TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001256

En fecha 02 de octubre de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1588 de fecha 25 de septiembre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por el Abogado Luís Oswaldo Hernández Sanguino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 29.944, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil C.A., DE TRANSPORTE SAHERCO, inscrita originalmente en el Libro de Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el N° 57, a los folios 119 al 123 Vto., del Libro de Registro de Comercio Nro. 54 de fecha 24 de septiembre de 1.958, con modificaciones posteriores, siendo la última de ellas, en fecha 13 de octubre de 1998, registrada bajo el N° 59, Tomo 46-A, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar; contra la Providencia Administrativa N° 2009-00099, de fecha 13 de julio de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano José Ángel Sierra Torres, contra la mencionada sociedad mercantil.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Richard Sierra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 37.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la mencionada sociedad mercantil, contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2009, emanada del mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de suspensión de efectos interpuesta.

En fecha 13 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, asimismo, se inició la relación de la causa y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha, más seis (06) días del término de la distancia, para la presentación por escrito de los informes que las partes tuvieran a bien hacer, de conformidad con lo previsto en los artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 05 de noviembre de 2009, la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la no consignación de escrito de informes alguno, por lo que ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, quedando constituida de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Vicepresidente; y MARÍA AUGENIA MATA, Juez

Por auto de fecha 23 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 28 de julio de 2009, el Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil C.A., TRANSPORTE SAHERCO, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha “…13 de Julio (sic) de 2009, el actual Inspector del Trabajo de Ciudad Bolívar, dicta senda (sic) Providencia Administrativa, signada con los números: 2009-00099, en el Expediente (sic) Nro. Exp. Nro. (sic) 018-2009-01-000162, sobre la solicitud de calificaciones de despido intentada por el trabajador JOSE (sic) ANGEL (sic) SIERRA TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula (sic) de identidad número: V-9.804.863 y con domicilio en Ciudad Piar, Municipio Raúl Leoni, actualmente Municipio Angostura, en contra de mi representada, declarando CON LUGAR dicha solicitud, en contra de los intereses y derechos de mi patrocinada anteriormente identificados…” (Resaltado y mayúsculas del original).
Señaló que “…durante todo el procedimiento administrativo, el expediente fue llevado como órgano subjetivo decidor (sic) por la Dra. BEATRIZ ADARMES RIOS (sic), hasta el momento de emitir la providencia, etapa en el cual se paralizó el proceso (…) En fecha 03 de Junio (sic) del 2.009 (sic), por Resolución Nro.6457, fue designado como nuevo Inspector del Trabajo, el Dr. JHON F. ZARATE CERVANTE, quien de manera INMEDIATA y en una extraña celeridad procesal, ajena a la conducta normal de este tipo de órganos, SIN NOTIFICAR A LAS PARTES NI ABOCARSE en cada procedimiento, procedió a dictar la providencia ya identificada…” (Mayúsculas del original).

Igualmente señaló que “…Sin embargo, a pesar de la descarada celeridad que se le imprimieron a los Cinco (sic) (05) expedientes, entre los cual (sic) se encuentra el relacionado con JOSE (sic) SIERRA; a pesar de la entrevista sostenida con el ciudadano Inspector, en la cual se le hizo latente la inquietud del ‘…manifiesto interés…’ de su parte en resolver con excesiva celeridad dichos expedientes, (…) NI SE ABOCÓ ni NOTIFICÓ a mi representada respecto al cambio subjetivo del órgano decidor (sic), lo cual era indispensable dado que se encontraba vencido el lapso para decidir que establece el artículo 456 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (Resaltado y mayúsculas del original).

Posteriormente, destacó lo que, a su juicio, resultaba en la incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto, aduciendo que “...Mi representada, si le dio cumplimiento a [lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo] y en el lapso que fija dicha norma, procedió a realizar la PARTICIPACIÓN DE DESPIDO que procedía, es decir, en el plazo de CINCO (05) DIAS (sic) HÁBILES SIGUIENTES al despido…” por lo que “…surge sin lugar a equívocos, que la Inspectoría del Trabajo resulta MANIFIESTAMENTE INCOMPETENTE y por lo tanto la Resolución que dictó en relación con el despido del trabajador ya identificado en un ACTO NULO…” (Mayúsculas del original).

Seguidamente, indicó que la Inspectoría del Trabajo que dictó el acto recurrido incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que “…en atención la debida concatenación y concordancia de las normas jurídicas y su sujeción al texto constitucional, ha desarrollado supuestos que causan nulidad absoluta de las actuaciones administrativas y que vienen a afectar la causa o motivo del acto administrativo de manera grave y trascendente. Entre estos tenemos que constituye “Desviación de Poder”, el empleo del poder jurídico o potestad acordada por Ley a la administración, para satisfacer fines contrarios al ordenamiento jurídico (…) En el caso en comento, la autoridad generadora del acto impugnado, interpretó arbitrariamente, no obstante, que se le acompañaron criterios e interpretaciones jurisprudenciales que se pronunciaban en contra, que su despacho tenía competencia para instruir Demanda (sic) de Calificación (sic) presentada, con el solo (sic) propósito de favorecer al trabajador reclamante, sin tomar en cuenta los Recibos (sic) de Pagos (sic) que se agregaron al expediente, que determinan en definitiva que el trabajador devengaba un salario muy superior al límite de Tres (sic) (03) Salarios (sic) Mínimos (sic), que impone el decreto de inamovilidad nombrado…”.

Luego de ello, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aduciendo para ello que “…Con fundamento en el artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribual Supremo de Justicia, ante una GROSERA VIOLACION (sic) DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, porque se encuentran dados los requisitos de procedencia que la jurisprudencia y la doctrina consideren deben estar presentes, a saber: a- Periculum in mora, referido a la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria o sea de difícil reparación; este requisito en este caso se encuentra latente, en el hecho de que el procedimiento administrativo que genero (sic) la providencia y auto complementario, se encuentra actualmente en fase de EJECUCIÓN FORZOSA, en la cual no solo (sic) se conmina a mi mandante a un reenganche improcedente sino además al pago de los salarios, a lo cual negarse mi mandante como lo esta (sic) haciendo, se le está aperturando (sic) un PROCEDIMIENTO DE MULTA, el cual se cuantifica en unidades tributarias, lo cual se traduce en un daño al patrimonio de mi conferente (sic), de difícil reparación ya que para cuando termine este proceso, ya el trabajador ante la presión del órgano emisor del acto administrativo, COBRARIA (sic) EL MONTO DE LOS SALARIOS CAIDOS (sic), cantidades que una vez pagadas no se podrán repetir ni devolver por parte del trabajador. b (sic) .- El fumus bonis iuris, es decir, a la apariencia o presunción de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida. En el presente caso, se denuncian la infracción de normas puntuales de rango constitucional, como lo son los artículos 49, Ordinales 1ero. y 3ero., concordado con el Ordinal 1ero y 4to., del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos. De la misma manera se denuncian como indebidamente aplicado e interpretado, el artículo 4, del Decreto de Inamovilidad Nro. 6.603, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39090, de fecha 02 de enero de 2.009, que prorroga la Inamovilidad Laboral desde el 01 de enero del 2.009 hasta el 31 de Diciembre del mismo año, ya que de los comprobantes de cobro de salarios percibidos por el trabajador, que fueron acompañadas (sic) constante de cincuenta y seis (56) folios útiles, se evidencia que el trabajador devengó en su último año de prestación de servicios, un salario superior a tres (03) salarios mínimos, estos comprobante (sic) cursan a los folios veintisiete (27) al ochenta y cinco (85) del expediente administrativo que se acompañan en copias certificadas, adminiculadas estas pruebas con las normas invocadas determina que se cumple con este extremo…” (Resaltado y mayúsculas del original).

Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de agosto de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en los términos siguientes:

“Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

Omisis…

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho la nulidad de la providencia administrativa por violaciones a normas de rango constitucional y por la errada interpretación del artículo 4 del Decreto Presidencial en la que incurrió el Inspector del Trabajo, se cita la argumentación respectiva:

‘El Fumus bonis iuris, es decir, a la apariencia o presunción de buen derecho que reclama en el fondo del proceso en (sic) solicitante de la medida. En el presente caso, se denuncian la infracción de normas puntuales de rango constitucional, como lo son los artículos 49, Ordinales 1ero. y 3ero., concordado con el Ordinal 1ero. y 4to., del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De la misma manera se denuncian como indebidamente aplicado e interpretado, el artículo 4, del Decreto de Inamovilidad Nro. 6.603, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39090, de fecha 02 de enero 2.009, que prorroga la Inamovilidad Laboral desde el 01 de enero del 2.009 hasta el 31 de Diciembre del mismo año, ya que de los comprobantes de cobro de salarios percibidos por el trabajador, que fueron acompañadas constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles, se evidencia que el trabajador devengó en su último año de prestación de servicios, un salario superior a tres (3) salarios mínimos, estos comprobante (sic) cursan a los folios veintisiete (27) al ochenta y dos (82) del expediente administrativo que se acompañan en copias certificadas, adminiculadas estas pruebas con las normas invocadas determina que se cumple con este extremo’.

En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa que la misma declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Mario Zuccato, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:

‘CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y los razonamientos antes expuestos, se concluye lo siguiente:

DE LA RELACIÓN LABORAL: Fue expresamente reconocida por la parte solicitada y legalmente probada la relación laboral por parte del trabajador reclamante con las pruebas aportadas por este (sic). ASI SE DECIDE.

DEL DESPIDO DENUNCIADO: Visto la documental marcada con la letra ‘A’ que riela en el folio Nº 93 del presente expediente, la cual quedo (sic) como reconocida de conformidad con el Art. 444 del Código de Procedimiento Civil y el reconocimiento mediante Acta del 31 de Marzo del 2009 en el cual expuso lo siguiente: TERCER PARTICULAR: ¿SI SE EFECTÚO (sic) EL DESPIDO, INVOCADO POR EL SOLICITANTE? Contestó: ‘Si se efectuó el despido del trabajador pero ratificamos que el mismo no tiene inamovilidad y por ende se debió presentar la calificación por ante el Juzgado de Trabajo en conformidad con el Artículo 187 de la Ley Procesal del Trabajo concordada con el Artículo 4 del decreto presidencial que prorroga la inamovilidad laboral de fecha 02 de Enero del 2.009’. es (sic) por lo que este sentenciador declara el despido efectuado fue injustificado. ASI (sic) SE DECIDE.

El criterio acogido por esta Inspectoría del Trabajo, en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para la aplicación del Decreto de Inamovilidad, es el señalado en el contenido del decreto, que refiere a los trabajadores que devengan al momento del despido un salario básico inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, y la base jurisprudencial contenida en sentencia señalada con anterioridad en el cuerpo de la pare (sic) motiva de este fallo, es decir, el criterio acogido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de Enero del año 2008, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES…

(...)

En consecuencia, visto que se determinó que el trabajador solicitante fue despedido por la empresa solicitada, estando protegido por la inamovilidad laboral contenida por Decreto Presidencial e invocada por el Trabajador y reconocida por la empresa solicitada, es por lo que, se debe DECLAR (sic) CON LUGAR la presente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, y así se hará constar en la parte DISPOSITIVA de esta providencia administrativa. Y ASI (sic) EXPRESAMENTE SE DECIDE’ (Subrayado y mayúsculas del acto).

De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y la inamovilidad alegada por el trabajador al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.”

Sobre la base de las consideraciones realizadas, el Juzgado A quo, declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, interpuesta por el accionante.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

Mediante diligencia suscrita en fecha 21 de septiembre de 2009, presentada por el Abogado Richard Sierra ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil C.A. de Transporte Saherco, presentó el escrito de informes respectivo, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “…con la negativa de medida cautelar, la Jurisdicción en primer grado niega la tutela cautelar, la cual es base fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva, se cumplen con todos los supuestos (Fumus Boni Iuris –apariencia del buen derecho-, perículum in mora –peligro de mora procesal-, periculum in damni –peligro de daño inminente), por lo que no es lógico que so pretexto de no pronunciarse al fondo se abstenga la jurisdicción de pronunciamiento sobre la cautelar, la resolución de un conflicto judicial es muy distinto a la solución cautelar, esto es obviamente negativa de justicia. La tutela cautelar intenta evitar que el tiempo necesario para que el juez decida si se tiene o no el derecho pretendido, no termine por hacer vano e inútil el ejercicio de ese derecho. Es decir, la función de la tutela cautelar es garantizar la efectividad de la tutela judicial que es un objetivo fundamental y común a todo ordenamiento jurídico. Con relación a la prevención y dentro de ella las medidas cautelares, tenemos que la doctrina, tiene al proceso como instrumento esencial para el cumplimiento de la función jurisdiccional, pero el problema se presenta cuando del proceso con su consustancial dimensión temporal, que para establecer el proceso declarativo (etapa de cognición) que va desde el ejercicio del derecho de acción hasta la sentencia definitiva, transcurre un amplio lapso de tiempo, surgiendo por lo tanto el periculum in mora por la magnitud del conflicto generado por el reenganche de un trabajador en la empresa que no tiene evidentemente derecho a la inamovilidad alegada, y además un periculum in damni, ya que es evidente el daño que ocasionaría una ejecución patrimonial contra los intereses de la empresa, de ahí que para garantizar la tutela judicial efectiva se necesite de una relación de dependencia entre el proceso principal y el proceso cautelar, y para ello es necesario el proceso cautelar, para así controlar el riesgo ante el peligro que corre el patrimonio de nuestra representada. Por ultimo (sic) la consecuente dimensión temporal del proceso contencioso administrativo, logra que la tutela judicial efectiva no se garantice, en atención a que los daños que se ciernen sobre nuestra representada se materializarían sin que la sentencia firme del recurso de nulidad con la providencia administrativa identificada pueda ser capaz de repararla, es decir reenganchar a un trabajador y pagar unos salarios a una persona que goza de la inamovilidad alegada genera un riesgo manifiesto en que la ejecución del fallo en el recurso de nulidad…”. (Negrillas del escrito).

IV
DE LA COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.), fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, para lo cual dicha Sala estableció que:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En virtud del anterior criterio jurisprudencial, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 25 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:

La suspensión de efectos de un acto administrativo representa una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales una vez dictados deben ser ejecutados de forma inmediata por la Administración. Sin embargo existen casos donde su ejecución puede traer aparejado un daño material o moral al administrado, sobre quien recae los efectos de ésta y cuya reparación podría resultar imposible o insuficiente luego de dictada la sentencia definitiva. Busca entonces esta medida, a través de la intervención de los órganos jurisdiccionales, dotar al administrado de medios de protección contra la actividad de la administración, que por un acto de ésta se ve a sí mismo en una situación de indefensión y vulneración de sus derechos.

Es así como para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo se hace necesaria la verificación concurrente de dos elementos, como lo son: el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo que la ausencia de uno de esos elementos determina inmediatamente la improcedencia de la medida solicitada, sin que sea necesario la revisión de los elementos faltante.

Así, en lo que al fumus boni iuris se refiere, éste representa la esencia, la presunción o apariencia del buen derecho que asiste al solicitante, es una suerte de cálculo de probabilidades sobre el hecho de que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo, será quien en la definitiva le resulte reconocido el derecho invocado en la demanda; siendo entonces el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Ello necesariamente implica para el Juez realizar un análisis previo de los elementos aportados al contradictorio, sin llegar a emitir un pronunciamiento tal que vacíe de contenido el fondo del asunto debatido; mientras que el periculum in mora, si bien es un requisito de procedencia, obliga al juez a determinar si ciertamente existe el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. La verificación de la presencia de estos requisitos, deviene del análisis de los argumentos y elementos aportados por el solicitante, los cuales deben ser de una contundencia tal, que no haya lugar a duda sobre la procedencia de lo solicitado.
Ahora bien, luego de realizar un análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Alzada que el A quo se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, señalando en tal sentido que para ello debía emitir un juicio de valor capaz de llegar a esculcar el fondo del asunto debatido, por cuanto debía realizar una valoración pre tempore de los elementos probatorios, tales argumentos fueron explanados de la siguiente forma:

“…De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y la inamovilidad alegada por el trabajador al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permítala verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante…” (Resaltado de esta Alzada).

En este sentido, debe acotar esta Corte que la abstención del juez A quo, no puede, bajo ningún supuesto, estar fundamentada en el hecho de que el dictamen a emitir sobre una medida cautelar de suspensión de efectos, terminaría por adelantar un pronunciamiento al fondo de la demanda.

Ello ha sido señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00114, de fecha 31 de marzo de 2007, (caso: sociedad mercantil CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL vs Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)), en la cual señaló:

“…Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada, fundamentándose en que los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), constituyen los mismos alegatos expuestos para fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que, sostuvo que su evaluación en esta fase cautelar del proceso y el consecuente pronunciamiento, implicaría ‘…adelantar opinión sobre el fondo del asunto…’.

Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo.

Con fundamento en lo expuesto, estima esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió entrar a conocer sobre los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada…”

Resulta entonces vedado para el Juez abstenerse de emitir pronunciamiento alguno sobre la solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo, argumentando que al pronunciarse al respecto terminaría en prejuzgar sobre el contenido de la demanda. Tal razonamiento resultaría entonces en la improcedencia de toda medida cautelar de este tipo solicitada en materia contencioso administrativa, toda vez que el pronunciamiento sobre la procedencia o no de una medida cautelar, es necesariamente el resultado del análisis expedito por parte del Juez de las actas procesales que conforman el expediente. Así, los elementos aportados por quien pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, deben tener una contundencia tal en el proceso que, sin que el Juez entre a analizar el fondo de la demanda, pueda determinar de forma clara, precisa y concisa que la razón inclinará la balanza de la justicia a favor de quien pretende enervar (momentáneamente) los efectos del acto administrativo atacado. Resulta totalmente lógico entonces que quien imparte justicia, al momento de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de una medida cautelar, como es en el caso sub judice, la de suspensión de efectos de una acto administrativo, debe analizar, de forma expedita, si son ciertos los señalamientos realizados por parte de quien hoy solicita la nulidad del acto impugnado, así como la suspensión de sus efectos. Así, en virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida, REVOCA la sentencia del A quo y pasa a emitir pronunciamiento en la presente causa en los términos siguientes:

En primer lugar, resulta necesario precisar que, de un análisis de los elementos que reposan en las actas procesales del expediente, se desprende que el recurrente no consignó instrumento alguno cuya contundencia fuera tal, como para que pudiera el Juez determinar la existencia de elementos capaces de enervar los efectos del acto administrativo impugnado, a tal punto que hiciera procedente la suspensión solicitada; más aún, el solicitante no consignó en el presente cuaderno separado, los instrumentos respectivos que consideró debía valorar esta Alzada para determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada; pues observa este Órgano Jurisdiccional, de un análisis de los elementos consignados junto con el libelo de la demanda se desprende que el salario básico promedio devengado por el ciudadano José Ángel Sierra Torres, al momento de ser despedido de la sociedad mercantil C.A. DE TRANSPORTE SAHERCO, era inferior a lo que, para la fecha, eran tres (03) salarios mínimos, siendo entonces una carga procesal del recurrente aportar elementos suficientes que permitieran al Juez determinar de forma inequívoca la existencia de elementos capaces de: i) desvirtuar el contenido de los elementos consignados por el mismo recurrente junto con el libelo de la demanda; ii) que la ejecución del acto administrativo ocasionaría un daño tal al recurrente cuya reparación sería imposible o insuficiente en la sentencia definitiva.

Igualmente, en sentencia Nro. 00636, de fecha 17 de abril de 2001, (caso: Municipio San Sebastián de los Reyes vs. Francisco Perez de León) emanada de la misma Sala Político Administrativa, señaló:

“… es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama(...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama...”.

Así, conforme lo expuesto, se evidencia claramente de un análisis de las actas que conforman el presente expediente, ello a los fines de enmarcar la presente causa dentro de las directrices jurisprudenciales que en materia cautelar ha establecido el Máximo Tribunal, que frente a la pretensión ejercida por el recurrente, el mismo no tiene fundamento probatorio alguno que permita a esta Órgano Jurisdiccional el análisis de los alegatos expuestos en su escrito recursivo, resultando ello del descuido del solicitante en aportar al contradictorio los elementos pertinentes de los cuales se deprendiera de forma contundente la realidad de sus aseveraciones, pues debe recordarse que no está dado al Juez sacar elementos de convicción más allá de los que reposan en autos, tal como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 19 en sus apartes 1 y 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE la solicitud cautelar formulada por el abogado Luis Oswaldo Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil C.A Transporte Saherco, contra la Providencia Administrativa Nro. 2009-00099, de fecha 13 de julio de 2009, emanada de la Inspectoría del Trabajo en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano José Ángel Sierra Torres. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Richard Sierra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil C.A. DE TRANSPORTE SAHERCO, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2009, emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de suspensión de efectos interpuesta contra la Providencia Administrativa N° 2009-00099, de fecha 13 de julio de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano José Ángel Sierra Torres, contra la mencionada sociedad mercantil

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la sentencia apelada.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, Regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada del presente fallo y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2009-001256
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