TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DE TRANSITO Y DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
CARLOS HERNAN MENDOZA PEEL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.431.116.

ENDOSATARIA A TITULO DE PROCURACION DE LA PARTE ACTORA.-
ANGELA MARIA PATIÑO, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 24.247, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA.-
HECTOR G. ORTIZ GARCIA y ANTONIO R. ALVIARES S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-8.357.923 y V-5.026.762, respectivamente.

MOTIVO.-
COBRO DE BOLIVARES
EXPEDIENTE: 10.325

En el juicio contentivo de Cobro de Bolívares, incoado por la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, actuando en su carácter de endosataria a título de Procuración del ciudadano CARLOS HERNAN MENDOZA PEEL, contra los ciudadanos HECTOR G. ORTIZ GARCIA y ANTONIO R. ALVIARES S., surgió una incidencia con motivo de la apelación interpuesta el 22 de julio de 2009, por la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, en su carácter de autos, contra la sentencia interlocutoria dictada el 03 de junio del 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 11 de noviembre de 2009.
En razón de antes expuesto, es por lo que el presente Cuaderno de Medidas subió a este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 07 de diciembre de 2.009, bajo el número 10.325, y el curso de ley.
Asimismo, en fecha 14 de febrero de 2006, el ciudadano MIGUEL ANGEL MARQUEZ VILLAR, asistido por las abogadas MARIA DE LA LUZ DAO B. y ZOILA AURORA GRETEROL BRAVO, presentó escrito contenido de observaciones a los informes presentados por la parte actora, y encontrándose la causa en estado de sentencia, se pasa este Juzgador a decidir, previa las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observan, entre otras, las siguientes:
a) Auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 31 de mayo de 2007, en el cual se lee:
“…Tal como ha sido ordenado en el auto de admisión de la demanda, se abre el presente Cuaderno de medidas; con relación a la medida solicitada el Tribunal decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble constituido por Un (1) apartamento distinguido con el numero NOVENTA Y UNO raya B (9l-B), ubicado en la Panta o Nivel NUEVE (9), de la Torre "B", del Edificio denominado "RESIDENCIAS LUNA STYLE", construido sobre una parcela de terreno identificada mediante las siglas VM-5-l5, (Sector VM-5, Parcela No. 15), ubicada en la Urbanización Los Mangos, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo. La Parcela de Terreno VM-5-15, (Sector VM-5, Parcela No.15), en la que se halla construido el Edificio "LUNA STYLE", tiene una superficie total de Tres Mil Trescientos Ochenta y Cinco Metros Cuadrados con Ochenta y Ocho Decímetros Cuadrados (3.385,88 Mts2) y esta comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas; NORTE: en una parte en línea recta de Cuarenta y Un Metros con Cincuenta y Cinco Centímetros (41,55 Mts) de longitud, comprendida entre los puntos No. 65 al punto No. 64, con la parcela VM5-l6, en otra parte en línea curva que va del punto No. 64 al punto No. 62 en Diecinueve Metros con Cuarenta y Cinco Centímetro (19,45 Mts) de longitud, con la Redoma; SUR: en parte con línea curva de Veintitrés Metros con Noventa y Ocho Centímetros (23,98 Mts) de extensión que abarca los puntos entre el No. 66 y el No. 67, con el Paseo Cuatricentenario, en otra parte, en línea recta entre el punto No. 67 al punto No. 63, con el mismo Paseo Cuatricentenario, en una longitud de Treinta y Tres Metros con Sesenta y Nueve Centímetros (33,69 Mts); ESTE: desde el punto No. 62 al punto No. 63 en linea recta de Cincuenta y Siete Metros con Cinco Centímetros (57,05 Mts) de longitud con la parcela VM5-l4; y OESTE: desde el punto No. 65 al punto No. 66 en línea recta de Cincuenta y Tres Metros con Diez Centímetros (53,10 Mts) de longitud con la Avenida Circunvalación Oeste; todo 10 cual se evidencia en documento de Parcelamiento protocolizado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro de Valencia del Estado Carabobo, el 26 de Junio de 1.987, bajo el No 49, Folios 1 al 29, Tomo 43, en su modificación parcial de fecha 15 de Septiembre de 1993 No. 14, Folios 1 al 4, Tomo 36, y en sus aclaratorias de fechas 26 de Junio de 1.987, No. 50 Folios 1 al 6, Tomo 43, 11 de Agosto de 1.987, No. 45, Folios 1 al 3, Tomo 21 y 4 d Diciembre de 1.992, No. 11, Folios 1 al 2, Tomo 35, todos del Protocolo Primero. El Apartamento distinguido con las siglas 9l-B, tiene un área de CIENTO CINCUENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (155,00 M2) aproximadamente… Al mencionado apartamento le corresponde su área de estacionamiento con capacidad para dos (2) vehículos, identificados con las mismas siglas del apartamento, ubicados en la planta sótano del Edificio. Conforme al Documento de Condominio, protocolizado en la referida Oficina de Registro Inmobiliario en fecha 12 de Enero del 2.001, bajo el No. 38, Tomo i, Protocolo Primero y su Reglamento agregado al cuaderno de comprobantes en esa misma fecha, bajo el No. 27, folios 35 al 42, 15 los cuales se dan por reproducidos aquí en su totalidad. Igualmente le corresponde un porcentaje de condominio 1,72%, sobre las cargas y derechos de la comunidad de propietarios y el cual le pertenece según consta del documento otorgado por ante la Oficina e Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Valencia del Estado Carabobo, en fecha 19 de Diciembre del 2.002, bajo el No. 30, folios 1 al 7, Pto l°, Tomo 27, propiedad del demandado HECTOR G. ORTIZ GARCIA…”
b) Escrito de oposición al decreto de la medida preventiva, presentado por el abogado VICTOR ORTIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 34.754, en su carácter de autos, en los términos siguientes:
“…DEL EXCESO DE LA MEDIDA
El estado civil genera para los efectos de estar casado una comunidad de gananciales, es decir una propiedad tutelada por la ley que conduce a una mancomunidad formada por esposo y esposa derivados del matrimonio. Ahora bien la vivienda sobre la cual recae la medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, no es un bien único del codemandado Héctor Gregorio Ortiz García, sino también de su esposa Ruth Elena Marcano de Ortiz, derecho este que deriva de instrumento publico acompañado a los autos por la hoy actora. Siendo así, la medida en todo caso debió decretarse sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que le corresponden a mi representado y no sobre la totalidad del bien de la comunidad, es decir afecta la disponibilidad del derecho de quien no es deudor ni demandado.
Esta sobredosis en la sentencia interlocutora que decreta y afecta un bien mancomunado y un derecho real que se encuentra distribuido entre varios, es decir la titularidad, en vez de ser de uno sola persona es de un grupo de personas, y además tutelado por ley contradice la doctrina de la Sala de Casación Civil, reiterada pacifica y constante sobre el alegato antes indicado.
Si del documento publico que acompañaron a los autos, se desprende que hay un bien de dos personas y lo afectan en su totalidad tomando como cierto que la deuda es de los copropietarios el sujeto activo debió demandar por aplicación del 168 del Código Civil a ambos comuneros, ya que el bien pertenece a una sociedad de gananciales, así como probar que la cantidad expresada e impugnada en la letra de cambio fue para beneficio y destinada a la comunidad Ortiz Marcano, y de los autos no hay ninguna prueba, que así lo determine.
Del titulo cambiario impugnado por alteraciones materiales que no se ajustan a la verdad, se observa que los librados aceptantes son dos personas naturales y afectan un bien sometido a mancomunidad, por tal razón hace procedente la oposición y así pido se declare...
…En resumen ciudadano juez, es procedente la oposición y, así pido se declare.
DE LA INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Toda sentencia debe ser motivada en razón al principio de la legalidad, para el ejercicio del control derivado del principio de la doble instancia. También por ser necesario la congruencia por imperio de que el fallo debe ser suficiente así mismo, a quien una parte de la doctrina denomina autosuficiencia de la sentencia, se observa de la sentencia contra la cual se recurre en oposición por inmotivada que la misma en modo alguno, establece razón de orden legal o entiéndase sin fundamento legal y mucho menos una determinación de las pruebas que dieron un razonamiento por lo menos sumarios pero congruente con el pedimento para decretar la medida cautelar hoy recurrida.
Para el supuesto del poder discrecional cautelar del juzgador este debe observar sin restricción el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil…
…ciudadano juez se debe revocar la sentencia que decreta la cautelar recurrida por vía de oposición, por cuanto de la misma no se determina ningún fundamento legal general ni especial para decretarla, así como tampoco una declaratoria del tribunal de hallar suficiente las probanzas que dieron le rito para la decisión…
…Esta instancia no explica en forma alguna qué se encuentran llenos los extremos de ley para la respectiva procedencia, y adicional a lo anterior, a pesar de omitir tan fundamental requisito que supone la expresión precisa de los hechos y el derecho que motivan su decisión…
…En atención a lo examinado en el sub. iudice, cabe destacar lo decidido en la sentencia No. 3514, del 11 de noviembre de 2005, emanada de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en el caso Uniteg, mediante la cual queda establecido que el requisito de la motivación del fallo, es parte integrante del derecho a la defensa y del debido proceso... "
Sala de Casación Civil con ponencia Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, exp. No. AA20 - C - 2006. - 000294…
Por todo lo antes alegado, pido a la juzgadora de esta instancia por cuanto la decisión recurrida, en contraria al orden público y a la doctrina de la sala de Casación Civil y de la Sala Constitucional, revoque la sentencia recurrida por medio de este escrito de oposición…”
c) Sentencia dictada el 03 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el cual se lee:
“…De conformidad con el criterio establecido en la decisión supra parcialmente inscrita, en el decreto de la cautela de fecha 31/05/2007, no se dio cumplimiento os requisitos de motivación de la sentencia que le impone el artículo 243 ordinal del Código de Procedimiento Civil, por lo que la decisión que decretó la medida preventiva cuestionada, se encuentra viciada de nulidad, tal como lo establece el artículo 244 eiusdem. Por todas las razones antes explanadas la medida cautelar debe ser revocada lo cual se hará expresamente en el dispositivo del presente fallo.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En estos casos, como en el que se dirime, parece imperativo de ley que el Juzgador debe decretar la medida cautelar, si la demanda estuviere fundada en los documentos allí mencionados, este criterio lo acepta quien suscribe, y también la ejecución de carácter urgente de las medidas acordadas, por ello si estuvieren llenos los extremos de ley, no se requiere al demandante la prueba del periculum in mora y el fumus bonis iuris, pues estos requisitos están intrínsicos en los documentos antes mencionados, pero no puede obviarse la motivación del decreto que dicta las medidas que señala el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que lo especial del procedimiento monitorio, habida cuenta que el decreto de intimación podría asimilarse a una sentencia previa, sujeto a la actividad activa o pasiva del intimado dentro del plazo de diez (10) días señalado en el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil, si fuere contumaz, el decreto adquiere la cualidad de SENTENCIA PASADA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, y la medida decretada quedaría firme, si no se ejerce la oposición mencionado en el artículo 602 eiusdem. De una revisión exhaustiva del auto que decretó la medida cautelar que encabeza las actuaciones del presente cuaderno de medidas, queda claro para quien juzga que el mismo NO FUE DEBIDAMENTE motivado, y bajo los conceptos anteriores mencionados, es obligación del juzgador señalar como mínimo en su motivación la norma en que fundamenta su decisión, en este caso no se indicó la misma, y por ello considera quien decide que dicho auto de fecha 31 de mayo de 2.007, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del estado Carabobo, en su oportunidad, no fue debidamente motivado, por lo que ha prosperado parcialmente la oposición formulada por el demandado de autos, en consecuencia se revoca el mismo por imperio de Ley.-
Por las razones de hecho y de derecho, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la Oposición formulada por el Abogado VICTOR ORTÍZ GARCÍA… actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano: HÉCTOR G. ORTIZ GARCÍA, identificado en autos, mediante escrito presentado en fecha 07 de Abril de 2008, en consecuencia queda revocado el auto de fecha 31 de mayo de 2.007, que corre inserto al folio uno y dos del cuaderno de medidas del expediente N° 21092, NOMENCLATURA de este Tribunal.-
Queda suspendida la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, líbrese oficio al Registrador respectivo una vez que quede firme la presente…”
d) Diligencia de fecha 22 de julio de 2009, suscrita por la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, actuando en su carácter de endosataria a título de Procuración del ciudadano CARLOS HERNAN MENDOZA PEEL, en la cual apela de la sentencia interlocutoria anterior.
e) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” en fecha 11 de noviembre de 2009, en el cual oye en un solo efecto la apelación interpuesta por la endosataria a título de procuración del actor, contra la sentencia dictada el 03 de junio de 2009, por dicho Tribunal.

SEGUNDA.-
De la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente se evidencia que, la apelación interpuesta lo fue contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03 de junio de 2009, en la cual declaró parcialmente con lugar la oposición a la medida cautelar, decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, realizada por el abogado VICTOR ORTIZ GARCIA, en su carácter de apoderado judicial del accionado, ciudadano HECTOR G. ORTIZ GARCIA, en el juicio de COBRO DE BOLIVARES, incoado por la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, en su carácter de endosataria por procuración del ciudadano CARLOS HERNAN MENDOZA, suspendiendo la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el día 31 de mayo de 2007.
Como punto previo, observa este Sentenciador que en fecha 20 de julio de 2009, el abogado VICTOR ORTIZ, en su carácter de autos apela de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo”, en fecha 03 de junio de 2009, sobre la cual se omitió pronunciamiento por parte del referido Tribunal, por lo que, estando el Juez ad quem en su sentencia, facultado para examinar de oficio la admisibilidad de la apelación, dado que, tal como señala el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: “El juez de alzada tiene la reserva legal oficiosa para revisar el pronunciamiento sobre la admisibilidad, en forma que aunque la contraparte nada alegue al respecto, puede denunciar de oficio la admisibilidad del recurso por ilegitimidad del apelante, intempestividad o informalidad, de acuerdo a lo señalado en el artículo anterior”; y por ende, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto.
Por su parte, el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
”Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos y reposiciones inútiles.”
El Principio Finalista de los Actos Procesales, ha adquirido rango constitucional, al garantizar dicho texto una justicia sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, así lo indican ALIRIO ABREU BURRELLI y LUIS AQUILES MEJÍA ARNAL, en su obra “La Casación Civil”:
“…Corresponde al órgano jurisdiccional, como ente encargado de administrar justicia, realizar su labor de forma imparcial, eficaz y expedita, considerar si los actos procesales adolecen de formalidades esenciales que impiden que los mismos alcancen la finalidad para la cual fueron realizados, para de esta manera mediante la reposición de la causa, ordenar la corrección de las posibles infracciones cometidas…”
Por lo que, en aras de garantizar el derecho constitucional del debido proceso y la tutela judicial efectiva, oye en un solo efecto dicha apelación, contra la sentencia dictada el 03 de junio de 2009, proferida por el Juzgado “a-quo”; Y ASÍ ESTABLECE.
Por lo que pasa esta Alzada a pronunciarse sobre las presentes apelaciones en los siguientes términos.
Considera esta Alzada necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que se hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Observando, en el fallo recurrido, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, suspendió la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el día 31 de mayo de 2007, con fundamento a la inmotivación en que incurrió dicho Tribunal, al no analizar ni los hechos ni fundar en derecho el decreto de dicha medida, lo cual se tradujo en una indefensión para la parte contra la que se decretó la precitada medida, vulnerando su derecho a la defensa.
Ha de precisarse que, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende a garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante; no obstante invadir la esfera de los derechos del contendor, como lo sería el derecho constitucional de la propiedad, dado que, sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, sino después de ejecutada, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, y en segundo lugar, es deber de los jueces el analizar los requisitos de ley, motivando el decreto de la medida solicitada.
La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, al ratificar el criterio asentado en la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, dejó sentado lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”
Evidenciándose, de la lectura de las actas que corren insertas en el presente Cuaderno de medidas que, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el auto dictado el 31 de mayo de 2007, se limitó a señalar: “…con relación a la medida solicitada el Tribunal decreta MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble… propiedad del demandado HECTOR G. ORTIZ GARCIA…”, sin analizar el que efectivamente se cumpliese con los requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar, vale señalar, sin constatar que fuese aportado un medio de prueba suficiente que demostrara el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ni señalar los motivo en que fundamenta su decisión, lo cual deviene en una vulneración al derecho a la defensa, dada la indefensión que se le infiere a la parte contra quien obra la medida decretada.
En este sentido, esta Alzada trae a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido.
Al no pronunciarse el juez de alzada en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida decretada, confirmándola o revocándola con verdaderos fundamentos, tal como lo dispone el artículo 585 de la ley adjetiva civil, dicha sentencia no cumple con el principio de exhaustividad, por no ser expresa, positiva y precisa, verificándose el vicio de incongruencia negativa al quebrantar lo ordenado por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se declara de oficio...”.
Así pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, en el caso sub iudice, el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y los requisitos de procedencia de la misma, confirmándola o revocándola cumpliendo con su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando con ello de manera evidente el principio de exhaustividad del fallo, que impone al sentenciador la obligación de pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes en el proceso y que la misma sea expresa, positiva y precisa, pues se constata que el ad quem sólo se limitó a declarar sin lugar la oposición por extemporánea por ello nada dijo respecto a la medida decretada, y muchos menos verificó los requisitos de procedencia de la misma, lo cual vicia al fallo por incongruencia negativa.
En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que la decisión emanada del Juez Superior infringe el requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al omitir pronunciamiento sobre la medida decretada por el a quo…”.
Por su parte, el destacado jurista zuliano RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, define los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares de la siguiente manera:
- Fumus Boni Iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.
- Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Siendo igualmente necesario destacar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de esa circunstancia.
De lo que deviene, que el solicitante de una medida cautelar, tiene la carga de proporcionar, al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión, lo cual obviamente explana en el libelo; sino que también tiene la carga de aportar, conjuntamente, las pruebas que lo sustenten, por lo menos en forma aparente; con el objeto de que se verifiquen los dos elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas preventivas, señalados por esta Alzada con anterioridad. En razón de lo cual se concluye que, le está vedado al Juez, suplir la carga de la parte, de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de los requisitos de Ley. De esta manera, se erige como un deber ineludible, para el Juez que conoce del proceso, verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador; efectuando a tales efectos un análisis probatorio, a los fines de verificar si el solicitante de la medida satisfizo los extremos de ley, para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, es decir, los elementos de convicción que hagan presumir al Sentenciador, teniendo en cuenta lo señalado por la Doctrina, en cuanto a la estricta sujeción que debe existir, entre la procedencia de la medida cautelar, los alegatos y las pruebas que el solicitante consigne en autos, la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige el artículo 585 del Texto Adjetivo Civil. Tal como lo ha asentado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. Antonio Ramírez Jiménez, al establecer:
“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello…”
Ahora bien, es menester para esta Alzada reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada; evidenciando este Sentenciador que en las actas que conforman el presente Cuaderno de Medidas no cursan los elementos probatorios acompañados al escrito libelar, ni fue acompañada a la apelación copia de los mismos, que permitirían a esta Alzada su análisis, a los fines de verificar si el solicitante de la medida satisfizo los extremos de ley, para la procedencia de la medida cautelar que peticiona, contenido en los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual refuerza la fundamentación de lo decidido por esta Alzada, en el sentido, de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es procedente en derecho el revocar la medida cautelar decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 31 de mayo de 2007; Y ASI SE DECIDE.
Con relación a la apelación interpuesta por el abogado VICTOR ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial del accionado, ciudadano HECTOR G. ORTIZ GARCIA, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, en fecha 03 de junio de 2009, es de observarse que, en Venezuela el principio de la doble instancia tiene su fundamentación en las garantías de la defensa en los procesos, de la igualdad ante la ley y de ser juzgado por jueces naturales, es por ello que el Código de Procedimiento Civil consagra el recurso de apelación para que las partes puedan acudir ante un juez superior, para que éste revise los actos judiciales denunciados por anormales, errados o injustos, que los agravian o lesionan. Así, el principio de la doble instancia consagrado en el artículo 49, último aparte del inciso primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra que toda persona tiene derecho a recurrir de un fallo que le es adverso, con el fin de que la Alzada conozca las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, para garantizar la efectividad de los derechos de las mismas, que disienten lo resuelto; evidenciándose que el apelante lo fue, dada la parcialidad con que el Tribunal “a-quo” impregnó su fallo, cuando en realidad ha debido, una vez constatado el que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el auto dictado el 31 de mayo de 2007, se había limitado a señalar: “…con relación a la medida solicitada el Tribunal decreta MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble… propiedad del demandado HECTOR G. ORTIZ GARCIA…”, sin analizar el que efectivamente se cumpliese con los requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar; declarar con lugar la oposición formulada por el accionado de autos, hecho éste que constatado por esta Alzada, fundamentó la conclusión de que la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 31 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, debe ser revocada, declarándose con lugar la oposición ejercida por la parte accionada de autos, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo; Y ASI SE DECIDE.
Con relación a la apelación interpuesta por la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, actuando en su carácter de endosataria a título de Procuración del ciudadano CARLOS HERNAN MENDOZA PEEL, es de observarse la opinión del Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, plasmada en su obra “CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo II, a la pág. 459, en la cual se expresa así:
“...2. La práctica forense acredita la importancia que tiene en la alzada la integridad de la pieza o cuaderno que es remitido y puesto a su consideración. Si en el legajo de copias que recibe el juez superior, no están consignados los escritos, diligencias, autos o pruebas relevantes al interés de uno y otro litigantes, los resultados pueden ser adversos, sin que haya lugar a reconsideración del caso por defecto o deficiencia de las copias conducentes al recurso....”
En igual sentido, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 74, dictada el 13 de abril del año 2000, Exp. 00-014, asentó:
“...ahora bien, la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales estén esos elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión.
Es de hacer notar que dentro del proceso, existen lapsos en las cuales se realizan ciertos y determinados actos que no podrán ser realizados en ningún otro, dado su carácter preclusivo.
Este breve resumen académico se hace con la finalidad de señalar que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida para su realización y de que no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ningún otro. Esto hecho significa, que la consideración de los recaudos para que sea resuelto un recurso, deben ser realizados en su oportunidad…
…Ciertamente, apelar de un fallo de instancia y oído en un solo efecto dicho recurso, y no tratar de que éste se haga efectivo en la alzada, al no producir legalmente las copias certificadas pertinentes y no incluir entre ellas la correspondiente al fallo apelado, para que pueda conocer el superior del mismo, equivale también, a renunciar o desistir de la misma apelación. Por otra parte, no es del caso alegar en descargo de dicha irregular actuación, como lo expresa el recurrente en la fundamentación del recurso de hecho, que se vulnera el derecho constitucional de la defensa y se le castiga por una irregularidad imputable únicamente al tribunal de la causa, pues es de doctrina que constituye una carga procesal del apelante producir ante el tribunal de la alzada las copias de las actuaciones del tribunal a quo, a fin de que la recurrida se forme criterio con total y absoluto conocimiento de lo ocurrido y pueda en consecuencia hacer una revisión científica de lo apelado, a fin de dictar una decisión justa, con base en lo alegado y probado en autos.
En consecuencia, al renunciar o desistir de dicha apelación, debido a la conducta adoptada ante la alzada, el recurrente carece de legitimación procesal para anunciar Casación, que como Recurso Extraordinario que es, impone necesariamente ejercer previamente en la instancia respectiva los recursos ordinarios; y como su falta de diligencia en hacer llegar al superior la copia certificada de la actuación más importante, como era el fallo apelado, entraña a juicio de la Sala una renuncia o desistimiento de la susodicha apelación que habría interpuesto, mal podía en consecuencia anunciar Casación al no haber agotado el recurso ordinario de apelación,...”.
…De todo lo anteriormente expuesto se desprende, que era un deber del apelante consignar las copias certificadas en la alzada y de su conducta omisiva no puede como pretende, imputársela a una conducta del tribunal de la causa, en consecuencia, la oportunidad para la consignación precluyó, se extinguió, feneció; razón por lo cual se tiene como renunciada o desistida la apelación interpuesta, y sin “legitimación procesal para anunciar casación”. Y así se decide.
Cabe destacar que la decisión recurrida no tiene revisión en casación, ya que no es de las previstas en el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, por ser una interlocutoria que no pone fin al juicio...” (JURISPRUDENCIA DE CASACION, OSCAR PIERRE TAPIA, Tomo IV, año 2.000, págs. 509 a 512).
El criterio sustentado en la sentencia antes transcrita, así como la opinión del tratadista, a que se han hecho referencia anteriormente, los acoge y comparte este Sentenciador, y los aplica al caso “sub-judice”; por lo que al observarse en el presente Cuaderno de Medidas, remitido a esta Alzada, que no constan: ni la copia certificada del libelo de demanda donde el solicitante de la medida debe haber señalado el derecho que lo asiste, ni los medios de prueba que sustenten tal derecho, ni las pruebas de la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; se hace imposible verificar y analizar los alegatos en que se basa el accionante en su escrito libelar, para determinar el fumus bonis iuris, ni constatar, a través de los supuestos medios de prueba acompañados, el que constituyan presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale señalar, el periculum in mora, tal como lo exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo se observa, que la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, actuando en su carácter de endosataria a título de Procuración del ciudadano CARLOS HERNAN MENDOZA PEEL, en la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada, no hizo uso de este derecho; acto que pudo utilizar para traer a los autos, la copia del precitado escrito libelar, y los medios de prueba anteriormente señalados; no pudiendo esta Alzada suplir, por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la conducta omisiva de la apelante; ya que es su deber irrenunciable, como carga procesal, suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes, así como también los medios de pruebas en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el juez necesita para ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión; lo que hace forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, actuando en su carácter de endosataria a título de Procuración del ciudadano CARLOS HERNAN MENDOZA PEEL, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil en fecha 03 de junio de 2009, debe tenerse como renunciado o desistido; Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: RENUNCIADO O DESISTIDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto el 22 de julio de 2009, por la abogada ANGELA MARIA PATIÑO, actuando en su carácter de endosataria a título de Procuración del ciudadano CARLOS HERNAN MENDOZA PEEL, contra la sentencia interlocutoria dictada el 03 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad, POR NO HABERSE ACOMPAÑADO NI LA COPIA CERTIFICADA DEL LIBELO DE DEMANDA, NI LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE SUSTENTEN QUE EXISTE UN RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO, EN EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS, en los cuales se evidencie los elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión.- SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de julio de 2009, por el abogado VICTOR ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial del accionado, ciudadano HECTOR G. ORTIZ GARCIA, contra la sentencia interlocutoria dictada el 03 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad.- TERCERO: CON LUGAR la oposición, presentada por el abogado VICTOR ORTIZ, en su carácter de apoderado judicial del accionado, ciudadano HECTOR G. ORTIZ GARCIA, contra el decreto de la medida preventiva de embargo dictado el fecha 31 de mayo de 2007, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, SE REVOCA la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada.
Queda así REFORMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE.
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, al primer (1º) día del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° y 150°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 11:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO