JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000273
En fecha 13 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), oficio Nº TSSCA 0154-2009, de fecha 4 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Alicia Jiménez De Meza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 22.977, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YULEGNY VELÁZQUEZ FUENTES, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-8.479.078; contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 04 de febrero de 2009, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se inicio a la relación de la causa. Asimismo, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 5 de mayo de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009), 1, 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29 de abril de dos mil nueve (2009).”.
En fecha 07 de mayo de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 26 de mayo de 2009, la representación judicial de la parte querellante presentó dos escritos ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), solicitando en el primero de ellos “…se revoque por contrario imperio tanto el cómputo como la nota pasando al ponente y se fije la oportunidad para el comienzo de la relación de la causa y el lapso para formalizar la apelación objeto del presente procedimiento…”; y en el segundo escrito, formalizó el recurso de apelación interpuesto, exponiendo las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró que la sentencia proferida por el Juzgado A quo lesionaba los intereses y derechos de su representada.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 15 de abril de 2008, la Abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yulegny Velásquez Fuentes, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que en fecha 24 de septiembre de 2007, su representada “…fue enviada en Comisión de Servicio bajo Providencia Administrativa N° P-127, objeto de impugnación, para cumplir funciones no Supervisoras en la Dirección de Finanzas, en concordancia con el Memorandum (sic) Interno N° DA/044, de fecha 18 de octubre de 2007, el cual indica las funciones a cumplir en la División de Administración (…). Estando en tiempo hábil, en fecha 10 de octubre de 2007, procedió a ejercer el Recurso de Reconsideración señalado en el acto hoy impugnado, por ante (sic) (…) el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, ciudadano Contralmirante Juan Carlos Ferrer Sánchez, (…) sin obtener ningún pronunciamiento de la Administración, (…) ante este silencio administrativo, procedió mi poderdante el día 23 de noviembre de 2007 a ejercer el respectivo Recurso Jerárquico (…) obteniendo respuesta del Ministro de Adscripción [en la que] concluye ‘que la única vía para impugnar los actos administrativos de carácter particular en ejecución de la Ley in comento, es el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial por ante (sic) los tribunales competentes en materia funcionarial…” (Negrillas del original).
Señaló entonces que, “…la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, máxime cuando afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se haya verificado tales actos acrecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio…” (Negrillas de la cita).
Adujo que, “…el acto impugnado, no produjo sus efectos en vista de la notificación defectuosa, ya que se le indicó erróneamente los medios de defensa que procedían contra él, como los lapsos para la interposición de tales recursos, por lo tanto, la Administración incurrió en una notificación defectuosa a tenor de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia no corre lapso alguno de caducidad, ello de conformidad con el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”
Arguyó que, “…el órgano querellado le señaló erróneamente que ejerciera el recurso de reconsideración previsto en la LOPA (sic), a pesar de que el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dice que los actos administrativos particulares en ejecución de esa Ley agotan la vía administrativa y el artículo 94 ejusdem consagra la caducidad de la acción contencioso funcionarial como causal específica de inadmisibilidad, al disponer que ‘sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’, es por lo que , respetuosamente le solicito a ese Tribunal declare defectuosa la notificación y en consecuencia admita la presente querella, de conformidad con los artículos 47 de la LOPA (sic), por cuanto el acto que aquí se impugna fue notificado de manera defectuosa, y por lo tanto, no debe computarse la caducidad y preservarse los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de mi representada…” (Negrillas del original).
Señaló que, en cuanto a la ilegalidad del acto impugnado, el mismo “…no llena los extremos de ley, en cuanto a la formalidad que debe contener el objeto de la Comisión, ya que de acuerdo a lo previsto en el artículo 71, de la Ley del Estatuto de la Función Pública: ‘La comisión de servicio será una situación administrativa de carácter temporal por la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular. Para ejercer dicha comisión de servicio, el funcionario o funcionaria deberá reunir los requisitos exigidos por el cargo...’ …”. (Negrillas de la cita).
Seguidamente expuso que del texto del acto administrativo impugnado se observa “…Primero: Designar en Comisión de Servicio a la ciudadana YULEGNY Velásquez, Cédula de Identidad N° V-8.479.078, Administrador Jefe, Adscrito a la Dirección de Abastecimiento, con su mismo cargo, a tiempo completo y la remuneración correspondiente al desempeño de funciones no supervisoras pero cónsonas con su formación y experiencia en el marco del objetivo principal de la Dirección de Finanzas, como unidad destino del acto administrativo…”. Adujo entonces que …la comisión de servicio, presenta inconsistencia administrativa y legal, en cuanto a que la Comisión señala que se mantendrá con el mismo cargo, pero sin funciones supervisoras; de donde se infiere claramente la violación de los derechos subjetivos e intereses legítimos de mi representada, porque desde la fecha 06 de febrero de 2004 ha venido mi representada cumpliendo las exigencias de la administración de mantenerse en Comisión de Servicio en distintas Direcciones del Instituto Nacional de Canalizaciones, desempeñando cargos en condiciones iguales a las de su titularidad (Administrador Jefe), por lo que, suspender ahora en esta ocasión la remuneración de la aplicación del concepto Compensatorio por Cargo, establecida en la Providencia, esto es, el no desempeño de funciones supervisorias (sic), sin duda comporta una ilegalidad de la administración, ya que la norma faculta a ésta, sólo para que utilice esta situación administrativa, en cargos de igual o superior nivel del cual es titular la funcionaria . ...” (Énfasis del original).
Señaló que la comisión de servicio en cuestión, merma el complemento económico que tenía asignado su poderdante, en razón de las labores propias del cargo que desempeñaba como titular.
Finalmente, solicitó se declare “…la nulidad de la Providencia Administrativa N° 127 del 24 de septiembre de 2007, (…) y se restablezca la situación jurídica infringida a mi poderdante (sic) el ejercicio de la comisión de servicio en un cargo de igual superior (sic) nivel del cual es titular (…). Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad se ordene el pago de la suma que se le adeude por la suspensión ilegal de la compensación por cargo…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 03 de diciembre de 2008, el A quo, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando para ello lo siguiente:
“Al analizar el caso y las pruebas cursante en auto se evidencia del texto libelar y de los elementos probatorios cursante en autos, que la querellante ejerció recursos en sede administrativa como lo fue el Recurso de Reconsideración y el Recurso Jerárquico, obteniendo respuesta sobre el último mediante el cual se le manifestó que el recurso incoado no constituía la vía idónea para impugnar la presunta lesión de derechos subjetivos derivados de la designación en comisión de servicio, sino el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante (sic) los tribunales competentes, lo que evidencia la existencia de un acto administrativo de segundo grado constituido por la respuesta al mencionado recurso suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura en fecha 28 de diciembre de 2007, la cual riela en los folios 56 y siguiente del expediente, el cual le causó estado a la accionante. Pero es el caso que para nada ataca ese acto que le pudiese causar estado, sino que impugna el acto de primer grado es decir, la providencia administrativa Nº 127 de fecha 24 de septiembre de 2007. Siendo que el acto de segundo se limita a indicarle a la parte que no es la vía idónea para atacar el contenido el acto y no tocó el fondo del asunto planteado pasa este tribunal a pronunciarse en los términos seguidos.
De seguidas este Tribunal pasa a dilucidar el punto previo esgrimido por la Apoderada Judicial del Organismo Querellado, relacionado con la caducidad de la acción. Resulta forzoso para este Juzgado pasar a analizar el acto administrativo recurrido el cual riela en el folio once (11) del expediente y su notificación, a la cual le atribuye el vicio de notificación defectuosa, que riela en los folios doce (12) y siguiente del expediente, donde se evidencia que el mismo posee de manera errónea toda información relativa a los recursos que se pueden interponer, el lapso y órganos donde intentarlos, le señala a la accionante un lapso de 15 días contados a partir de la efectiva notificación para ejercer el procedimiento establecido en el articulo (sic) 94 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en conclusión remite la ciudadana Yulegny Velásquez Fuente a incoar un recurso que no era el correspondiente en un periodo de tiempo determinado.
Frente a esta situación, es necesario resaltar que la notificación es un acto esencial de los actos administrativos, que debe reunir obligatoriamente ciertos requisitos conforme a la Ley (texto integro del acto e información concerniente a la recurribilidad del acto recursos procedentes, términos para ejercerlos y tribunales u órganos ante los cuales intentarlos), la omisión o alteración de estos requisitos configuran una notificación defectuosa o errónea que hace procedente la aplicación de los efectos establecidos en ley.
Concluye este Tribunal que al no cumplir la notificación del acto administrativo con los requisitos de ley se constituye una notificación defectuosa, razón por la cual debe aplicarse los efectos del articulo (sic) 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, no tomar a los efectos del cómputo de la caducidad el tiempo transcurrido; ahora bien llama poderosamente la atención, el hecho de que aun habiéndose establecido en la notificación los recursos y lapsos erróneos para impugnar el acto, el apoderado judicial del organismo alega la caducidad de la acción, sin tomar en consideración las circunstancias antes mencionadas, lo que evidencia la falta de análisis del caso en concreto y la interposición de un punto previo, por demás temerario, razón por la cual se exhorta al organismo a detallar el caso concreto ante (sic) de proceder a plantear la estrategia jurídica.
Ahora bien, al analizar el fondo del asunto se observa que la querellante denuncia la falta de formalidades que debe contener el objeto de la comisión, la violación al articulo 71de (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública, violación a su derecho subjetivo e intereses legítimos derivada de la inconsistencias administrativa y legal detectada en el acto impugnado por cuanto se le suprime de las funciones supervisoras a pesar de mantenerse en el mismo cargo y se le suspende el concepto de compensación por cargo.
A los fines de resolver la denuncia, este tribunal considera forzoso el estudio de la figura jurídica de la Comisión de Servicio, la cual se encuentra definida legalmente en el articulo Artículo (sic) 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece la naturaleza de esta figura la cual es considerada como una situación administrativa de carácter temporal mediante la cual se encomienda a un funcionario o funcionaria público el ejercicio de un cargo diferente, de igual o superior nivel del cual es titular.
La legislación establece los requisitos exigidos que debe cumplir el organismo para dictar la comisión de servicio, la cual deberá reunir las exigencias para el cargo, así pues, el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa señala lo siguiente:
“La comisión de servicio se ordenará mediante decisión que exprese:
1. El cargo y su ubicación.
2. El objeto.
3. Fecha de inicio y duración.
4. La identificación del funcionario distinto al superior inmediato si se realiza bajo su dirección.
5. Si implica o no suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular.
6. El organismo pagador si se causan viáticos.
7. La diferencia de remuneración que deberá pagar el organismo donde se cumpla la comisión.
8. Cualquier otra circunstancia que la autoridad administrativa juzgue necesaria”.
De la norma antes transcrita, se desprende los requisitos para el otorgamiento de la comisión de servicio, de tal manera que la misma debe ser una decisión expresa en la cual se establezca las nuevas condiciones del funcionario, a los fines de que tanto el administrado como los organismos que intervienen en la misma, tengan conocimiento de las condiciones de dicha situación administrativa.
La ley establece en el marco de los lineamientos para la consecución de la comisión de servicio, que los funcionarios públicos que se encuentren suspendidos con goce de sueldo, trasladados, en permiso y los que estén en comisión de servicio como el caso que nos ocupa, se consideraran en servicio activo en el organismo que los remite. El servicio de comisión podrá ser realizada en el mismo órgano o ente donde presta servicio o en otro de la Administración Pública dentro de la misma localidad, la cual no puede exceder de un año contado a partir de la efectiva notificación del acto administrativo, en el supuesto que el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviese una mayor remuneración, el funcionario público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes.
Con respecto al traslado del funcionario para ejercer la comisión de servicio podrán ser reubicados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. En el supuesto que se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos.
Ahora bien, al analizar el acto impugnado cursante al folio once (11) del expediente, se evidencia los datos del acto, cargo y ubicación o unidad de destino: Administrador Jefe a tiempo completo sin funciones de supervisión Dirección de Finanzas; objeto: comisión a la Dirección de Finanzas con el objetivo de recaudar y administrar los Recursos Financieros del Organismo con la máxima eficiencia en función de las metas y objetivos de la organización bajo la Dirección de esa dependencia; fecha de inicio y duración de la comisión desde el 1 de octubre de 2007 hasta el 1 de octubre de 2008, ambas fechas inclusive; remuneración: la que le corresponde al desempeño de sus funciones “no supervisoras” pero consonas (sic) con su formación y experiencia en el marco del objetivo principal de la Dirección de Administración, y otra circunstancia necesaria supresión de la compensación por cargo por el tiempo de la comisión derivada del objeto de la misma, razón por la cual se ordenó la suspensión de este concepto desde la notificación del acto, siendo esto así concluye este Juzgado que el mismo llena los requisitos que se encuentran establecidos en el artículo 75 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que efectivamente se constata el cumplimiento parámetros legales exigidos.
En cuanto a la suspensión de la compensación por cargo este Tribunal considera que siendo que a la querellante se le designó en comisión de servicio en la Dirección de Finanzas, ejerciendo el cargo que desempeñaba de Administrador Jefe sin funciones supervisoras, no conllevaba la función de supervisión, y así se evidencia de los datos transcritos, así pues mal puede la querellante pretender el pago por concepto de compensación por cargo cuando no ejercía funciones de supervisión, y circunstancia por ello reconoce la razón por la cual debe desestimarse la denuncia planteada por infundada y así se decide…”
Por las razones de hecho y de derecho expuestas, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, estimó conducente declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 03 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y a tal efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial en apelación.
Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como rectora y máxima cúspide de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, mediante sentencia Nº 02271 de fecha 24 de octubre de 2004, (caso: Tecno servicio Yes`Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), estableció las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la manera siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)...”.
De la norma y de la sentencia antes transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en materia contencioso funcionarial por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la referida decisión. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:
En fecha 03 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yulegny Velásquez Fuentes, contra el Instituto Nacional de Canalizaciones.
En fecha 09 de diciembre de 2008, la mencionada Abogada ejerció recurso de apelación contra la referida decisión y mediante auto de fecha 04 de febrero de 2009, el A quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto.
De igual modo, se desprende del folio doscientos ochenta y dos (282) del expediente, que en fecha 13 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TSSCA 0154 2009, de fecha 04 de febrero de 2009, mediante el cual el Juzgado A quo remitió el presente expediente a esta instancia, con motivo del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 30 de marzo de 2009, se dio cuenta a esta Corte y en esa misma fecha se ordenó la tramitación del presente caso según el procedimiento previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dando inicio a la relación de la causa y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
Ahora bien, mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrente, señaló que una vez que el expediente fue remitido a esta Corte, se dirigió a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), a los fines de solicitar información sobre el mismo, mas sin embargo en dicha Unidad le fue informado que “…tenían problemas con los expedientes recibidos en el mes de marzo y que por eso no se les había dado cuenta y no habían ingresado…”, igualmente señaló que “…semanalmente se me informó que tenían muchos expedientes por ingresar y que todavía el caso de mi representada no había ingresado, incluso la semana antepasada y pasada los días 7 y 11 de mayo de 2009, mi amiga la abogada adjunta Silvana Rojas de la Fiscalía Segunda ante esas Cortes de lo Contencioso Administrativo, me hizo el favor y preguntó por el expediente de mi representada y le fue informado lo mismo que aún no tenía numero (sic) asignado, es por ello para mí una verdadera sorpresa cuando asistí el día 22 de mayo y me consigo con la novedad de que en la computadora se encuentran agregadas una serie de actuaciones dentro de las cuales se me informó que el día 30-3-2009 (sic), le dio entrada la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en esa misma fecha se ordenó la apertura de un cuaderno separado (?) y se designó ponente a la Dra. María Eugenia Mata y el día 5-5-2009 (sic) se ordenó practicar el cómputo y el 7 de mayo de 2009 se ordena pasar el expediente a ponente. Ante tal circunstancia procedí a pedir se llamara la (sic) Coordinadora de la Unidad, exponiéndole lo aquí narrado, indicándome la Abogada Paulet Nunez (sic), que es raro porque el personal debía revisar por las partes, por la cedula (sic), etc. Y que la información era esa, por lo que le dije que eso no se me había informado ni a mi ni a mi amiga quien preguntó asimismo la semana pasada y antepasada…”. Finalmente solicitó la revocatoria “…por contario imperio tanto del cómputo como la nota pasando al ponente, se efectúe la debida notificación de las partes o del Instituto de Canalizaciones y se fije la oportunidad para el comienzo de la relación de la causa y el lapso para formalizar la apelación del presente procedimiento…”.
En relación a ello observa esta Corte, que luego de revisar las actuaciones correspondientes al presente expediente, que cursan insertas digitalmente en el sistema Juris2000, se desprende con total y absoluta claridad que en fecha 14 de marzo de 2009, se le dio entrada al presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; y que en fecha 27 de marzo de 2009, se dio inicio al presente procedimiento. Asimismo se observa que en fecha 30 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se ordenó abrir una segunda (2ª) pieza al expediente a los fines de un mejor manejo del mismo. Actuaciones esas que al ser contrastadas con las actas procesales que conforman el físico del presente expediente, se desprende la total concordancia entre estas y lo contenido en el sistema Juris2000, siendo inexacta la aseveración realizada por la apoderada judicial de la parte recurrente, al aludir que en fecha 30 de marzo de 2009, se ordenó abrir un cuaderno separado, toda vez que no ha surgido durante la tramitación del proceso, incidencia alguna que haga necesaria la apertura de un cuaderno separado a los fines de la tramitación de la misma.
Asimismo, respecto al señalamiento realizado por esa representación judicial, sobre los errores en la información suministrada en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.) sobre el presente expediente, observa esta Alzada que la recurrente no hizo uso de la totalidad de los recursos que ofrece el sistema tecnológico que tienen las Cortes a la disposición de quienes acuden ante este Órgano Jurisdiccional, pues como es bien sabido, en la misma sala donde está ubicada la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), existen equipos de computación a través de los cuales es posible acceder al sistema digital integrado, sin necesidad de acudir a las taquillas de esa Unidad, pudiendo obtener cualquier información sobre los expedientes que se encuentran asignados a estos Órganos Jurisdiccionales; más aún, la parte recurrente tenía igualmente la posibilidad de acudir ante cualquiera de las Secretarías de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a solicitar información adicional sobre el presente expediente, toda vez que, a su decir, desconocía el destino del mismo.
En razón de lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada desestimar los señalamientos realizados por la representación judicial de la parte recurrente, toda vez que resulta evidente que no fueron agotados todos los recursos de los cuales disponía a los fines de darse por enterada de las actuaciones realizadas en el presente expediente. Así se decide.
Ahora bien, en lo atinente a la solicitud realizada por la parte recurrente a los fines de que esta Alzada revoque por contrario imperio las actuaciones realizadas por la Secretaría de esta Corte en fecha 05 de mayo de 2009, este Órgano Jurisdiccional para proveer observa:
La revocatoria por contario imperio se encuentra establecida en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales…”.
Se requiere entonces de la concurrencia de dos requisitos indispensables para que la revocatoria sea procedente, a saber: i) que la actuación cuya revocatoria se solicita se encuentre dentro de los llamados actos de mera sustanciación o de mero trámite; y ii) que no haya sido dictada sentencia definitiva al momento de la solicitud; requisitos que al ser contrastados contra la actuación cuya nulidad se solicita, se observa la verificación concurrente de los requisitos establecidos en la norma transcrita, pues la actuación atacada por la recurrente es ciertamente un acto de mera sustanciación o de mero trámite, y hasta la presente fecha no ha sido dictada sentencia en la presente causa. Sin embargo, existe un requisito intrínseco a la norma misma, que si bien no está enunciado de forma expresa, resulta necesario para la procedencia de la revocatoria del acto en cuestión. Tal requisito lo constituye el hecho de que la actuación cuya revocatoria se solicita sea contraria al imperio de la ley, vale decir, contraria a derecho, por lo que no basta la simple solicitud que realice la parte que se considera afectada, a los fines de lograr la revocatoria, de allí el identificativo que encierra al supuesto contenido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que es conocido como “revocatoria por contrario imperio [de la Ley]”.
Aunado a lo anterior, debe señalarse que tal acción (la solicitud de revocatoria), según lo prevé el artículo 311 ejusdem, debe ser realizada “…dentro de los cinco días siguientes al acto o providencia de mero trámite…”, en atención a ello, observa esta Alzada, que el acto cuya revocatoria se solicita, fue dictado en fecha 05 de mayo de 2009, y que la solicitud en cuestión fue realizada en fecha 26 de mayo de 2009, lo que a todas luces excede el lapso previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el mismo precluyó en fecha 13 de mayo de 2009.
Debe entonces esta Alzada, necesariamente negar la solicitud de revocatoria por contrario imperio realizada por la parte recurrente, contra el auto de fecha 05 de mayo de 2006, dictado por la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por extemporánea. Así se decide.
Ahora bien, no obstante haber sido resuelto lo anterior, estima necesario esta Corte emitir un pronunciamiento respecto al señalamiento realizado por la recurrente, al decir que mediante sentencia Número 2007-00378 de fecha 15 de marzo de 2007, (caso: Oscar Alberto Carrizales López vs la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, entre otras cosas, señaló lo siguiente:
“…De esta forma, en atención a las precisiones antes referidas, a los fines de compaginar el derecho de las partes a obtener una decisión expedita y oportuna, sin que por ello deba existir una vulneración en sus derechos de contar con la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que el procedimiento idóneo aplicable para las incidencias producto de las sentencias o autos que i) declaren inadmisible in limine litis los recursos contencioso administrativos interpuestos; ii) nieguen las medidas cautelares solicitadas por las partes, con excepción de las sentencias recaídas en los amparos cautelares, que serán decididos en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; iii) resuelvan el procedimiento de oposición de las medidas cautelares, establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; iv) se pronuncien sobre la admisibilidad de una prueba promovida, así como sobre la oposición de la admisión de las pruebas promovida por la parte contraria, o por último; v) contengan un pronunciamiento interlocutorio que cause un gravamen irreparable a alguna de las partes (por ejemplo, aquellas que declaren la perención de la instancia o el desistimiento), es el que se encuentra previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen un procedimiento para la sustanciación en segunda instancia de los recursos de apelación que se intenten contra este tipo de sentencias y que, dado su carácter interlocutorio, conlleva a la aplicación de los lapsos previstos para tales supuestos…”.
Al respecto debe advertir esta alzada que aún cuando la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es un Órgano Jurisdiccional independiente en sus decisiones con respecto a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ambas Cortes hacen el mayor esfuerzo para unificar criterios sobre los asuntos que han sido sometidos al conocimiento de los jueces que integran estos Órganos Jurisdiccionales Colegiados; sin embargo, prestando especial atención a la decisión parcialmente transcrita, observa esta Alzada que dicho fallo no contiene aspectos que resulten de interés para el caso sub judice, toda vez que éste versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia definitiva que en primera instancia terminó por declarar Sin Lugar un recurso contencioso administrativo funcionarial, lo que a todas luces no está contemplado como alguno de los supuestos a los que hace referencia la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia parcialmente transcrita, por lo que resulta propio y adecuado aplicar a casos similares al presente, el procedimiento de segunda instancia previsto en los apartes 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de ello, observa esta Alzada que de la misma forma que la solicitud de revocatoria por contrario imperio, resultó ser extemporánea, es claramente perceptible que los actos cuya revocatoria se solicita no son contrarios al derecho y en consecuencia, no hay forma alguna, bien por extemporaneidad de la solicitud o bien por fundamento legal de la misma, que sea posible declarar la revocatoria de las actuaciones realizadas por la Secretaría de esta Corte, en fecha 05 de mayo de 2009. Así se decide.
Ahora bien, resuelto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido por la Abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yulegny Velásquez Fuente, contra la sentencia de fecha 03 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y a tal respecto observa:
El aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece lo siguiente:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado de oficio o a instancia de la otra parte”. (Énfasis añadido).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 30 de marzo de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 29 de abril de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 31 de marzo de 2009, 1, 2, 6, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27, 28 y 29 de abril de 2009, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
(…)
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado.”
Así, analizado el fallo apelado, observa esta Alzada que el mismo no es contrario a los supuestos previamente señalados, en base a los criterios expuestos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual queda firme el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Alicia Jiménez de Meza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YULEGNY VELÁSQUEZ FUENTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 03 de diciembre de 2008, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.
2. NIEGA la solicitud de revocatoria por contrario imperio de las actuaciones realizadas por la Secretaría de esta Corte, en fecha 05 de mayo de 2009.
3. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
4. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-000273
MEM/
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