JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000095
En fecha 19 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Amelia Durán y Diego Espósito, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 110.292 y 114.788, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de las sociedades mercantiles HABITACASA ADMINISTRACIÓN DE CONDOMINIOS Y OBRAS CIVILES, C.A. y HABITACASA LA GUAIRA ADMINISTRACIÓN DE CONDOMINIOS Y OBRAS CIVILES, C.A., inscrita la primera en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 06 de marzo de 1985, bajo el Nº 57, Tomo 39-A Protocolo Segundo; y la segunda, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 29 de julio de 1997, bajo el Nº 2, Tomo 194-A, Pro., contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008, emanado del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), actualmente INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), que declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto por las empresas recurrentes, contra la decisión de fecha 5 de septiembre de 2006, que ratificó la sanción de “…multa de cien unidades tributarias equivalentes (sic) a la cantidad de Tres Millones Trescientos Sesenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 3.360.000,00) o Tres Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs. F. 3.360)…”.
En fecha 19 de de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y mediante auto de esa misma fecha se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 26 de febrero de 2009, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 4 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso y ordenó las citaciones de la Fiscal General de la República, la Procuradora General de la República, y del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario; asimismo, ordenó que se librara el cartel previsto en artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una vez que constaran en autos las citaciones ordenadas y hubiese vencido el término previsto para la citación de la Procuradora General de la República.
En fecha 1° de abril de 2009, se consignó en autos oficio dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, debidamente notificado.
En fecha 28 de abril de 2009, se consignó en autos original y copia de la boleta de notificación y sus anexos, dirigida a la ciudadana Bertha Celia Fuentes Fernández, interviniente en el procedimiento administrativo que dio lugar al acto impugnado, la cual no pudo ser practicada.
En fecha 29 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación acordó la notificación de la ciudadana Bertha Celia Fuentes Fernández mediante boleta fijada en cartelera, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión del artículo 1, apartes 1 y 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de mayo de 2009, se publicó en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación por el lapso de diez (10) días continuos, el cual venció el 13 de mayo de 2009.
En fecha 11 de junio de 2009, se consignó en autos oficio dirigido a la Fiscal General de la República, debidamente notificado.
En fecha 4 de agosto de 2009, se consignó en autos oficio dirigido a la Procuradora General de la República, debidamente notificado.
En fecha 13 de octubre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 14 de diciembre de 2009, se recibió escrito presentado por la Abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual solicitó se declare el desistimiento en la presente causa.
En fecha 15 de diciembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó realizar el cómputo del lapso de treinta (30) días de despacho, transcurridos desde el 13 de octubre de 2009, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel, hasta el día 7 de diciembre de 2009, inclusive.
En fecha 15 de diciembre de 2009, se dejó constancia que desde el 13 de octubre de 2009, exclusive, fecha en la cual se libró el cartel, hasta el día 7 de diciembre de 2009, inclusive, transcurrieron treinta (30) días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de octubre de 2009; 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2009; 1, 2, 3 y 7 de diciembre de 2009.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 16 de diciembre de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 2 de febrero de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.
En fecha 9 de febrero de 2010, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 11 de febrero de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 19 de febrero de 2009, los Abogados Amelia Durán y Diego Espósito, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de las sociedades mercantiles Habitacasa Administración de Condominios y Obras Civiles, C.A. y Habitacasa La Guaira Administración de Condominios y Obras Civiles, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en los siguientes argumentos:
Que, “…por denuncia de fecha 13 de enero de 2.006 (sic), y suscrita en fecha 12 del citado mes y año, por la ciudadana BERTHA CELIA FUENTES FERNÁNDEZ (…) propietaria de un bien inmueble, ubicado en la Urbanización Miranda, Caracas, Avenida El Enlace con Calle El Centro, Residencias Ávila Park, Primer Piso Apartamento II A-I, en contra de nuestras representadas, en donde se le imputa el hecho de que ‘…refleja en los recibos de condominios como gasto común honorarios por administración de cuentas morosas y honorarios de abogados, (…) sin existir un acuerdo previamente debidamente (sic) suscrito entre la comunidad de copropietarios y la empresa administradora (…) entonces como (sic) es que reflejan sus honorarios en los recibos de condominio, si no existe un proceso legal autorizado…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto).
Que, la Cláusula Décimo Segunda del contrato de administración suscrito en fecha 1° de junio de 1999, entre “la empresa administradora” y la comunidad de copropietarios, representados por la Junta de Condominio de Residencias Ávila Park, autoriza a la primera “…a contratar los servicios de abogados para el cobro extra-judicial de recibos de condominio, cargando los honorarios profesionales a la cuenta del apartamento moroso, estimados estos (sic) en un treinta por ciento (30%) sobre el saldo del deudor…”.
Que, “…el día cuatro (04) de julio de 2.008 (sic) el INDECU se pronuncia y en su Capítulo III, Consideraciones para Decidir, señala (…) que la decisión contra la cual se ha ejercido el Recurso Jerárquico, además de estar ajustada a derecho en lo atinente al debido proceso y por ende a los derechos a la defensa y a ser oído, se aprecia de autos la transgresión del artículo 47 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. En tal sentido, consideramos que en aras de preservar los derechos de los consumidores y usuarios, el INDECU actuó con suficiente (sic) razones y motivos para hacer uso conforme a la ley de la potestad administrativa que tiene y de los mecanismos pertinentes que dieron lugar al procedimiento administrativo correspondiente, para la aplicación del acto administrativo sancionatorio de 05 de septiembre de 2.006…”. (Mayúsculas del texto).
Que, “…en la decisión que declaró sin lugar el recurso jerárquico, se confirma la decisión de fecha 05 de septiembre de 2006, pero es el caso, que en la notificación del mismo se señala: ‘…y se revoca en todas y cada una de sus parte (sic) la decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2.006, por estar la misma ajustada a derecho de conformidad con lo establecido en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario...’, tal situación coloca a nuestras representadas en indefensión (…), por lo que si fue declarado sin lugar el recurso jerárquico y a la vez se revocó la decisión dictada, el INDECU, debió ordenar el archivo del expediente, dando por terminado el procedimiento y no cometer un error inexcusable que produce un estado total de incertidumbre…”.
Que, “…se denuncia en primer término, la violación expresa de la recurrida del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y ello así, por cuanto ‘INCURRIÓ EN FALSO SUPUESTO’. Es decir, admitió hechos que no lo han sido en el expediente administrativo como probados; dio por probados hechos que del mismo expediente administrativo resultan inexactos; atribuyó la existencia de menciones en actas del expediente administrativo que no las contienen…”. (Mayúsculas del texto).
Que, “…en segundo término, la recurrida viola el principio constitucional de la igualdad de las partes, ya que nuestra legislación impone a la Administración la obligación de ser imparcial frente a los particulares y de dar un tratamiento igual a los que se encuentran en igualdad de condiciones…”.
Indicó además, “…tercero, la falta de base legal, puesto que sólo se limita en la parte dispositiva de la recurrida a señalar el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, así como el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin motivar esta dispositiva…”.
Que, “…en cuarto término, la Providencia Administrativa contenida en el Acto Administrativo que por esta vía impugnamos, es irracional, injusto y adolece de reglamentación alguna que determine el monto de la multa impuesta (…) y por otra parte la Providencia Administrativa, no señala, las condiciones de modo, tiempo y lugar a cumplirla, violando con ello el derecho a la defensa de nuestra (sic) mandante…”.
Finamente, solicitaron “…que la presente demanda de Nulidad del Acto Administrativo señalado con suficiente amplitud en el encabezado de esta acción, por vicios de ilegalidad en el mismo, sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, para ello observa lo siguiente:
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), que declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión dictada en fecha 5 de septiembre de 2006.
En fecha 14 de diciembre de 2009, se recibió escrito presentado por la Abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual solicitó se declare el desistimiento en la presente causa, por cuanto “…se evidencia que en fecha 13 de octubre de 2009 el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo libró el cartel de emplazamiento a los interesados, siendo el día de despacho siguiente 14 de octubre del año en curso, y hasta la fecha no consta que hay cumplido con la obligación de publicar y consignar el mismo, habiendo transcurrido en consecuencia el lapso de treinta (30) días de despacho para cumplir con su deber de publicar y consignar el cartel de emplazamiento…”.
En relación a ello, esta Corte advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en su artículo 21, aparte 11, la posibilidad de que sea librado un cartel de emplazamiento a posibles interesados, a los fines de que se den por citados en el proceso. Así, la mencionada norma establece lo siguiente:
“Artículo 21: (…) En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente…”. (Destacado de esta Corte).
De la norma anterior se evidencia la intención del legislador de establecer en aquellos casos en que sea procedente -cuestión que corresponde determinar al Órgano Jurisdiccional atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso sometido a su conocimiento y en especial de los intereses en juego- una carga procesal en cabeza del recurrente, en el sentido de retirar, publicar y consignar en el expediente el cartel que haya sido librado por el Tribunal correspondiente, con el objeto de citar a los posibles interesados, cuyo incumplimiento en el lapso legalmente establecido trae como consecuencia, a tenor de lo establecido en la mencionada norma, la declaratoria del desistimiento del recurso y el archivo del expediente.
Con relación a la interpretación de la norma parcialmente citada, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, mediante sentencia Nº 1.238 de fecha 21 de junio de 2006 (caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales y Depósito (CAVEDAL)), señaló lo siguiente:
“…2) DEL RETIRO, LA PUBLICACIÓN Y LA CONSIGNACIÓN DEL CARTEL DE EMPLAZAMIENTO.
Visto que se trata de una fase destinada a lograr la citación de los interesados en los términos establecidos en esta sentencia, a este acto procesal se le aplica analógicamente lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia:
2.A) La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso en el supuesto del inciso B.1.1 de la presente sentencia [B.1.1) En la misma oportunidad de la admisión se librará de oficio el cartel de emplazamiento, de manera que la fecha cierta del cartel será la del auto de admisión;]. De esta forma se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión N° 1795/2005, le atribuyó a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa.
2.B) Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente.
2.B.1) Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el lapso de treinta (30) días de despacho a que alude los incisos 2.A y 2.B de este fallo, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Destacado de esta Corte)
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia interpretó que la parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contados a partir del vencimiento del lapso de tres (03) días de despacho con el que cuenta el Órgano Jurisdiccional para librar dicho cartel o desde la fecha del auto de admisión del recurso si el cartel hubiere sido librado en esa oportunidad, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y cuyo incumplimiento a la carga procesal aludida trae como consecuencia la declaratoria de la perención de la instancia y el archivo del expediente.
Asimismo, la mencionada Sala Constitucional estableció que el recurrente, una vez retirado y publicado el cartel de emplazamiento en referencia, aún cuando no hubiere vencido el lapso de treinta (30) días de despacho previsto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, tiene la carga de consignarlo en el expediente dentro del lapso de tres (03) días de despacho contados a partir de su publicación, cuyo incumplimiento trae como consecuencia la declaratoria del desistimiento del recurso y el archivo del expediente.
Así las cosas, esta Corte observa, de la revisión de las actas del expediente, que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue admitido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 4 de marzo de 2009, oportunidad en la cual se ordenaron las citaciones a que se refiere el aparte 11, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se evidencia a los folios veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente, señalándose que “…en el día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones antes ordenadas, vencido que sea el término previsto para la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, líbrese el cartel…”.
Igualmente, se desprende al folio cincuenta (50) del expediente que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, una vez practicadas las citaciones a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 13 de octubre de 2009, libró el cartel de citación a que se refiere la mencionada norma.
Ahora bien, observa esta Corte que no consta en autos que la parte recurrente haya retirado el mencionado cartel de citación previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de su publicación y posterior consignación en autos, transcurriendo con creces, desde el día 13 de octubre de 2009 -oportunidad en la cual se libró el referido cartel- hasta la presente fecha, tal como se evidencia del cómputo practicado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, un lapso superior al de treinta (30) días de despacho aplicable a los recursos contencioso administrativos de nulidad, según lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 1.238 de fecha 21 de junio de 2006, referida ut supra, lo cual trae como consecuencia la declaratoria de perención de la instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y el archivo del expediente. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara PERIMIDA LA INSTANCIA en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Amelia Durán y Diego Espósito, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de las sociedades mercantiles Habitacasa Administración de Condominios y Obras Civiles, C.A. y Habitacasa La Guaira Administración de Condominios y Obras Civiles, C.A., contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008, emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actualmente Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En consecuencia, se ordena el archivo del expediente. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PERIMIDA LA INSTANCIA en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los Abogados Amelia Durán y Diego Espósito, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de las sociedades mercantiles HABITACASA ADMINISTRACIÓN DE CONDOMINIOS Y OBRAS CIVILES, C.A. y HABITACASA LA GUAIRA ADMINISTRACIÓN DE CONDOMINIOS Y OBRAS CIVILES, C.A., contra el acto administrativo s/n de fecha 4 de julio de 2008, emanado del CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), actualmente INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
2.- ORDENA el archivo del expediente.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000095
MEM
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