TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000089

En fecha 12 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad MERCANTIL SEGUROS, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de febrero de 1974, bajo el Nro. 66, Tomo 7-A, cuyo cambio de nombre se encuentra inscrito ante el mismo Registro Mercantil, el 18 de enero de 1989, bajo el Nº 61, Tomo 14-A-Pro, sociedad mercantil que realizó la fusión por absorción de C.A. Seguros Orinoco, según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nro. 36, Tomo 139-A-Pro del 27 de agosto de 2002, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 25 de julio de 2008, dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 18 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 19 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2009, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 25 de febrero del mismo año, fue recibido en la sede del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por el ciudadano Ámbar Duran, titular de la cédula de identidad Nº 16.356.792, oficio de notificación Nº 2009-2195, dirigido al Presidente del referido Ente.

El 28 de abril de 2009, el Abogado Rafael Badell Madrid, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente, a través de diligencia, la cual fue ratificada en fechas 02 y 29 de julio de 2009, solicitó pronunciamiento acerca de la medida cautelar solicitada.

En fecha 16 de diciembre de 2009, se recibió diligencia presentada por el Abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó la admisión del presente recurso de nulidad y pronunciamiento sobre la medida cautelar requerida.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, ésta quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 09 de marzo de 2010, se recibió diligencia presentada por el Abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó la admisión del presente recurso de nulidad y pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 29 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 12 de febrero de 2009, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Seguros, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 25 de julio de 2008, notificado en fecha 17 de noviembre de 2008, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), adscrito al Ministerio del Poder Popular Para el Comercio, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto, contra el acto administrativo de fecha 06 de octubre de 2006, contentivo de la sanción de multa interpuesta contra la recurrente, por la cantidad de doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), equivalente a la cantidad de Seis Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes Sin Céntimos (Bs. F 6.720,00) y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y del Usuario por la presunta infracción del artículo 92 eiusdem, con fundamento en las consideraciones siguientes.

Relataron, que la ciudadana María Florentina de Sousa suscribió en fecha 04 de marzo de 2004, contrato de seguro de vida con la empresa MERCANTIL SEGUROS, C.A., signada con el Nº 9-34-101119, y que en fecha 17 de agosto de 2005, la mencionada ciudadana solicitó a “MERCANTIL SEGUROS carta aval para la realización de operación denominada, según el informe médico, masectomía parcial derecha con biopsia extemporánea y según el presupuesto de la Policlínica Las Mercedes, C.A. tumor de mama bilateral”.

Señalaron, que en fecha 31 de agosto de 2005, “Mercantil Seguros le comunicó a la denunciante el rechazo de la emisión de la carta aval, y, que por tanto, la reclamación debía ser por vía de reembolso…”.

Manifestaron que en fecha 08 de septiembre de 2005, “la ciudadana María de Sousa denunció a MERCANTIL SEGUROS por el supuesto incumplimiento del contrato. La denunciante manifestó haber obtenido un seguro de vida con SEGUROS MERCANTIL. A su vez manifiesta que al necesitar los servicios del seguro, no le fueron prestados por lo que la denunciante exige se le presten los servicios requeridos. Por este motivo la denunciante solicita la intervención de este organismo a fin de que se le de inicio a los respectivos procesos administrativos”.

Indicaron, que en fecha 29 de marzo de 2006, el Organismo recurrido determinó sancionar a su representada con multa de doscientas (200) unidades tributarias, por la transgresión a los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, decisión que fue notificada a su representada el 14 de septiembre de 2006.

Señalaron, que contra ésta decisión su representada en fecha 28 de septiembre de 2006, ejerció recurso de reconsideración ante el Presidente del Instituto recurrido, siendo declarado Sin Lugar el 06 de octubre de 2006, y notificado en fecha 05 de febrero de 2007, confirmando en todas sus partes el acto sancionatorio.

Posteriormente en fecha 16 de febrero de 2007, su mandante interpuso contra esta decisión recurso jerárquico, ante el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, siendo declarado Sin Lugar mediante Resolución de fecha 25 de julio de 2008 y notificada el 17 de noviembre de 2008, ratificando la sanción de multa impuesta de doscientas (200) unidades tributarias.

Denunciaron, que la Resolución recurrida adolece del vicio de falso supuesto de hecho por lo siguiente: “el INDECU al ratificar el acto sancionatorio consideró: i) que la denunciante no se encontraba en conocimiento de todas las obligaciones y términos suscritos con SEGUROS MERCANTIL…ii) que dada la condición que perfeccionó la obligación contractual, como lo fue el siniestro reportado, MERCANTIL SEGUROS debío indemnizar a la denunciante tal como lo esperaba; y iii) que Mercantil SEGUROS no prestó un servicio, continuo, regular y eficiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la derogada LPCU”.

Expusieron, que el acto administrativo impugnado quebrantó el derecho a la defensa de su representada, “…por cuanto el INDECU no valoró los argumentos y pruebas promovidas por MERCANTIL SEGUROS…”

Asimismo, denunciaron la violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba “…ya que la Resolución Recurrida tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por la denunciante y solicitó a MERCANTIL SEGUROS demostrar su inocencia…”.

Alegaron que dicho acto se fundamentó en un falso supuesto de derecho, toda vez, que se aplicó erróneamente el contenido de los artículos 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Igualmente denunciaron violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas “… se sancionó a MERCANTIL SEGUROS en base a una infracción inexistente ya que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario no estableció infracción alguna, sino simplemente hizo referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicios. Asimismo, se le pretende imponer una sanción que en nada se identifica con las actividades que dicha empresa desarrolla, como lo es la contenida en el artículo 122 ejusdem...”

Solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado mientras se tramita el presente recurso, de conformidad a lo previsto en el párrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, alegando que para ello se encuentran satisfechos “…los requisitos del fumus bonis iuris y la ponderación de intereses…”

En lo que respecta a la ponderación de intereses se observa “…que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo –el particular- nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto por el contrario su ejecución le supone un grave perjuicio económico”.

En cuanto al fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, sostuvieron que la materialización de tal requisito se desprende de la violación del derecho a la defensa, presunción de inocencia y el principio de culpabilidad en materia sancionatoria de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al periculum in mora o peligro en la demora, alegaron, que aún cuando el monto de la multa impuesta no constituye un grave daño al patrimonio de la Empresa, ni afecta la continuidad en la prestación del servicio, “…si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que SEGUROS MERCANTIL no informa a sus usuarios de las condiciones aplicables a la relación contractual.”

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional establecer su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y, para ello se observa lo siguiente:

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra el acto administrativo s/n de fecha 25 de julio de 2008, dictado por el Concejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario actualmente denominado Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que fuera notificado en fecha 17 de noviembre de 2008, mediante el cual se confirmó la multa de doscientas (200) unidades tributarias equivalente a la cantidad de seis mil setecientos veinte bolívares fuertes (Bs.F 6.720,00), a la Sociedad Mercantil Seguros, C.A.

En ese sentido, se observa que conforme a la competencia residual establecida en la sentencia No. 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), se reguló de manera transitoria, esto es, hasta que se dicte la Ley que organice la jurisdicción contencioso administrativa, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…” (Negrillas de la cita).

Igualmente esta Corte observa que el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…Omissis…
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.
Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Igualmente, se observa que el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) es un Instituto Autónomo creado a los fines de tutelar y proteger (policía administrativa) los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, evidenciando que el referido Instituto no es ninguno de los órganos superiores de la Administración Pública Nacional referidos anteriormente.

Asimismo, se advierte que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. Sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin que ello impida su revisión en el curso del procedimiento.

El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

En atención al contenido de la norma transcrita, se observa que el recurso interpuesto no está incurso en alguna causal de inadmisibilidad que impida su tramitación; asimismo, con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 25 de julio de 2008, fue notificado a la parte recurrente en fecha 17 de noviembre de 2008, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 12 de febrero de 2009, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de noventa (90) días continuos siguientes a la notificación del acto al cual hace referencia el artículo 123 de Decreto con rango, valor y fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, publicado en Gaceta Oficial extraordinaria Nº 5.889 del 31 de julio de 2008. Así se decide.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el párrafo 5, del artículo 19 eiusdem, esta Corte admite cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo s/n de fecha 25 de julio de 2008, dictado por el Instituto Nacional para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide.

-IV-
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el párrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, entendiendo esta Corte en atención al principio iura novit curia que el recurrente pretende la suspensión de efectos del acto recurrido, medida típica consagrada en el párrafo 22 del artículo 21 de la eiusdem. Al respecto, observa lo siguiente:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En relación con el derecho consagrado en la norma citada ut supra, han señalado los autores Humberto E. T. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, en su obra: (Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales. 2da. Edición ampliada. Caracas. Ediciones Paredes, 2006, pp. 41 y 42), que ese derecho y/o acción constitucional de la tutela judicial efectiva envuelve un conjunto de derechos y garantías, así como de principios constitucionales procesales que, de manera efectiva, cierta, segura y seria protegen judicialmente los derechos de los justiciables, que permiten al ciudadano obtener acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento que resuelva sus conflictos judiciales, a través de la emisión de sentencias resultado de un proceso transparente, en el que se hayan garantizado los derechos constitucionales que permitan verificar que se ha respetado el procedimiento debido para que las partes intervinientes en el juicio tengan la posibilidad de ejercer sus derechos, sus defensas y medios de ataque.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Así tenemos que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su párrafo 22 del artículo 21, en relación con la medida cautelar típica del contencioso administrativo, establece lo siguiente:
“…Artículo 21…omissis…
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
La norma transcrita ut supra contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiese sido solicitada y no declarada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y, además, que resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en consideración la ponderación del interés público involucrado.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende de la violación al derecho a la defensa y en consecuencia a la presunción de inocencia, en virtud de haber impuesto una sanción con fundamento en una errónea interpretación de los hechos, sin haber valorado la suscripción del contrato de seguros, la solicitud de renovación y los demás medios probatorios (documentales) de los cuales según la apreciación del recurrente se desprende que dio cumplimiento a los procedimientos de autorización que prevé el contrato de seguro.
Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la referida denuncia de violación al derecho a la defensa, estima esta Corte conveniente mencionar que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho a la defensa y al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído, la presunción de inocencia, al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación a ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte)

Teniendo en consideración los anteriores criterios, aplicados al caso en concreto se observa del análisis de los documentos que rielan en el presente expediente, que el acto administrativo impugnado denunciado como conculcador de los derechos a la defensa y presunción de inocencia, encuentra su fundamento en los artículos 18 y 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario estableciendo el primero de estos las condiciones a través del cual se dan los contratos de adhesión y el segundo la aplicación supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Igualmente, se observa, que el Instituto recurrido en aras de preservar los derechos de los consumidores y usuarios de conformidad a lo establecido en el artículo 151 de la mencionada Ley, haciendo uso de su potestad administrativa notificó a la parte recurrente del procedimiento conciliatorio que se encuentra establecido en la norma y que posteriormente en fecha 31 de enero de 2005, fue notificada la sociedad recurrente del procedimiento administrativo sancionatorio aperturado en su contra, por el desacuerdo entre las partes, en el procedimiento conciliatorio.

De manera que esta Corte observa preliminarmente con fundamento en la revisión de los documentos que se anexaron al escrito libelar, que la sanción pecuniaria impuesta además de encontrarse tipificada en la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario , y de haberse impuesto en el marco de un procedimiento administrativo en el cual la sociedad recurrente tuvo en todo momento acceso al expediente administrativo, así como oportunidad para promover los medios probatorios que a su juicio consideró idóneos garantizándose su derecho sin perjuicio de que en el curso del proceso el recurrente consigne las pruebas pertinentes para fundamentar sus denuncias con elementos probatorios fehacientes, lo que no ocurrió en esta etapa de admisión por tanto, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato esgrimido por el actor en relación a la violación al mencionado derecho.

Siendo ello así, considera esta Corte que en el caso de autos, prima facie, no se aprecia de autos en este estado del proceso, que a la parte recurrente le asista el buen derecho, es decir, que no se evidencia que la pretensión pueda ser favorable a la parte actora, no resultando suficiente, la simple denuncia de perjuicios, pues se requiere su demostración con elementos probatorios fehacientes, lo que no ocurrió en esta etapa de admisión, por tanto, no se verificó el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.
De manera que, y al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, estima esta Corte que resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Por último, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad MERCANTIL SEGUROS, C.A., contra el acto administrativo s/n de fecha 25 de julio de 2008, dictado por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario hoy, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000089
ES//

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,