal una acción por presunta extinción y nulidad de la hipoteca válidamente constituida a favor de mi representada, ello sea motivo suficiente para configurar una cuestión prejudicial en el presente procedimiento…”. Asimismo, considera que en virtud de lo que señala la jurisprudencia y la doctrina no procede la cuestión previa planteada por no estar configurados los presupuestos necesarios exigidos en la ley. En otro orden, aduce la representación judicial que existe la posibilidad de reconvenir en el caso de marras, descartando de esta manera la cuestión previa de prejudicialidad, fundamentando dicha opinión en lo señalado por el autor Parilli Araujo.
El procesalista patrio Ángel Francisco Brice, nos da una clara definición de la prejudicialidad, cuando asienta que la misma es, la defensa que opone el demandado, con el fin de obtener la paralización del juicio, hasta que sea resuelta definitivamente la cuestión discutida en otros procesos, que deben influir en la decisión de aquél. Ahora bien, como se observa en esta definición, la procedencia de esta cuestión previa, está sustentada en dos hipótesis: La existencia de un proceso distinto al que origina la cuestión previa, y que, la decisión que surja en este proceso tenga efectos en la decisión que se produce en éste.
Este juzgado a los fines de resolver la cuestión previa planteada considera menester señalar que el juicio de ejecución de hipoteca es eminentemente de naturaleza procesal y según Abdón Sánchez se define como: “…un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada…”. Ahora bien, la pretensión planteada por la parte intimada se circunscribe a la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto y con anterioridad al proceso llevado por ante este juzgado, fundamentado en el hecho de que ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia se sigue un juicio por Extinción de Hipoteca y subsidiariamente se demandó la Nulidad de la misma, por haberse violado el principio de especialidad de la garantía real, siendo el contrato del cual se pretende la referida extinción y nulidad, el mismo con el cual se fundamenta el caso de marras, por lo que considera la parte intimada que existe prejudicialidad, por cuanto si se declara extinta o nula dicha hipoteca, mal puede este juzgado llevar a cabo la ejecución de la misma.
Visto lo anteriormente expuesto, considera necesario aclarar este juzgado que el juicio de ejecución de hipoteca es de naturaleza procesal y evidentemente es un juicio ejecutivo, se le ha concedido al juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria puede ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; como quiera que el juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades otorgadas al juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión.
De esta forma, cabe destacar que si bien el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 663 la causas taxativas a los fines de realizar la oposición, tanto la doctrina como la jurisprudencia venezolana han sido contestes en considerar que seria un límite al derecho a la defensa no permitirle al demandado realizar otras defensas relacionadas a la controversia planteada en concreto, considerando la opinión de Oswaldo Parilli Araujo:
Omissis…
Ahora bien, este juzgado observa de la lectura exhaustiva de las actas que conforman el caso de marras que la acción por Extinción y subsidiariamente Nulidad de Hipoteca, interpuesta por Ascensores Hidraulicos Ingeser de Venzuela, C.A. contra Banco Do Brasil, S.A., fue presentada en fecha 20 de junio de 2006, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitida en fecha 7 julio de 2006; como quiera que la acción que por ejecución de hipoteca que se ventila ante este juzgado, fue presentada en fecha 23 de marzo de 2006, admitida en fecha 25 de abril de 2006, se evidencia que efectivamente la acción por extinción y nulidad de hipoteca fue interpuesta con posterioridad, considerando el tribunal que ha podido la parte intimada ejercer dicha pretensión al momento de realizar oposición una vez apercibido de ejecución.
Ahora bien, cabe destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, señaló que:
Omissis…
Por todo lo antes expuesto y en virtud de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil que establece: “…Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia…”, este juzgado acoge plenamente el criterio señalado, y considera que en el presente caso la decisión que recaiga sobre el contrato de hipoteca, no es un antecedente necesario de la decisión de merito, toda vez que se aprecia claramente que la misma fue interpuesta con posterioridad a la acción de ejecución de hipoteca. En aras a salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en virtud del principio de lealtad y probidad que debe regir todo proceso, de conformidad con los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
DECISIÓN
De conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS contenidas en los ordinales 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovidas por la parte demandada en el juicio por EJECUCION DE HIPOTECA que sigue BANCO DO BRASIL, S.A., CARACAS contra la sociedad mercantil A.T.S. TECNICAS SUR, C.A., y los ciudadanos JOSE ALBERTO BLANCO y PAULA HILDA MASCARO de BLANCO, plenamente identificados al comienzo de este fallo.
Se ordena la prosecución del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil.
De conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.
Regístrese, Publíquese, déjese copia y notifíquese a las partes.


FUNDAMENTOS DE LA APELACION
La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada expuso lo siguiente:
Que con el decreto de intimación se pretendió intimar a sus representados para que pagaran unos pagarés derivados de la línea de crédito, que la empresa ATS no había suscrito con el Banco Do Brasil para el momento de la emisión de los mismos, ni para su vencimiento.
Que, al examinarse los pagarés Nros. Par-00014 y Par-00015 del 01 de enero de 2000, y contrastarlos con el contrato de línea de crédito LNC970019 y sus modificaciones, se observa que para esa fecha la empresa ATS Técnica Sur no era parte del contrato, por lo cual no media identidad entre la obligación exigida y la obligación garantizada, que motivó la intimación de sus representadas.
Que, si bien el Banco de Brasil Caracas aparece como avalista de dichos pagarés, dicho aval no es producto de la disposición por parte de ATS de la línea de crédito LNC-970019, sino que se trata de una mera garantía cambiaria otorgada por el Banco, por lo que la sola condición de avalista por parte del Banco de Brasil rompió cualquier tipo de vinculación crediticia directa entre el Banco y ATS, y que la razón está en que ambos estaban constituidos como pagadores, el primero como garante y el segundo como deudor de un tercero (Brasilian Américan Merchant Bank) que era el acreedor. Además, que la única acción que le correspondería al Banco con motivo de dichos paqares es indirecta por cuanto tendría que haberle pagado al acreedor y beneficiario de los pagarés para poder demandar o accionar contra ATS por vía de regreso, ya que el pago que hubiere efectuado como avalista lo subrogaría en la posición de aquél.
Agregó que lo que se garantizó fue una línea de crédito, siendo imposible que pueda reclamarse el pago de unos pagares cuyo beneficiario es distinto del acreedor hipotecario y además por una obligación de naturaleza cambiaria que es anterior a la Línea de Crédito que suscribió ATS. Que resulta claro que la obligación que deviene de esos pagarés no constituye una acreencia cubierta o garantizada con la hipoteca convencional y de primer grado constituida por José Alberto Blanco y su cónyuge Paula Mascaro de Blanco.
Que el documento hipotecario no hace mención de obligaciones dinerarias que ATS le adeudara al Banco, “todo lo cual constituye un claro quebrantamiento del artículo 661 que constituye la norma piloto que gobierna la admisibilidad de todo juicio por traba hipotecaria.”
Agregó que para la fecha de emisión de los pagarés, el 7 de enero de 2000, la empresa emisora ATS Técnica Sur no estaba vinculada al Banco de Brasil en virtud de un contrato de apertura de Línea de Crédito, pues para esa fecha la empresa Ascensores Hidráulicos Ingeser de Venezuela era la que había contratado con el Banco dicha línea de crédito. Que la empresa ATS Técnica Sur no podía convenir en modificar un contrato del cual no había sido parte.

OBSERVACIONES A LOS INFORMES
La representación judicial de la parte actora en su escrito de observaciones presentado por ante esta Alzada manifestó que no consta en autos que la parte demandada haya impugnado la decisión interlocutoria dictada por el A quo en fecha 18 de noviembre de 2008, aún cuando este Tribunal requirió copia certificada de tales actuaciones (diligencia de apelación y auto que oye la misma), por lo cual alega que “mal pueda ésta Alzada considerar que efectivamente se impugnó la sentencia interlocutoria pronunciada por el Tribunal a quo, y menos aún, valorar el escrito de informes presentado por la demandada.”
Alegó que la parte demandada no indicó cual es la causal expresa por la cual resulta inadmisible la presente acción. Que se omite lo previsto en la cláusula segunda del contrato de apertura de crédito originario y en sus posteriores reformas, donde las partes establecieron que la(s) cliente(s) podría disponer del monto que le autorizaba el banco en cada operación mercantil, “mediante cartas de crédito, fianzas, avales, pagarés, letras de cambio libradas y aceptadas por LA(S) CLIENTE (S) a EL BANCO, y cualquier otro tipo de operación crediticia autorizada por la Le, y que el Banco aprobara, sin que estas produjeran novación, como el contenido de la Cláusula Sexta del contrato de marras, según el cual cualesquiera de las operaciones anteriormente señaladas, así como los instrumentos crediticios que las representen, estarían amparados de manera global e individual, así como los intereses, gastos y honorarios de abogados, si los hubiere, mediante las garantías reales y/o personales que al efecto LAS CLIENTES a requerimiento de EL BANCO se comprometan a proveer, sea por sí, o por uno o más terceros, y/o ampliación de las ya constituidas, a fin de cubrir los contingentes futuros derivados de la Línea de Crédito…”
Concluyó en que no existe prohibición alguna que impida el ejercicio de la acción propuesta y citó fragmento jurisprudencial de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

MOTIVA

El recurso de apelación bajo análisis ha recaído sobre una decisión interlocutoria según la cual se declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los numerales 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
La parte actora en su escrito de observaciones a los informes de la parte demandada apelante señalo que éste Tribunal no puede considerar que efectivamente se impugnó la sentencia interlocutoria pronunciada por el Tribunal a quo, y menos aún, valorar el escrito de informes presentado por la demandada en virtud de no constar en autos que la parte demandada haya impugnado la decisión interlocutoria dictada por el A quo en fecha 18 de noviembre de 2008. Al respecto se observa que en la oportunidad de dar entrada al expediente se señaló (folio 62) que la apelación era contra la decisión de fecha 19 de noviembre de 2008 en el juicio de Ejecución de Hipoteca seguido por Banco Do Brasil S.A, contra ATS TECNICAS SUR C.A., según se desprende del oficio de remisión Nro. 2009-326 de fecha 28-10-09 (según el cual la apelación fue oída en un solo efecto); y por cuanto ambas partes, tanto demandada apelante como demandante han presentado informes y observaciones, a los mismos respectivamente resultando claro y admitido entre estas que la parte demandada apeló de la decisión de fecha 19 de noviembre de 2008 que declaro sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada, con lo que evidentemente resulta susbsanado el error en la remisión de las copias certificadas que integran el cuaderno de apelación; no obstante no haberse recibido lo solicitado mediante oficio Nro 2009-241 d3e fecha 16-12-09; en razón de lo cual, se pasa a resolver la apelación y a tal efecto se hacen las siguientes consideraciones:

DE LA CUESTIÓN PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 11° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Respecto las cuestiones previas, estas tienen reservada la función de resolver acerca de la regularidad del procedimiento, ya sea para determinar si se cumplen las condiciones en las cuales los sujetos procesales (juez y partes) deben actuar, ya sea para resolver sobre la regularidad de la demanda o de cualquier otro requisito de la instancia, y por ello provocan una suspensión o afectación temporal del derecho del actor, caso en el cual el juez debe abstenerse de un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.
En el caso bajo análisis se observa que el apoderado judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición del ley de admitir la acción propuesta, aduciendo que no existe identidad lógica entre la hipoteca y la obligación y que con el decreto de intimación se pretende intimar a sus representados para que paguen apercibidos de ejecución los pagares Nos. PAR-000014 y PAR-000015 de 05 de abril y mayo de 2000, y que respecto los mismos no media identidad entre la obligación exigida y la supuestamente garantizada y que motivó la intimación de nuestros representados. Señalo además que con sólo leer el texto de los pagares que dan lugar a la deuda y que supuestamente tienen por origen el Contrato de Línea de Crédito de fecha 22 de agosto de 2000, insertado bajo el No. 42, tomo 48 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao, se concluye que la obligación no es de aquellas que fue supuestamente garantizada con la hipoteca convencional y de primer grado por ejecutar en el presente juicio, y que dicha obligación es de naturaleza cambiaria; por lo que en su criterio, constituye una acreencia no garantizada con la hipoteca convencional y de primer grado constituida por JOSÉ ALBERTO BLANCO y PAULA HILDA MASCARO DE BLANCO y que en consecuencia se admitió una acción en contravención con las disposiciones que regulan el juicio de ejecución de hipoteca artículos 660 y 661 Código de Procedimiento Civil y que además existe prohibición expresa de admitir la acción propuesta, en virtud de que los pagares sobre los cuales se sostiene la supuesta acción causal, al no estar vinculados con el contrato de línea de crédito que le dio vida y existencia a la ejecución de hipoteca; tuvo que ser deducida a través del procedimiento intimatorio o bien ordinario, en vista de que dichos instrumentos cambiarios no aparecen garantizando su cumplimiento con garantía real alguna.
Respecto la referida cuestión previa opuesta, el apoderado judicial de la parte accionante en su escrito de contestación a las mismas señaló que no existe tal prohibición expresa en los artículo 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, en los términos afirmados por la representación judicial de la demandada; y que por razones obvias, la parte accionada omite señalar en su escrito que de conformidad con la Cláusula Segunda del contrato de apertura de crédito originario y en sus posteriores reformas, las partes establecieron que LA(S) CLIENTE(S) podría disponer del monto que le autorizara EL BANCO en cada operación mercantil, mediante cartas de crédito, fianzas, avales, pagarés, letras de cambio libradas y aceptadas por LA(S) CLIENTE(S), o descuentos de letras de terceros, debidamente endosadas por LA(S) CLIENTE(S) a EL BANCO, y cualquier otro tipo de operación crediticia autorizada por la Ley, y que EL BANCO aprobara, sin que estas produjeran novación, al tiempo que la Cláusula Sexta del contrato de marras dispuso que cualesquiera de la operaciones anteriormente señaladas, así como los instrumentos crediticios que la representen, estarían amparados de manera global e individual, así como los intereses, gastos y honorarios de abogados, si los hubiere, mediante las garantías reales y/o personales que al efecto LAS CLIENTES a requerimiento de EL BANCO se comprometen a proveer, sea por sí, o por uno o más terceros, y/o ampliación de las ya constituidas, a fin de cubrir los contingentes futuros derivados de la Línea de Crédito…”. Por lo que considera que no existe prohibición expresa de la ley para admitir la demanda, y así solicita sea declarado.
Por su parte, el tribunal de la causa en la decisión recurrida señaló que de las actas que conforman el expediente se evidencia que la hipoteca que se pretende sea ejecutada a través del presente procedimiento, fue constituida para garantizar un contrato de línea de crédito, de cuya lectura se desprende que las clientes podrían disponer de dicho crédito a través de diversas operaciones mercantiles, entre las cuales quedó establecido el pagaré, sin que estas operaciones produjeran novación, y que en este sentido, cabe destacar que los pagarés insertos en los folios 33 y 34, no se encuentran directamente desvinculados del referido contrato y garantía, aunado a que en el caso de marras no se pretende su cobro y/o ejecución, sino la ejecución de la hipoteca que garantiza el contrato de línea de crédito objeto de la litis, por lo que forma parte integral de los documento fundamentales para acompañar la demanda, siendo el alegato esgrimido por la parte demandada una defensa de fondo y no una causal de inadmisión de la demanda; y con tal motivación declaro sin lugar la cuestión previa contenida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en primer lugar considera esta juzgadora que en efecto, los pagares, emitidos a favor de Brasilian Américan Merchant, signados con los Nros. PAR-000014 y PAR-000015, ambos emitidos en fecha 07 de enero de 2000 y con fecha de vencimiento el 05 de mayo del mismo año, por las sumas de 138.305,09 y US 85.234,oo dólares americanos, respectivamente, no pueden verse como simples títulos cambiarios aislados y desvinculados de la línea de crédito Nro. LNC-970019 otorgada ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 22 de agosto de 1997, anotado bajo el N° 71, Tomo 66; y que fue modificada en fecha 19 de mayo de mayo de 1999, bajo el Nro. 41, Tomo 22 y posteriormente en fecha 22 de agosto de 2000, anotado bajo el Nro. 42, Tomo 48, ambas por documentos otorgados por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, y la última inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 5 de junio de 1991, bajo el N° 1, Tomo 119-A; toda vez que en principio, conforme la cláusula segunda de dicho contrato; las partes establecieron que se podría disponer del monto que le autorizara el banco en cada operación mercantil, mediante cartas de crédito, fianzas, avales, pagarés, letras de cambio libradas y aceptadas, o descuentos de letras de terceros, debidamente endosadas, y cualquier otro tipo de operación crediticia autorizada por la Ley, y que el banco aprobara, sin que se produjera novación; en razón de lo cual para esta juzgadora; teniendo en cuenta que la demandada podía disponer de dicho crédito a través de diversas operaciones mercantiles, entre ellas el pagaré; en este estado de la causa; con relación a los pagarés insertos en los folios 33 y 34, no existen elementos para considerarlos desvinculados del contrato de línea de crédito, cuya garantía se demandó; lo que deberá decidirse al fondo del asunto sin que constituya esta una causal de inadmisibilidad de la acción; y así se declara.
Aunado a lo anteriormente señalado, siendo que la apelación está referida a la declaratoria sin lugar de la cuestión previa contenida en el 0rdinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relacionada estrechamente con la admisibilidad o no de la demanda interpuesta, este Sentenciadora considera pertinente citar el criterio sostenido en relación a la materia de admisión de las demandas sostenido por la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 333 de fecha 11 de Octubre de 2000, Exp. N° 99-191, en el juicio de Helímenas Segundo Prieto Prieto y otra contra Jorge Kowalchuk Piwowar y otra que estableció:
Omisis “…de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”, bajo estas premisas legales no le está dado al Juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el Juez no puede negarse a admitir la demanda…” (Negrillas y subrayado de este tribunal Superior)
Siguiendo este orden de ideas, y si bien es cierto que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos”
También es cierto, que nuestro máximo Tribunal, a través de la Sala Constitucional en decisión 18 de Mayo de 2001, exp. No. 00-2055, Magistrado Ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dio mayor amplitud a las causas de inadmisibilidad de una demanda señalándose a tal efecto, copio extracto:
Omisis…” El artículo 26 de la Vigente Constitución establece como derecho constitucional el acceso de las personas a la justicia. Tal acceso, conforme a la letra del mismo artículo, se hace mediante el proceso (lo que se denota de la frase de la norma sin formalismos o reposiciones inútiles), por lo que se trata de un acceso doble, ya que él no sólo corresponde a los demandantes sino a los demandados. Siendo el camino el proceso, las personas ejercerán su derecho mediante la acción, por lo que si ésta no existe o es inadmisible, el

acceso efectivamente tiene lugar, pero el órgano jurisdiccional inadmite la acción, por lo que no toca el fondo de la pretensión.
En consecuencia, tal rechazo de la acción no significa una negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que es el resultado de una declaración jurisdiccional, y se trata de un juzgamiento sobre la existencia del derecho de acción.
La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho.
En sentido general la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11° ya señalado)
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada…”.
En base a los hechos narrados, y conforme con el criterio supra señalado emanado de nuestro máximo Tribunal, esta juzgadora atendiendo a lo preceptuado en el ordinal 11 del artículo 346 eiusdem, concatenado con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil considera que la acción interpuesta no es contraria a disposición expresa de la Ley; por lo que la referida cuestión previa que acarrea la inadmisibilidad de la demanda, no puede prosperar. Y así se decide.
En consecuencia, no estando cumplidos en este caso los supuestos necesarios para la procedencia de la cuestión previa opuesta prevista en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; la misma no puede prosperar y así se decide.

DE LA CUESTIÓN PREVIA PREVISTA EN EL ORDINAL 8° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
Con relación a la cuestión previa referida a la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto, opuesta por la parte demandada quien señala que ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cursa causa signada con el Nº 06-3155, mediante la cual se demandó la extinción de la hipoteca, por vía de procedimiento ordinario, y de manera subsidiaria, la nulidad de la hipoteca convencional y de primer grado, por haberse violado el principio de especialidad que regula la garantía real, constituida por un documento público inscrito en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Baruta, el 18 de junio de 1998, bajo el Nº 23, tomo 27, prot. 1º y por la cual aduce que la garantía real que se pretende ejecutar en este proceso está siendo discutida en cuanto a su existencia y legalidad en otro juicio y que entre ambos asuntos extinción-nulidad hipoteca/ejecución de hipoteca existe una cuestión prejudicial por cuanto a su modo de ver, el juicio de nulidad de hipoteca se coloca como un antecedente lógico y esencial al proceso de ejecución de hipoteca, por cuanto de la suerte y destino de aquél dependerá la procedencia y destino de este; se observa que respecto de tal cuestión previa, la parte actora adujo que la prejudicialidad supone que la procedencia o pertinencia del asunto discutido, dependa de lo que se resuelva en otra controversia cuya existencia le precede; y que en el caso bajo análisis, la demandada considera que por el sólo hecho de haber interpuesto ante otro Tribunal una acción por presunta extinción y nulidad de la hipoteca válidamente constituida a favor de mi representada, ello sea motivo suficiente para configurar una cuestión prejudicial en el presente procedimiento; pero que en este caso no están configurados los presupuestos necesarios exigidos en la ley para la procedencia de cuestión previa opuesta.
El Tribunal de la causa respecto en este punto señaló que la pretensión planteada por la parte intimada se circunscribe a la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto y con anterioridad al proceso llevado por ante este juzgado, fundamentado en el hecho de que ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia se sigue un juicio por Extinción de Hipoteca y subsidiariamente se demandó la Nulidad de la misma, por haberse violado el principio de especialidad de la garantía real, siendo el contrato del cual se pretende la referida extinción y nulidad, el mismo con el cual se fundamenta el caso de marras, por lo que considera la parte intimada que existe prejudicialidad, por cuanto si se declara extinta o nula dicha hipoteca, mal puede este juzgado llevar a cabo la ejecución de la misma; considerando así el tribunal de la causa que el juicio de ejecución de hipoteca es de naturaleza procesal y evidentemente es un juicio ejecutivo, en el que se le ha concedido al juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria puede ir desde la modificación del petitorio hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; y que como quiera que el juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades otorgadas al juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión y que además se evidencia de las actas que conforman el caso de marras que la acción por Extinción y subsidiariamente Nulidad de Hipoteca, interpuesta por Ascensores Hidráulicos Ingeser de Venezuela, C.A. contra Banco Do Brasil, S.A., fue presentada en fecha 20 de junio de 2006, ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitida en fecha 7 julio de 2006; como quiera que la acción que por ejecución de hipoteca que se ventila ante este juzgado, fue presentada en fecha 23 de marzo de 2006, admitida en fecha 25 de abril de 2006, se evidencia que efectivamente la acción por extinción y nulidad de hipoteca fue interpuesta con posterioridad, considerando el tribunal que ha podido la parte intimada ejercer dicha pretensión al momento de realizar oposición una vez apercibido de ejecución.
Cito además la recurrida como fundamento de su motivación, el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de marzo de 2007, en la que señaló que:

“…la cuestión prejudicial en estos casos sólo existe cuando previa a la instauración del procedimiento de ejecución de hipoteca se hubiese demandado la nulidad de dicha garantía, subsistiendo así una verdadera situación que condiciona la ejecución de la misma… omissis… Por lo tanto, siendo ello así y visto que la solicitante -tal como expresamente lo reconoce en su escrito de revisión- demandó la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaría, una vez que le fue negada su participación como “propietaria o tercera poseedora” en el juicio de ejecución de hipoteca instaurado contra el bien presuntamente de su propiedad, puede concluirse que la ciudadana Morelia Hernández Espíritu accionó judicialmente con posterioridad a la ejecución de la garantía y no con anterioridad a ella, por lo que la decisión sometida a revisión no se apartó u obvió las interpretaciones contenidas en decisiones dictadas por esta Sala ni incurrió en groseras violaciones constitucionales…”. (negritas, cursiva y subrayado del tribunal).

Concluyendo así el tribunal a quo que en el presente caso la decisión que recaiga sobre el contrato de hipoteca, no es un antecedente necesario de la decisión de merito, toda vez que se aprecia claramente que la misma fue interpuesta con posterioridad a la acción de ejecución de hipoteca; por lo que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, para esta juzgadora la decisión recurrida que declaro sin lugar la referida cuestión previa de prejudicialidad actuó ajustada a derecho en virtud de que ciertamente está demostrado en autos que la demandada accionó judicialmente la nulidad del contrato de línea de crédito con posterioridad a la demanda de ejecución de hipoteca; y siendo que la cuestión prejudicial en estos casos sólo existe cuando previa a la instauración del procedimiento de ejecución de hipoteca se hubiese demandado la nulidad de dicha garantía- no siendo este el caso de autos- ciertamente la cuestión previa contenida en el numeral 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no puede prosperar tal como lo declaró el a quo y así se decide.
En consideración a los motivos antes señalados, para quien aquí decide es forzoso concluir que el recurso de apelación debe declararse sin lugar en razón de lo cual la decisión recurrida debe confirmarse. Así se decide.


DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARISABEL PEREZ SOSA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el fallo dictado en fecha 19 de noviembre de 2008, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada que declaro sin lugar las cuestiones previas contenidas en los numerales 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: Se CONDENA en costas del recurso a la parte apelante demandada, SOCIEDAD MERCANTIL A.T.S. TECNICAS SUR, C.A., y los ciudadanos JOSE ALBERTO BLANCO y PAULA HILDA MASCARO DE BLANCO, de conformidad con el artículo 281 del Código de procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 03 días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° y 151°.
LA JUEZA,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
EL SECRETARIO,

ABG. JUAN E. FREITAS ORNELAS
En esta misma fecha 03 de marzo de 2010, siendo las 12:50p.m., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada del mismo en el copiador de sentencia.
EL SECRETARIO,

ABG. JUAN E. FREITAS ORNELAS
RDSG/JEFO/darc.
Exp. N° M-09-1030