TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº: AP42-G-2009-000088

En fecha 29 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por las abogadas Marcelis Hernández y Deborath Morales, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.614 y 90.546 respectivamente, actuando como sustitutas de la Procuradora General de la República y en representación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de julio de 1982, bajo el Nº 113, Tomo 1-A, y SEGUROS CORPORATIVOS, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº 77, Tomo A-Sdo y registrada en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 103, por la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (BsF. 2.662.833,83).

En fecha 1º de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte de la presente causa, y por auto separado de la misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.
En fecha 6 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez ponente.

En fecha 3 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la sustituta de la Procuradora General de la República, mediante la cual solicita pronunciamiento sobre la admisión de la causa y sobre la medida cautelar solicitada.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos ENRIQUE SÁNCHEZ, Presidente; EFRÉN NAVARRO, Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la sustituta de la Procuradora General de la República, mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión de la causa y sobre la medida cautelar solicitada.

En fecha 13 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA

En fecha 29 de septiembre de 2009, las sustitutas de la Procuradora General de la República, en representación del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, antes identificadas, interpusieron demanda conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo contra las sociedades mercantiles “Construcciones y Servicios La Torre, C.A y Seguros Corporativos, C.A, por la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil ochocientos Treinta y tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (BsF. 2.662.833,83), en los siguientes términos:

Indicó, que “…en fecha 28 de diciembre de 2006, el entonces Ministerio del Turismo, hoy Ministerio del Poder Popular para el Turismo… suscribió contrato de obra LG-12/01, correspondiente a la Licitación General Nº MINTUR/NUDETUR 16/06, con la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios la Torre, C.A… dicho contrato, tenía como objeto la Rehabilitación y Adecuación del Campamento Canaima (antiguo Campamento Hortuvensa), situado en el Parque Nacional Canaima, Municipio Gran Sabana, Estado Bolívar…”. (resaltado de la parte actora)

Mencionó que “… se desprende de la cláusula décima tercera del contrato suscrito entre las partes, que el precio de la obra convenido era de BsF. 7.838.746,13 más un monto de Bsf. 1.097.424,46, por concepto de impuesto al valor agregado… dicha cantidad sería pagada de la siguiente manera: a) Un anticipo equivalente al cuarenta por ciento (40%) del precio de la obra, lo cual equivale a la cantidad de Bsf. 3.135.498,45. b) El saldo restante de la negociación, se pagaría mediante la realización de valuaciones de obras ejecutadas, debidamente avaladas por el Ingeniero Inspector de la obra…”. (resaltado de la parte actora).

Alego que su representada “… de conformidad a lo establecido en la cláusula vigésima primera del contrato, presentó Fianza de Anticipo, identificada con el Nº 256652, a los fines de garantizar (…) el reintegro del monto del anticipo, en caso de no haber sido amortizado el mismo. Asimismo, presentó Fianza de Fiel Cumplimiento identificada con el Nº 256654, con el fin de garantizar el fiel y cabal cumplimiento de las obligaciones que se deriven del contrato suscrito…”.(resaltado de la parte actora).

Indicó que “… ambas fianzas fueron suscritas con la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A, por un monto equivalente, en el caso de la fianza de anticipo, del cuarenta por ciento (40%) del precio total de la obra y en el caso de la Fianza de Fiel Cumplimiento, del diez por ciento (10%) del precio del contrato…”. (resaltado de la parte actora).

Manifestó que las cantidades establecidas por dichas fianzas fueron, para la de anticipo BsF. 3.135.498,45, y para la de fiel cumplimiento la cantidad de Bs. 893.617,05.

Señaló que “… se desprende de la cláusula novena del contrato in comento que la duración de los trabajos para la construcción de la obra serían de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de la suscripción del Acta de inicio… así las cosas en fecha 30 de diciembre de 2006, el Ministerio del Turismo, hoy Ministerio del Poder Popular Para el Turismo, entregó a la contratista la cantidad de Bsf. 3.135.498,45 en calidad de anticipo, tal como se evidencia del comprobante de egreso de fecha 30 de diciembre de 2006, firmado por la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE, C.A… En fecha 8 de marzo de 2007, comenzaron los trabajos de construcción de la obra…posteriormente, el 10 de enero de 2007, se levantó un Acta de Paralización de la obra…debido a las consideraciones meteorológicas para la realización de vuelos de carga y por la escasez de cemento…”.(resaltado de la parte actora).

Refirió que “… según acta de fecha 3 de julio de 2007… representantes del Ministerio del Poder Popular Para el Turismo, y de la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios La Torre, C.A, acordaron dejar sin efecto el contrato suscrito en fecha 28 de diciembre de 2006, para lo cual se firmó una resolución de Contrato entre las partes, en la cual se estableció: Las partes contratantes de mutuo y amistoso acuerdo han convenido RESOLVER el Contrato de Obra de fecha 28 de diciembre de 2006, de acuerdo a la Cláusula Trigésima Novena del referido contrato; pero además, dicha Resolución contempla en su cláusula segunda, que La Contratista se compromete a devolver la cantidad de Bsf. 3.135.498,45 por concepto de anticipo adelantado…”.(resaltado de la parte actora).

Adujo que “… no obstante lo anterior, en la cláusula tercera de la resolución, se reconoce una compensación del seis por ciento (6%) del monto total de contrato sin IVA, por concepto de indemnización por causa no imputable a la contratista, es decir, la cantidad de Bsf. 470.324,77, la cual sería descontada de la última fecha de pago… estipulándose además que La Contratista renuncia a la indemnización prevista en los literales a y b de la cláusula Trigésima Novena del Contrato y al cuatro por ciento (4%) restante del literal c de la misma cláusula…”.(resaltado de la parte actora).

Señaló que “… La Contratista debía devolver la cantidad de BsF. 2.666.173,68. Cantidad esta que generaría intereses, que serán calculados a una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país, con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendarios…”.(resaltado de la parte actora).

Que “… consta en oficio DAF/2008/217 de fecha 23 de septiembre de 2008, …remitido por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Turismo, a la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, que la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios la Torre, C.A. en fecha 27 de noviembre de 2007, devolvió la cantidad de Bsf. 700.000,00, mediante un depósito en la cuenta del Banco Industrial Nº 003-0073-09-001032470, siendo éste el único pago recibido hasta la fecha… dicho pago se imputará a los intereses calculados desde el 1º de agosto de 2007, cuando la contratista entró en mora por no haber cancelado el primero de los pagos establecidos en la resolución, hasta el 27 de noviembre de 2007, cuando efectivamente canceló el tercero de los pagos establecidos en la misma, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil Venezolano…”.(resaltado de la parte actora).

Mencionó que “… sobre la cantidad de Bsf. 2.061.588,71, adeudada por La Contratista se calcularán intereses desde el 1ro (sic) de diciembre de 2008, hasta la fecha de interposición de la presente demanda… lo que nos lleva a concluir que la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios La Torre, C.A adeuda a la República Bolivariana de Venezuela, la cantidad de Bsf. 2.061.588,71, por concepto de anticipo entregado y no amortizado, más la cantidad de Bsf. 601.245,12 por concepto de intereses moratorios, es decir, un monto total de Bsf. 2.662.833,83…”.(resaltado de la parte actora).

Alego que “… la presente demanda encuentra su fundamento en el artículo 1.159 del Código Civil, el cual establece el principio de autonomía de la voluntad y el principio de la fuerza obligatoria del contrato, los cuales reconocen la potestad de los particulares de reglamentar por sí mismos los deberes que se asignan y que tales deberes sirven para crear, modificar o extinguir vínculos jurídicos entre ellos… por ello en virtud de tales principios, la entonces Ministra del Poder Popular para el Turismo conjuntamente con representantes de la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios la Torre, C.A. decidieron resolver de mutuo acuerdo el contrato de obra suscrito, con fundamento en la cláusula trigésima novena del mismo….”.(resaltado de la parte actora).

Señaló que “… la Resolución suscrita se puede asemejar a un contrato y por lo tanto debe ejecutarse de buena fe (art. 1.160 CC) y sus obligaciones deben cumplirse exactamente como fueron contraídas (art. 1.264 CC); por ello si en la Resolución in comento se estableció que La Contratista debía devolver el anticipo entregado, según el cronograma de pago establecido, con el sólo hecho de no haber incumplido en su totalidad dichos pagos, la empresa ha quedado constituida en mora para con mi representada (art. 1.269 CC)…”. (resaltado de la parte actora).

Alegó que “… al tener que reintegrar el monto del anticipo no amortizado, debe también pagar al Estado los intereses que se deriven de dicha cantidad, los cuales serán calculados a una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país, con mayor volúmen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, de conformidad con lo establecido en los artículos 58 y 119 del Decreto Nº 1.417 contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996…”.

Por lo expuesto demandan a la sociedad mercantil Construcciones y Servicios La Torre C.A y la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A “…en su carácter de fiadora, solidaria y principal pagadora de las obligaciones de aquella, para que convenga en ello o en su defecto sea condenada a pagar a nuestra representada, las siguientes cantidades: Primero: En reintegrar la cantidad de Dos Millones Sesenta y un Mil Quinientos Ochenta y Ocho Bolívares Fuertes con setenta y un céntimos (Bs.F 2.061.588,71), por concepto de anticipo entregado y no devuelto. Segundo: En pagar los intereses moratotrios que se causen por la cantidad establecida en el numeral anterior, y explicados ampliamente, los cuales ascienden a la cantidad de Seiscientos Un Mil Doscientos Cuarenta y Cinco Bolívares Fuertes con Doce Céntimos (Bs. 601.245,12) y los que se sigan causando hasta la resolución definitiva de la presente demanda(…)Tercero: al momento en que el Tribunal dicte sentencia, considere a los efectos del pago de la sumas adeudadas, el proceso inflacionario, y consiguientemente, la devaluación de la moneda, transcurrido desde el momento en que se originaron las respectivas obligaciones aquí señaladas, en virtud de lo cual, solicitamos el ajuste o corrección monetaria de dichas obligaciones, y en consecuencia, se aplique el método indexatorio a las obligaciones que deben ser canceladas en dinero…y en tal sentido que sea establecida por medio de una experticia complementaria, razón por la cual pedimos que en esa oportunidad se oficie al Banco Central de Venezuela, para que informe a este Tribunal, en el término más breve, el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha en que se produjo el hecho dañoso hasta la fecha de publicación de la sentencia, a fin de que ese índice se compute a la cantidad condenada a pagar por este Tribunal…”.(resaltado de la parte actora).

Solicitó asimismo que “… a los efectos de determinar el valor de la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil, estimamos la presente demanda en la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bsf. 2.662.833,83)…”. (resaltado de la parte actora).

Finalmente solicitaron de conformidad con los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley de Reforma de Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, se decretare medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles suficientes, propiedad de las sociedades Construcciones y Servicios La Torre, C.A y Seguros Corporativos, C.A, ello en virtud que “… se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción de buen derecho que se reclama, con base en la Resolución del Contrato de obra Nº LG/12-01, correspondiente a la Licitación General Nº MINTUR/NUDETUR 16/06, suscrito entre la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios La Torre, C.A, y el entonces Ministerio del Turismo, hoy Ministerio del Poder Popular para el Turismo…”.(resaltado de la parte actora).

Señalaron que “… con fundamento en el Derecho a una Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y como una manifestación del principio de que el patrimonio del deudor es prenda común de sus acreedores, esta Procuraduría General de la República, en defensa y representación judicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales del Poder Público Nacional, solicita a este honorable Tribunal, decretar Medida Preventiva de Embargo, sobre bienes muebles propiedad de las sociedad mercantil Construcciones y Servicios La Torre, C.A y Seguros Corporativos, C.A. los cuales serán señalados en su oportuno momento y cuya medida deberá ser decretada por el doble del monto del total de la demanda más las costas y costos judiciales… ”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.-De la competencia
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por las abogadas Marcelis Hernández y Deborath Morales, actuando con el carácter de Sustitutas de la Procuraduría General de la República, en representación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO contra las empresas SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE C.A, y SEGUROS CORPORATIVOS, C.A, por la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bsf. 2.662.833,83), y en tal sentido se observa:

Ahora bien, considera esta Corte necesario señalar que mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias -de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales conviene destacar para el caso de autos, lo siguiente:

“…considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia Nº 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Resaltado de esta Corte).

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre ellas mismas; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía superior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) e inferior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por las abogadas Marcelis Hernández y Deborath Morales, actuando con el carácter de Sustitutas de la Procuradora General de la República, en representación del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, por lo que tratándose la parte demandante de un órgano de la administración pública centralizada, perteneciente al Ejecutivo Nacional, que goza de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República, los estados, los distritos metropolitanos o municipios de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se considera satisfecho el primer requisito antes señalado.

En segundo término, la presente demanda ha sido estimada en la suma de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bsf. 2.662.833,83), en tal sentido, se observa que para el momento de su interposición la Unidad Tributaria equivalía a un valor nominal de Cincuenta y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 55,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009, lo cual se traduce en Cuarenta y Ocho Mil Cuatrocientas quince con diecisiete Unidades Tributarias (U.T. 48.415,17), monto éste que se encuentra comprendido entre Diez Mil (10.000 U.T) y Setenta Mil Una Unidades Tributarias (70.001 U.T.), el cual es el establecido para las demandas propuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente; cuyo conocimiento corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía.

En ese sentido, siendo entonces que el conocimiento para conocer de la presente demanda se encuentra atribuido a la jurisdicción contenciosa administrativa, no estando atribuida la presente demanda a otro órgano judicial, se considera satisfecha la tercera circunstancia exigida. Por tanto, con base en las consideraciones previas, resulta esta Corte COMPETENTE, para conocer del presente juicio y así se decide.

2.-De la Admisión
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda por cumplimiento de resolución de contrato mediante el cual se acordó la resolución de contrato y ejecución de fianza, interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad de la referida demanda, se observa que, este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte recurrente.

Por tal razón, este Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de esta Corte de fecha 22 de febrero de 2000, caso: Sociedad Mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a analizar la admisibilidad de la demanda y en tal sentido se observa:

En primer lugar, esta Corte observa, del estudio pormenorizado del libelo de demanda y de los recaudos que le acompañan, que la presente demanda se contrae al pago de cantidades de dinero con ocasión de la resolución del contrato suscrito en fecha 28 de diciembre de 2006, entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios la Torre, C.A y la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A por haberse constituido en fiadora solidaria y principal, para la obra “Campamento Kanaimo antiguo campamento Hoturvensa, Sector Occidental, Parque nacional Canaima en el Estado Bolívar”, por lo tanto estima este órgano Jurisdiccional que la presente demanda debe clasificarse como demanda por cumplimiento de resolución del contrato y ejecución de fianza.

Ello así, debe esta Corte examinar cual es la normativa aplicable al caso sub iudice, a los fines de determinar el procedimiento a seguir en la presente demanda, lo cual tomando en consideración los elementos jurídicos y jurisprudenciales que le sirven de marco de referencia, debe realizarse sobre la base de una labor de integración normativa del aparte 2 y, el aparte 5 del artículo 19, que consagra las causales de inadmisibilidad de la demanda, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21, todos de la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicados éstos últimos de manera supletoria por remisión de la misma Ley del Máximo Tribunal.

En cuanto al primer orden propuesto, se aprecia que la demanda no incumple los requisitos aplicables que se encuentran tanto en el aparte 5 del artículo 19, como en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, no existe prohibición legal expresa para su admisión; en la misma no se acumulan acciones excluyentes o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que haga imposible su tramitación, la demandante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición de la acción, no existe cosa juzgada, y asimismo, la demandante indica las razones de hecho y de derecho en que se funda la acción.

En lo que atañe al segundo orden de integración normativa propuesto, a saber el contenido en los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta Instancia Jurisdiccional, en primer término, que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, y en segundo lugar, que la demanda cumple con los requisitos de forma de libelo de la demanda recogidos en el artículo 340 ejusdem, por lo que esta corte ADMITE la presente demanda. Así se decide.

3.-De la Medida Cautelar
Admitida como ha sido la demanda interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, corresponde a esta Corte decidir acerca de la medida cautelar solicitada y al efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 585 eiusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;…”

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 2008, (Caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.) señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

En este sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expedientes elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:

La presente solicitud de protección cautelar realizada por el Ministerio del Poder Popular Para el Turismo, está dirigida a que le sea reembolsado el monto de los anticipo otorgado y no amortizado a la Sociedad Mercantil demandada, por la cantidad de Dos Millones Sesenta y Un Mil Quinientos Ochenta y Ocho con Setenta y Un Bolívares Fuertes (Bs. 2.061.588,71), más la cantidad de Seiscientos Un Mil Doscientos Cuarenta y Cinco con Doce Bolívares Fuertes (Bsf. 601.245,12), por concepto de intereses moratorios, siendo la totalidad de la suma la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres con Ochenta y Tres Bolívares Fuertes (Bsf. 2.662.833,83)

Analizadas las circunstancias que rodean el caso concreto, esta Corte advierte que las Abogadas Marcelis Hernández Zabala y Deborah Morales Márquez, actuando con el carácter de Sustitutas de la Procuradora General de la República, y en representación del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, fundamentó la medida preventiva de embargo alegando: “…se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción de buen derecho que se reclama, con base en la resolución del contrato de obra Nº LG/12-01, correspondiente a la licitación general Nº MINTUR/NUDETUR 16/06, suscrito entre la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios La Torre, C.A, y el entonces Ministerio del Turismo, hoy Ministerio del Poder Popular para el Turismo…”.

Ahora bien, evidencia este órgano Jurisdiccional que consta al folio cuarenta y seis (46) del expediente, resolución de contrato de obra LG/12-01 Licitación General MINTUR/NUDETUR 16/06 Campamento Kanaimo (Antiguo campamento Hortuvensa) en la cual, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y la empresa Construcciones y Seguros La Torre C.A, acuerdan de mutuo y amistoso acuerdo resolver el contrato de obra de fecha 28 de diciembre de 2006.

Igualmente, en dicha resolución puede apreciarse que la Clausula Segunda establece:

“La empresa reconoce expresamente que dio inicio a la ejecución de la referida obra, el día 8 de enero de 2007, y fue ordenada la realización (sic) de la misma en fecha 10 de enero del mismo año, por lo tanto se compromete a devolver la cantidad de Tres Mil Ciento Treinta y Cinco Millones Cuatrocientos Noventa y Ocho Mil Cuatrocientos Cincuenta y Tres Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (bs. 3.135.498.453,38)”.

En este sentido, se observa que para la fecha de interposición de la presente demanda ha transcurrido más de un año desde que firmó la resolución del contrato de obra LG/12-01 Licitación General MINTUR/NUDETUR 16/06 Campamento Kanaimo (Antiguo campamento Hortuvensa), sin que se evidencie que con posterioridad la parte demandada hubiese realizado las gestiones necesarias para procurar el cumplimiento de las cláusulas de pago establecidas en la resolución mencionada, lo que pareciera denotar una reticencia a realizar los actos a los que se obligó mediante la suscripción de la resolución del contrato in comentto.

Lo anterior lleva a este Órgano Jurisdiccional a concluir que se evidencia la verosimilitud del buen derecho a favor del Instituto demandante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento se determine lo contrario. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus bonis iuris. Así se decide.

Ahora bien, cabe señalar que el hecho de que la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios la Torre C.A , en fecha 27 de noviembre de 2007, devolviera la cantidad de Setecientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. 700.000,00), mediante un depósito en la cuenta del Banco Industrial, Nº 003-0073-09-0001032470, tal como la afirma el demandante en su escrito, sin que a la presente fecha las empresas demandadas hayan dado algún indició de culminar la cancelaciones derivadas de la resolución el contrato, aunado al hecho cierto que la compañía afianzadora tampoco ha dado cumplimiento a la fianza otorgada, constituye para esta Corte una presunción grave de una posible materialización futura de una desmejora en el patrimonio económico de la República, ya que habiéndose constatado el desembolso de cantidades de dinero no se evidencia cumplimiento de obligación alguna derivada del contrato de resolución suscrito, motivo de la presente causa. De allí que el monto referido equivalente a Setecientos Mil Bolívares Fuertes (BsF.700.000,00) deba ser declarado por esta Corte, tal como lo solicita el recurrente, como un reconocimiento de adelanto de los intereses debido a la mora generada en el cumplimiento de la obligación.

Acordado lo anterior, corresponde a esta Corte a los fines de decretar la medida cautelar solicitada fijar el monto o cantidad de la misma.

Sobre el particular, se constata que la suma demandada es la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. F 2.662.833,83) y que la parte demandante no incluyó en la estimación de la demanda, la cuantía del embargo de bienes inmuebles de las empresas demandadas, por lo que, esta Corte considera que, en ausencia de cualquier instrumento probatorio que justificase el monto en virtud del cual se solicitó que se practicase la medida de embargo, dicho monto debe ser fijado con base exclusivamente en la cantidad estipulada en la resolución del contrato; siendo esta la ya mencionada en la clausula segunda de dicha resolución.

En tal sentido, se observa que la cantidad total demandada es la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (BsF. 2.662.833,83), monto éste que se obtiene de la deuda pendiente de cobro derivada de la cláusula segunda de la resolución del contrato de obra LG/12-01 Licitación General MINTUR/NUDETUR 16/06 Campamento Kanaimo (Antiguo campamento Hortuvensa) entre el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y la empresa Construcciones y Servicios La Torre, más las costas y costos estimadas prudencialmente en un Veinte por Ciento (20%) de la suma acordada en dicha resolución de contrato, es decir, la cantidad de Quinientos Treinta y Dos Mil Quinientos Sesenta y Seis Bolívares Fuertes con Setenta y Seis Céntimos (Bs. F. 532.566, 76). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Tres Millones Ciento Noventa y Cinco Mil Cuatrocientos Bolívares Fuertes con Cincuenta y Nueve Céntimos (BsF. 3.195.400,59) la cual comprende el total de las cantidades estipuladas en la deuda pendiente de cobro ya referida.

En consecuencia el embargo debe ser por el doble de la cantidad señalada, de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, lo cual arroja una suma de Seis Millones Trescientos Noventa Mil Ochocientos un Bolívares Fuertes con dieciocho céntimos (Bs. 6.390.801,18).

Así de conforme a lo expuesto la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE C.A, y SEGUROS CORPORATIVOS, C.A, se acuerda hasta por la cantidad de Seis Millones Trescientos Noventa Mil Ochocientos un Bolívares Fuertes con dieciocho céntimos (Bs. 6.390.801,18). Así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta a la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, según el cual “…En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida…”. Razón por la cual esta Corte considera que en el presente caso se debe oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Por último, esta Corte ordena comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. COMPETENTE para conocer de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por las abogadas Marcelis Hernández y Deborath Morales, actuando como sustitutas de la Procuraduría General de la República y en representación del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS LA TORRE C.A, y SEGUROS CORPORATIVOS, C.A, por la cantidad de Dos Millones Seiscientos Sesenta y Dos Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (BsF. 2.662.833,83).

2. ADMITE la demanda interpuesta.

3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Construcciones y Servicios la Torre, C.A y Seguros Corporativos, C.A, hasta por la cantidad de Seis Millones Trescientos Noventa Mil Ochocientos un Bolívares Fuertes con dieciocho céntimos (Bs. 6.390.801,18).

4. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente en funciones de distribución.

5. ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros para que determine, en el caso de la empresa SEGUROS CORPORATIVOS, C.A, los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
Exp. AP42-G-2009-000088
MEM/