TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000539

En fecha 18 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por los Abogados Ramón Alvins Santi, Luis Ernesto Andueza, Oscar Ghersi Rassi y Daniel Rosas Rivero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 26.304, 28.680, 85.158 y 114.997 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 06 de marzo de 1968, bajo el Nº 746, cuya más reciente modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de septiembre de 1998, bajo el Nº 76, Tomo 80-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/0020-2008 del 03 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, ésta quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 04 de mayo de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 18 de diciembre de 2008, los Abogados Ramón Alvins Santi, Luis Ernesto Andueza, Oscar Ghersi Rassi y Daniel Rosas Rivero actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, notificado el 05 de noviembre de 2008, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante el cual se le impuso multa a la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 1.711.665,91). Como fundamento de su recurso indicaron lo siguiente:
Señalaron, que el procedimiento administrativo que culminó con el acto recurrido, fue sustanciado por un funcionario incompetente para ello, por cuanto su tramitación fue realizada por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y no por su Adjunto, funcionario llamado por la Ley para ello.
Asimismo, indicaron que el avocamiento realizado por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no cumplió con los requisitos que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública para ese fin, y con relación a esto expresaron que el funcionario Adjunto a dicho Superintendente, no se encontraba subordinado a éste, afirmando que entre estas autoridades “…existe una relación de separación de competencias, más no una relación de subordinación…”.
En este mismo orden de ideas, señalaron que la Resolución mediante la cual se dictó el avocamiento “… se limita a sostener la existencia de una supuesta paralización de las actividades llevadas a cabo por la Sala de Sustanciación de esa Superintendencia, como consecuencia de la situación de reposo médico en la que se encontraría la Superintendente Adjunto…”, situación que no podía ser calificada como una razón de índole técnica, económica, social, jurídica, ni de interés público que justificara el avocamiento.
Afirmaron, que “…para que el Superintendente pudiese avocarse a la sustanciación de la causa llevada por el Adjunto, ha debido efectuarse mediante un acuerdo que debiera haber estado suscrito por ambas autoridades, es decir, por el Superintendente y por el Adjunto, en el cual acordaran el avocamiento conforme a la LOAP…”, requisito que no fue cumplido.
Sostuvieron, que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en fecha 11 de agosto de 2006, así como todos los actos derivados de él, son nulos, pues la acción tendente a sancionar a su representada por la presunta fijación concretada de precios materializada en fecha 01 de enero de 2003, con la reducción de la comisión que se pagaba a las agencias de viajes, se encontraba prescrita desde el 01 de enero de 2004.
Alegaron, que “…la resolución impugnada ha incurrido en una grave imprecisión e incluso en una grave contradicción al definir un mercado-producto que no guarda relación con las actividades llevadas a cabo por las agencias de viaje, aun cuando las considera, al igual que lo hicieron en su momento las denunciantes en el procedimiento administrativo, como competidoras y al mismo tiempo como dependientes de las líneas aéreas…”.
Expresaron, que la conclusión a la cual se llegó en el acto administrativo recurrido según la cual “…el mercado relevante es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos no cuenta con respaldo argumental en la decisión pues el análisis contenido en la misma no se corresponde con ese mercado sino con un mercado relacionado pero distinto que es el mercado de transporte aéreo…”.
Manifestaron, que de acuerdo con la definición de mercado utilizada por la Administración en la Resolución impugnada, solamente pueden ser consideradas como competidoras las líneas aéreas que ofrecen vuelos directos a los mismo destinos, motivo por el cual, debe concluirse que de todas la aerolíneas sujetas a investigación, muy pocas son verdaderamente competidoras, no sólo porque muy pocas ofrecen vuelos a los mismos destinos, sino en razón de que un grupo aun más reducido oferta vuelos a iguales destinos de manera directa y sin escalas.
Adujeron, que “…El deficiente análisis que sobre el mercado relevante y sus implicaciones lleva a cabo PROCOMPETENCIA en la resolución recurrida tiene especial impacto en las líneas aéreas nacionales como ASERCA, en virtud que se le da un trato de competidor de gigante de la aviación civil internacional como lo son AIR FRANCE, AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, LUFTHANSA, ALITALIA y AIR EUROPA, entre otras líneas éstas con las cuales ASERCA no comparte si quiera (sic) un solo destino, todo lo cual evidencia que se trata de líneas aéreas con las cuales ASERCA no compite, y por lo tanto, no podría existir entre ellas, por un lado, y ASERCA por el otro, un acuerdo tácito de concertación, pues para ello es necesario que se trate de empresas competidoras entre sí…”.
Alegaron, que la Resolución recurrida “…se encuentra viciada de nulidad por basarse en un falso supuesto de hecho, toda vez que asume que todas las líneas aéreas sujetas a investigación eran competidoras entre sí aun cuando es evidente, por su propia concepción del mercado relevante, que no lo eran…”.
Señalaron, que de la definición de mercado realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), se destaca una ausencia de análisis sobre el papel que juegan las agencias de viaje en la comercialización y distribución de boletos aéreos, todo lo cual impide calificarlas de competidoras de las líneas aéreas.
Insistieron, que “…ASERCA niega que exista una relación de dependencia económica entre las agencias y las aerolíneas entre otras cosas porque la propia Resolución desestimó la denuncia por abuso de posición dominante y tal relación de dependencia económica es una forma de posición dominante. Es curioso que la Resolución mantenga que existe tal relación de dependencia económica pero que al mismo tiempo desestime la denuncia por abuso de posición dominante…”.
Indicaron, que “…Al afirmar al propio tiempo dos proposiciones que resultan excluyentes, esto es, en primer lugar, que las agencias de viaje y las líneas aéreas son competidoras y en segundo lugar, que las agencias de viaje dependen económicamente de las líneas aéreas, PROCOMPETENCIA ha incurrido en un falso supuesto de hecho, toda vez que ambos supuestos no pueden ser verdaderamente (sic) al mismo tiempo y por lo tanto, uno de ellos debe ser falso necesariamente…”.
Expresaron, que las agencias de viajes y las líneas aéreas no deben ser consideradas como competidoras por cuanto las primeras prestan servicios absolutamente distintos a éstas últimas, tales como la oferta de paquetes turísticos, reservaciones de hoteles, alquiler de automóviles y boletos aéreos de todos los transportistas, así como información sobre todas las alternativas disponibles para los viajeros.
Adujeron, que “…si las agencias de viaje no son competidoras de las aerolíneas, la infracción del artículo 6 no ha podido tener lugar pues las practicas de exclusión solamente pueden tener lugar entre competidores. Por lo tanto ASERCA ni las demás aerolíneas no (sic) podían ser sancionadas al mismo tiempo por fijación concertada de precios y por exclusión pues (i) en el primer caso, se supone que las agencias de viaje son víctima de la cartelización por su condición de dependientes económicas de los agentes que producen tal cartelización, al mantener con ellos una relación vertical que les impide acceder a otras fuentes de ingreso, y (ii) en el segundo caso, se supone que las agencias de viaje son competidoras de las líneas aéreas y están siendo excluidas del mercado de venta de boletos por la reducción en las comisiones…”.
Señalaron, que no se encontraban presentes los requisitos mínimos para la existencia de cartelización prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En este sentido, alegaron la inexistencia de pruebas directas o indirectas de colusión entre las líneas aéreas y afirmaron que el paralelismo de conductas no es suficiente para condenar a competidores.
Asimismo, denunciaron que la Administración incurrió en un doble falso supuesto: “…un falso supuesto de derecho al suponer, por una parte, que la sola existencia de una conducta paralela es suficiente para tener por probada la existencia de una colusión ilegal; y un falso supuesto de hecho, al asumir que tal colusión no tuvo lugar cuando simplemente lo que ocurrió fue un paralelismo de conductas…”.
Adujeron, que no existía un paralelismo sustancial entre las conductas de las líneas aéreas y que no basta una simple semejanza, por cuanto “…solamente la coincidencia sustancial permite a los competidores que coluden sacar ventaja de la conducta paralela concertada…”.
Manifestaron, que no se encontraban presentes los requisitos mínimos de la comisión de actividades exclusionarias previstas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En este mismo orden de ideas, expresaron que su representada carece de poder de mercado para excluir a las agencias de viajes, debido a la participación mínima que tiene ésta en el mercado de venta de boletos internacionales.
Igualmente, señalaron que la práctica denunciada no era capaz de generar la exclusión de las agencias de viajes como agentes económicos, destacando que de acuerdo al comportamiento del mercado de las agencias de viajes en el período investigado, la reducción de tarifas no expuso la exclusión o dificultad en la permanencia del mercado de éstas, destacando además que, aun cuando las reducciones comenzaron a hacerse efectivas en el año 2000, no fue sino hasta el año 2006 cuando las agencias y la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) interpusieron la denuncia que dio inicio al procedimiento administrativo llevado a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Afirmaron, que la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viajes estuvo justificada por razones económicas, debido a un importante incremento en los costos operativos de las líneas aéreas, reflejado principalmente en los precios del combustible.
Alegaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), “…obvió el análisis particular de cada caso al que estaba obligado por la LPPELC, y determinó, de forma arbitraria y sin ningún fundamento lógico ni jurídico, el monto de la sanción aplicable a cada Aerolínea…”.
En este sentido, denunciaron la violación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la multa impuesta por la Administración fue fijada sin analizar ninguno de los elementos objetivos previstos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “…los cuales sirven de base para el establecimiento de una sanción objetiva que se encontrara acorde con el supuesto ilícito cometido por nuestra representada…”.
Con base en lo anterior, solicitaron la nulidad absoluta de la Resolución impugnada.
Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado “…en virtud de estar dados los extremos previstos en el artículo 54 y 38 de la LPPELC de acuerdo con los cuales, los efectos de las decisiones emanadas de PROCOMPETENCIA pueden ser suspendidos…”.
A fin de obtener la suspensión de la multa, presentaron fianza otorgada por la Sociedad Mercantil Interbank Seguros, C.A., por la cantidad de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs.F 1.711.665,91), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del “Ministerio del Poder Popular para la Economía y las Finanzas”, de acuerdo a lo indicado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Asimismo, solicitaron a esta Corte “…que proceda también a suspender los efectos de la totalidad de la Resolución recurrida y no tan sólo la multa impuesta, toda vez que también, se han cubierto los requisitos para la suspensión cautelar de la misma, en virtud de los daños irreparables que la misma genera en la economía de nuestra representada…”.
Para ello, indicaron que en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 21 párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y a tal efecto, adujeron que “…hemos demostrado argumentalmente que PROCOMPETENCIA incurrió en errores graves e insalvables al definir el mercado relevante, errores éstos que afectan a toda la decisión pues en ausencia de un mercado relevante debidamente concebido y definido las infracciones particulares de la LPPELC no pueden ser analizadas…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/-0020-08 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de dicha Resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente:

“Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”.

Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

Visto lo anterior, es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte)

Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia Número. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que:

“(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”.

A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.
-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente; esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en el párrafo 6 del artículo 19, establece lo que sigue:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

De la norma parcialmente transcrita, esta Corte observa que en el caso sub examine no se encuentra presente causal alguna para declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto; asimismo con relación a la tempestividad del mismo, se evidencia que la Resolución impugnada fue dictada por la Administración Sectorial en fecha 03 de noviembre de 2008, y fue notificada a la Institución Financiera el 05 de noviembre de 2008, por lo que al haber sido interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad el 18 de diciembre de 2008, se verifica que su ejercicio se produjo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos a los cuales hace referencia el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En virtud, de los razonamientos antes expuestos este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y al respecto observa:

Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva por efecto del tiempo necesario para su emanación, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece:
“Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38.”

“Artículo 38 En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
(…)
Parágrafo Segundo.- En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54…”

Las normas transcritas contemplan la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo particular dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) mediante el cual se determine la existencia de prácticas prohibidas y cuya nulidad hubiese sido demandada, exigiendo como único requisito para ello que la parte recurrente presente caución. No obstante, y a fin de determinar la procedencia de la medida cautelar, debe el Juez tomar en cuenta la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o sobre terceros definidos, ello a fin de resguardar el mercado (interés general) o evitar vulnerar el derecho a la defensa de la contraparte en aquellos casos en que existan relaciones multilaterales (terceros definidos).

En este sentido, considera esta Corte pertinente citar la interpretación que ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de la norma in comento, mediante sentencia Nº 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, Caso: Víctor Manuel Hernández, en la cual estableció:

“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ‘a priori’ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.

Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:

a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ‘monto’ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.

De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.

Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.

Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos ‘cuasijurisdiccionales’.

En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos.

Precisado lo anterior se concluye que la fórmula derivada del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 38 eiusdem, representa una modalidad legal de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía judicial que no sólo está acorde con las necesidades de una efectiva tutela cautelar sino que a la vez la hace más efectiva y expedita. Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala observa que el artículo 38 Parágrafo Segundo y el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, interpretados en los términos expuestos en el presente fallo no vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999, así como tampoco representan una vulneración del principio de separación de poderes previsto en nuestro ordenamiento constitucional. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte).

Cabe destacar que el criterio expuesto ha sido acatado por esta Corte en decisión de fecha 10 de mayo de 2005, caso: Cemex de Venezuela, en la cual concluyó lo siguiente:

“…1. La medida cautelar prevista en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia es de carácter judicial y no administrativo. De manera pues, que la misma se otorga ante el juez.
2. El fallo no distingue entre la multa y las demás órdenes que contenga la Resolución impugnada, a los efectos de la suspensión del acto.
3. La caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una ‘opinión técnica’, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse.
4. Queda excluido el análisis del juez acerca de los extremos legales de procedencia de toda medida cautelar de suspensión de efectos, específicamente el fumus boni iuris y el periculum in mora.
5. El juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses (recurrente, consumidores, los demás agentes económicos y el mercado), pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, ‘la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos’. Y en consecuencia, ‘rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos’. En este sentido, en su análisis el juez debe determinar si todas o sólo alguna de las partes de la Resolución afectan otros intereses.
6. La consagración de esta medida, no impide la solicitud de otras medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico…”.

Los criterios antes señalados se compaginan con lo previsto en el párrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece el poder cautelar del Juez contencioso administrativo, permitiendo la adopción de medidas cautelares en todo estado y grado del proceso atendiendo al caso concreto. Ello, ratifica la posición sostenida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, relativa a la competencia en sede judicial para acordar la suspensión de efectos de un acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).

Siendo ello así, advierte esta Corte que en el presente caso los Apoderados Judiciales de la empresa “Aserca Airlines, C.A.”, solicitaron ante este Órgano Jurisdiccional la suspensión de los efectos de la Resolución N° SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), a través de la cual le fue impuesta a su representada multa por la cantidad de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares fuerte con noventa y un céntimos (Bs.F 1.711.665,91), y se le ordenó, conjuntamente con otras aerolíneas, “…cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas respectivas de la Libre Competencia contenidas en los artículos 6 y 10 ordinales 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”.

De acuerdo a los términos en que fue solicitada la cautela, se requiere analizar, por un lado, la suspensión de la multa impuesta, y por el otro la suspensión de las órdenes impartidas por la Administración sectorial, por cuanto a criterio de esta Corte, la no verificación de los requisitos típicos de toda cautela, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora, no resulta necesaria para la suspensión de la multa pecuniaria, por cuanto ello no afecta al interés general o a terceros, no así cuando se trata de la suspensión de las órdenes impartidas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), debido a que se presume que tales mandatos fueron formulados con la intención de proteger tanto al mercado como a posibles terceros afectados, de allí que cuando la pretensión de la parte recurrente sea obtener la suspensión de dichas órdenes, y debe forzosamente analizar además los requisitos establecidos por la Ley y la Jurisprudencia para que sean suspendidos los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, a fin de determinar si resulta procedente o no la cautela solicitada.

Delimitado lo anterior, pasa esta Corte a realizar el análisis correspondiente a la multa impuesta a la empresa recurrente por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y a tal efecto advierte que aún cuando falta en el expediente judicial el folio del acto administrativo donde se establece la caución que debe prestar la empresa recurrente para obtener la suspensión de la multa que le fue impuesta (folio 75 de la Resolución), se evidencia del propio acto que la sanción pecuniaria asciende a la cantidad de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares fuertes con noventa y un céntimos (Bs.F 1.711.665,91) (vid. folio 145 del expediente). Asimismo, se observa que riela a los folios ciento cuarenta y nueve (149) y ciento cincuenta (150) del expediente, documento de fianza Nº 16-06-002144 autenticado en fecha 17 de diciembre de 2008, constituida por la sociedad mercantil Interbank Seguros, S.A. afianzando la suma de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares fuertes con noventa y un céntimos (Bs.F 1.711.665,91) a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, actualmente Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación, “…HASTA TANTO RECAIGA DECISIÓN DEFINITIVAMENTE FIRME SOBRE EL ASUNTO RECAIDO O SE DÉ POR TERMINADO EL PROCEDIMIENTO POR CUALQUIER OTRA FORMA…”.

De allí que, a criterio de esta Corte, se encuentra satisfecha la caución exigida para que sean suspendidos los efectos de la Resolución impugnada, razón por la cual la cautela solicitada debe ser declarada PROCEDENTE en lo que se refiere a la multa impuesta a la Sociedad Mercantil Aserca Airlines, C.A., por la cantidad señalada ut supra hasta que recaiga decisión definitivamente firme en el presente caso o se dé por terminado el procedimiento de cualquier otra forma. Así se declara.
Ahora bien, en cuanto a la suspensión de los mandatos contenidos en la Resolución recurrida, observa este Órgano Jurisdiccional que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), ordenó “…cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre Competencia contenidas en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia…”.

Con relación a ello, tal como se explicó anteriormente, resulta necesario determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, requisitos típicos de toda medida cautelar, para así determinar si resulta procedente el otorgamiento de la medida solicitada, en cuanto a las órdenes dadas, así como la afectación del interés colectivo o de tereceros.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, Caso: Pinturas 50 y 50, S.A.).

A fin de cumplir con este requisito, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Aserca Airlines, C.A., adujeron que demostraron mediante los argumentos expuestos en el escrito libelar que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) incurrió en errores graves e insalvables al definir el mercado relevante en la Resolución impugnada, errores éstos que afectaban toda decisión pues, a su perecer, en ausencia de un mercado relevante debidamente concebido y definido, las infracciones particulares de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no podían ser analizadas.

Con relación a lo planteado, considera esta Corte oportuno señalar que el mercado relevante se encuentra integrado por dos factores a tomar en consideración: 1) el mercado de producto, y 2) el mercado geográfico correspondiente a un bien o servicio, siendo posible determinar el primero de ellos a través del examen, a su vez, de dos elementos: i)la sustituibilidad por el lado de la demanda, reconocida como la habilidad de que el consumidor pueda o no cambiarse a otros productos similares ante el aumento significativo de precios o una reducción de producción; y ii) la sustituibilidad por el lado de la oferta, predicada como la habilidad de una o más empresas para llegar a utilizar su capacidad ociosa y adaptar sus líneas de producción de manera de llegar a suplir al mercado con el producto o servicio cuyo precio fue significativamente incrementado de manera no transitoria (MOGOLLÓN-ROJAS, Ivor D., Estudios sobre la Legislación Pro Competencia Venezolana, Ediciones Liber, Caracas, 2000, pp 78 y 79). Por otra parte, el mercado geográfico viene a representar el área donde los agentes económicos que comercializan un bien o servicio específico tienen la capacidad para imponer sus condiciones de comercialización o producción en el mercado.

Ambos factores fueron tomados en cuenta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en el acto administrativo recurrido al momento en que determinó cuál era el mercado relevante para el caso concreto, concluyendo en primer lugar, que el mercado producto estaba constituido por la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales para vuelos directos en las rutas Caracas-Frankfurt, Caracas-Funchal, Caracas-Lisboa, Caracas-Madrid, Caracas-Milán, Caracas-Oporto, Caracas-París, Caracas-Roma, Caracas-Tenerife, Caracas-Atlanta, Caracas-Houston, Caracas-Dallas, Caracas-Miami, Caracas-New York, Caracas-Puerto España, Caracas-Puerto Plata, Caracas-Guayaquil, Caracas-Toronto, Caracas-Ciudad de México, Caracas-Panamá, Caracas-San José de Costa Rica, Caracas-Aruba, Caracas-Curacao, Caracas-La Habana, Caracas-Santiago de Chile, Caracas-San Juan de Puerto Rico, Caracas-Sao Paulo, Caracas-Medellín, Caracas-Lima, Caracas-Buenos Aires y Caracas-Bogotá, tal como se observa en los folios ciento veinticuatro (124) y ciento veinticinco (125) del expediente.

En segundo lugar, y en cuanto al mercado geográfico, el Órgano administrativo de supervisión estableció que “… el ámbito geográfico donde se desarrollan las actividades de ‘Comercialización y Distribución de Boletos Aéreos Internacionales en las rutas antes definidas’ viene dado en el ámbito nacional…”, según se advierte de lo expresado en el folio ciento veintiséis (126) del expediente, elementos estos que llevaron a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) a concluir que el mercado relevante estaba conformado por la comercialización y distribución de boletos aéreos internacionales para los vuelos directos en las rutas mencionadas, desde el ámbito nacional.

Siendo ello así, estima este Órgano Jurisdiccional prima facie, que la concepción de mercado relevante a la que arribó la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en el caso concreto, y que le sirvió de base para determinar la infracción de las disposiciones contenidas en la Ley que rige la materia es correcta, toda vez que en la decisión recurrida la Administración tomo en consideración todos los elementos necesario para definir los mercados relevantes, de allí que resulte forzoso desechar el argumento planteado por los Apoderados Judiciales de la empresa recurrente, y así se declara.

Por tanto, del análisis preliminar de los argumentos expuestos por la parte recurrente, estima esta Corte que en el presente caso no se cumple con el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.

Siendo ello así, y al no verificarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia como lo es el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, para que sea decretada la suspensión de los efectos de las órdenes impartidas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), estima esta Corte que tal solicitud debe ser declarada IMPROCEDENTE, resultando inoficioso el análisis del periculum in mora, ya que no incidirá en la decisión de la presente cautela. Así se declara.

Con fundamento en lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la medida de suspensión de efectos solicitada, en consecuencia, se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición a la medida acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los Abogados Ramón Alvins Santi, Luis Ernesto Andueza, Oscar Ghersi Rassi y Daniel Rosas Rivero, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., contra la Resolución N° SPPLC/0020-2008, de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En consecuencia, se SUSPENDEN los efectos de la Resolución impugnada, en lo que se refiere a la multa pecuniaria impuesta a la empresa recurrente, por la cantidad de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 1.711.665,91) y se NIEGA la suspensión de las órdenes de prohibición dictadas por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION Y PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).

5. ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitación de la oposición a la medida acordada.

6. ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18 ) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2008-000539
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria