TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000258

En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), Oficio Nº 0011 de fecha 17 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado ROZNER HENOCH BARRETO BARRETO, titular de la cédula de identidad Nº 13.552.130, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.177, actuando en su propio nombre y representación, contra la DIRECCIÓN DE VIGILANCIA DEL TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 2 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 6 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.
El 7 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la reincorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó esta Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 27 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 25 de mayo de 2007, el Abogado Rozner Henoch Barreto Barreto, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (INTT), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…en fecha 28 de Febrero del año en curso, recibi[ó] en la oficina de recursos humanos de la unidad 41 Carabobo del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, con sede en la ciudad de Valencia, la boleta de vacaciones correspondiente al año 2.007 y [se] dirigi[ó] al Puesto de Vigilancia de transito (sic) de Miranda donde [se] encontraba adscrito para hacer del conocimiento del jefe del Puesto Sargento Mayor (TT) Luis Andrés Medina Olejua, de lo anterior a fin de coordinar los servicios debido a la falta de personal en esta unidad… por lo cual en conversación con el jefe del puesto acordaron posponer su salida hasta el LUNES 05 DE MARZO… en vista de ello [se] present[ó] a [su] servicio el 2 DE MARZO, y estando prestando servicio en el punto de control frente al puesto de vigilancia del transito (sic) terrestre ubicado al margen de la carretera panamericana troncal 11 sentido Miranda-Nirgua como componente vial del grupo al momento integrado por el S/1ero (TT) Pedro Guerra, quien fungía como oficial de guardia y [su] persona solamente, (por cuanto el otro integrante del grupo S/2do (TT) Pedro Hreck se encontraba de reposo), en cumplimiento de las instrucciones emanadas del Jefe del Puesto… mientras cumplía [sus] funciones pud[o] observar que un vehiculo (sic) de color blanco, marca chevrolet, modelo cheyenne, tipo furgón, circulaba por el canal izquierdo en pleno punto de control lo cual constituye una flagrante infracción a las normas generales de circulación, por lo cual procedi[ó] a indicarle al conductor mediante señales manuales, que aparcara el vehiculo (sic) al lado derecho de la vía… le solicite (sic) al conductor sus credenciales para conducir, así como los documentos del vehiculo (sic), al tiempo que los ciudadanos descendían del mismo… le indi[có] por favor la apertura del capot (sic) del vehiculo (sic) … al practicar la verificación de seriales de carrocería y motor, pud[o] detectar la no coincidencia de los números estampados en el bloque del motor con los que estaban reflejados en la fotocopia del certificado de registro del vehiculo (sic) que [le] había entregado el acompañante del conductor del vehiculo (sic), por lo cual le inquiri[ó] información al conductor sobre esta anomalía, obteniendo respuesta por parte del acompañante quien [le] manifestó que iba a revisar un legajo de papeles que portaba en el vehiculo (sic) …se marcharon rumbo hacia Nirgua, sin que yo pudiera evitarlo, por cuanto es bien conocido por la colectividad, que [ellos] los vigilantes de transito (sic) no [pueden] detener a ningún ciudadano a la fuerza… Posteriormente procedió a pasar las referidas novedades… ” (Énfasis del original).

Asimismo, manifestó que en fecha 5 de marzo de 2007, entregó su servicio con autorización del jefe de puesto, quedando asentada su salida de vacaciones en el folio 46 del Libro de Novedades, y que antes de retirarse se presentó el Comandante del Sector Sur Oeste del estado Carabobo, Comisario Jefe (TT) Escalante, para informarle que por orden del Comisario Jefe (TT) Wilfredo Silva Griman, Jefe Nacional de Operaciones debía presentarse en la Dirección Nacional de Vigilancia de Tránsito Terrestre, con sede en El Llanito, el día 6 de marzo del mismo año.

Indicó que, en fecha 6 de marzo de 2007, la parte recurrente se presentó en la referida comisaría y manifestó que en dicha oportunidad el Comisario Jefe le expresó que se le había acusado de pedirle dinero a un ciudadano.

Que, en fecha 22 de marzo de 2007, le fue otorgada audiencia, en la cual expresó sus alegatos, asegurando que en la misma “…EN FRANCO Y MANIFIESTO DESPRECIO DE [su] HONORABILIDAD Y BUEN NOMBRE, [se le] CONSIDER[ó] CULPABLE A PRIORI, VIOLANDO [sus] DERECHOS CONSTITUCIONALES previstos en el ARTÍCULO 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas y negrillas del escrito), así como del derecho consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Que, en dicha audiencia el Comisario Jefe acordó que el recurrente saldría de permiso hasta el “…27 DE MARZO, Y SE ME PRESENTA EL 28 Y DESPUÉS SE VA Y SE OPERA HACE SU REPOSO Y VUELVE Y SE ME PRESENTA DIRECTO A MI…”. (Mayúsculas y negrillas del original)

Que, cinco (05) días después de dicha audiencia, se presentó en el Despacho del Comisario (TT) Gustavo Delgado, Jefe de la Oficina de Administración al Personal, el cual tras anunciarlo le informó que el Director no lo atendería y que no le “…OTORGARÍA MIS VACACIONES Y QUE HABÍA DECIDIDO MI TRASLADO, DESDE LA UNIDAD 41 CARABOBO AL COMANDO DEL SECTOR CENTRO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, CON SEDE EN PUENTE HIERRO…”(Mayúsculas del original).

En tal sentido aseveró que dicho traslado constituye un acto arbitrario, dictado en desconocimiento de lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que dicho traslado no se realizó de mutuo acuerdo, alegando que no existía tal necesidad de servicio.

En virtud de lo anterior, el recurrente en fecha 28 de marzo de 2007, se presentó en el Comando del sector Puente Hierro, ante el Comisario Jefe (TT) Manuel Colmenares, quien le indicó que “…permaneciera a la orden del comando, hasta que se [le] nombrara servicio, [se] dispuso a ubicar[se] en las instalaciones, siéndo[le] nombrado servicio desde esa fecha hasta el día domingo 08 de abril, fecha en la cual al terminar el operativo ‘Semana Santa 2.007’ el citado comisario [le] concedió la autorización para trasladar[se] a la ciudad de valencia (sic) a fin de ser operado, lo que efectivamente ocurrió en fecha 10 de abril, saliendo de reposo a partir de esa fecha…”.

Asimismo, alegó que en fecha 16 de abril de 2007, fueron asignados al Comando del Sector Centro Puente Hierro, la cantidad de setenta (70) nuevos vigilantes de tránsito, y en fecha 2 de mayo del mismo año, le fueron asignados a la unidad 41 del estado Carabobo, donde el querellante prestaba sus servicios, diez (10) vigilantes de tránsito, entre ellos un Cabo Primero, con igual jerarquía a la que el recurrente ostentaba, asegurando de esta forma que la necesidad de servicio invocada por el Órgano recurrido es falsa.

Fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial en lo establecido en los “…artículos: 92, 93, 95, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por violación de lo contenido en el artículo 02, 73, y 24 ejusdem concatenado con el Art. 90 ultimo (sic) aparte así como los artículos 2, 7, 25, 138, 26, 46 en su encabezado y numeral. 01 (sic) en cuanto al trato degradante, Art. 49 numeral 02; Artículos 51, 60, 139, 140 todos estos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 09, 19 num. 01 y 33 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los Artículos 04 (Su encabezado), 56 numeral 05 y 59 numeral 01 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil…”. (Énfasis del original).

Solicitó se declare “…la nulidad del acto administrativo de carácter particular de traslado, desde la unidad 41 Carabobo hasta el Comando del Sector Centro del área (sic) metropolitana (sic) de Caracas, cuyo número de oficio (sic) es el 0112, de fecha 28 de marzo de 2007… Que se [le] reconozca el derecho a sus vacaciones del año en curso y se me otorguen a fin de disfrutarlas… así como las que corresponden a los años 1.994, 2003, 2005, de conformidad con el artículo 90 C.N. y 24 L.E.F.P (sic)…”. (Énfasis del original).

Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 140 de nuestra Carta Magna, estimó el daño moral sufrido en la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), actualmente VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 20.000,00), y un pago de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00), actualmente CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 400,00), por los gastos realizados durante su estadía a la orden del ciudadano Director.

-II-
DE LA DECISION SOMETIDA A CONSULTA

En fecha 2 de octubre de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en los siguientes términos:

“…Una vez analizadas las actas que integran la presente causa el Tribunal observa que el ciudadano recurrente realiza actividades de funcionario público como Cabo Primero, activo, del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre, y demanda la nulidad del acto administrativo por medio del cual es trasladado de la Unidad 41, Carabobo, Puesto Miranda, hasta el Puesto del Centro ‘Puente Hierro’, en Caracas, Distrito Metropolitano.
Alega que tal acto lo perjudica, por cuanto tiene domicilio en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para realizar el traslado de un funcionario público de una localidad a otra, debe prestar su consentimiento el funcionario trasladado, por lo cual el acto e (sic) ilegal, y así solicita sea declarado.
En este sentido, observa el Tribunal que la figura del traslado se encuentra establecida en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
‘Por razones de servicio, los funcionarios o funcionarias públicos de carrera podrán ser trasladados dentro de la misma localidad de un cargo a otro de la misma clase, siempre que no se disminuya su sueldo básico y los complementos que le puedan corresponder. Cuando se trate de traslado de una localidad a otra, éste deberá realizarse de mutuo acuerdo, con las excepciones que por necesidades de servicio determinen los reglamentos’
En el presente caso, se trata del traslado de un funcionario de una localidad a otra, por lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo supra citado, debe existir el acuerdo o consentimiento del funcionario a trasladar. Sin embargo, existe una excepción, cuando la administración puede trasladar al funcionario sin su autorización, constituido por la necesidad de servicio. Justamente en el acto administrativo impugnado señala que el traslado del ciudadano recurrente se encuentra ‘motivado a necesidades de servicio’.
Siendo este el motivo por el cual se traslada al ciudadano recurrente, resulta fundamental conocer cuáles son las necesidades de servicio que presenta el órgano en el sitio donde se traslada el funcionario, por cuanto esa necesidad de servicio tiene que estar justificada, y no puede quedar a libre discreción del funcionario de mayor jerarquía. En el presente caso, el acto administrativo impugnado no expresa los motivos que justifican el traslado por necesidad de servicio, ni fue consignado el expediente administrativo donde consta los motivos. Al contrario, el Instituto querellado no se hizo presente en el presente (sic) procedimiento judicial, fue notificado válidamente.
Las necesidades de servicio que justifican el traslado de un funcionario a otra localidad sin su consentimiento se encuentran previstas en el Artículo 80 del Reglamento General de Carrera Administrativa, el cual se encuentra vigente por cuanto no fue derogado por la Ley del Estatuto de la Función Público, en todo aquello que no colida con la Ley. En este sentido señala el mencionado artículo:
‘El traslado de una localidad a otra debe hacerse de mutuo acuerdo entre el funcionario y el organismo respectivo:
…
3. Traslado de dependencias administrativas.
…
En el caso de autos, al no justificar el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre la necesidad de servicio, entiende el Tribunal que no se manifestaron algunas de las causales que justifican el traslado de un funcionario de una localidad a otra, sin el consentimiento del mismo. En consecuencia, el acto administrativo impugnado resulta ilegal, por no encontrarse en el supuesto a lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona su nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 1, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y así se declara.
Declarada la nulidad absoluta del acto no procede continuar analizando los vicios alegados por la parte recurrente, cuando su objetivo fue logrado, de conformidad a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.
Establecido lo anterior, este Tribunal se pronunciarse sobre otros pedimentos formulados por la parte recurrente, en la querella interpuesta.
En (sic) relación a las vacaciones vencidas y no disfrutadas, correspondiente a los años 1994, 2003, 2005, el Tribunal observa que al no constar en autos prueba que el ciudadano recurrente disfrutó de sus vacaciones, por el expediente administrativo, este juzgador aprecia que al tratarse un derecho de rango constitucional, consagrado en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no ha sido satisfecho por el Instituto querellado, procede su restitución. En consecuencia, se ordena al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre conceder el disfrute de las vacaciones correspondientes a los años 1994, 2003 y 2005 al ciudadano recurrente, en lo (sic) términos establecido (sic) en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
En cuanto al daño moral solicitado, ascendente a la cantidad de Veinte Millones de bolívares (Bs. 20.000.000) y los gastos de hospedaje que le ocasionó el traslado, ascendente a la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000), que sumados en la actualidad representa veinte mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bsf. 20.400,00), el Tribunal observa que no existe prueba en autos que justifique su procedencia. En efecto, cuando se trate de pretensiones de daños, como la presente, debe la parte solicitante demostrar el daño ocasionado, para que proceda la indemnización, y no (sic) suficiente la declaratoria de la parte para hacerlos procedente. En consecuencia, al no probar en autos del (sic) daño sufrido y del (sic) gasto sufragado por la parte recurrente, debe este Tribunal negar esta solicitud y así se declara.
Finalmente, en relación a las medidas de aseguramiento solicitada por la parte recurrente, el Tribunal observa que esta solicitud no tiene fundamento jurídico, e (sic) imposible que este Tribunal pued[a] dictar medidas de esta naturaleza sobre hechos futuros e inciertos. Los entes de la administración pública se encuentra (sic) obligados por ley a respetar los derechos de los administrados, caso contrario serán obligados a ello, por los órganos jurisdiccionales como ocurre en el presente caso. Por tanto no procede esta solicitud, y así se declara.
En consecuencia, declarada la nulidad del acto impugnado, debe ordenar este Tribunal la restitución del querellante a su lugar de trabajo ubicado en la Unidad 41 Carabobo, Puesto Miranda, en forma inmediata. Así se declara…”

-III-
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, considera necesario esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en segunda instancia de la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial que interpuso el ciudadano Rozner Henoch Barreto Barreto en contra del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, y en tal sentido, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” .

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal sentido, debe esta Corte advertir que el mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la institución de la consulta refiriéndose únicamente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Estadal o Municipal.

No obstante, el Decreto N° 6.217, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, de fecha 31 de julio de 2008, establece en el artículo 98 lo siguiente:

“Artículo 98: Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

De manera que, al ser el ente recurrido un Instituto Público perteneciente al Poder Público Nacional, en atención a lo dispuesto en el artículo citado ut supra, le es aplicable la prerrogativa dispuesta para la República en el artículo 72 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; en consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer la consulta planteada, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.

En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G Bauxilum C.A), en la cual se señaló lo siguiente:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 08 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del Estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
…
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
…
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte)

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ello así, en virtud de la ausencia del ejercicio del recurso de apelación por las partes, y en atención a lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, sólo es dable a esta Instancia circunscribir su pronunciamiento a aquellos aspectos que se traduzcan en detrimento o merma de los intereses de la República, pues así debe ser concebida la prerrogativa procesal de la “consulta obligatoria de ley”, no encontrando sustento legal extender el análisis a aquellos pronunciamientos del a quo que afecten derechos o intereses particulares, ya que como se indicó precedentemente, la conducta omisiva de las partes querellante debe ser entendida como aceptación y conformidad con el fallo en consulta.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

En tal sentido, debe destacarse que la pretensión objeto del proceso judicial incoado se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se ordena el traslado físico del recurrente de la Unidad 41 del estado Carabobo, al Comando del Sector Centro del Área Metropolitana de Caracas, dictado y suscrito por el Director del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre.

Ahora bien, el Juzgado A quo al dictar sentencia determinó que: “…En el caso de autos, al no justificar el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre la necesidad de servicio, entiende el Tribunal que no se manifestaron algunas de las causales que justifican el traslado de un funcionario de una localidad a otra, sin el consentimiento del mismo. En consecuencia, el acto administrativo impugnado resulta ilegal, por no encontrarse en el supuesto a lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que ocasiona su nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 1, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y así se declara.
…
En relación a las vacaciones vencidas y no disfrutadas, correspondiente a los años 1994, 2003, 2005, el Tribunal observa que al no constar en autos prueba que el ciudadano recurrente disfrutó de sus vacaciones, por el expediente administrativo, este juzgador aprecia que al tratarse un derecho de rango constitucional, consagrado en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no ha sido satisfecho por el Instituto querellado, procede su restitución. En consecuencia, se ordena al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre conceder el disfrute de las vacaciones correspondientes a los años 1994, 2003 y 2005 al ciudadano recurrente, en lo términos establecido en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara…”.

Ahora bien, en cuanto a la nulidad del traslado del querellante ordenado por el Instituto de Tránsito Terrestre, esta Corte observa que, tal como lo establece el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se considera el traslado como el cambio de un funcionario de carrera de un cargo a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición. El traslado de un funcionario se produce, bien en la misma localidad o de una localidad a otra; en el primer supuesto, las condiciones para efectuarlo es que existan razones de servicio, que el cargo sea de la misma clase y que no se disminuya la remuneración devengada por el afectado; y, en el segundo supuesto, se requiere el consentimiento del funcionario, aceptación ésta que debe constar por escrito, salvo que se trate de razones de servicio.

De igual manera, se entiende como cambio de localidad aquél que haga necesario el cambio de domicilio del funcionario de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Así, esta Corte estima necesario recalcar que en el caso de autos la Dirección del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito adscrita al Instituto de Tránsito Terrestre, fue el órgano que ordenó el traslado del querellante de la Unidad 41, ubicada en el Estado Carabobo, a la Comandancia del Sector Puente Hierro, en la ciudad de Caracas, implicando el mismo que el funcionario cumpliese sus funciones en una localidad distinta a la que principalmente tenía asignada.

En tal sentido, se observa que con base a las normas legales y sublegales antes referidas, para que dicho traslado se encuentre ajustado a derecho debe cumplir con dos formalidades, la primera es que el funcionario a ser trasladado manifieste expresamente su voluntad de trasladarse, y la segunda que exista una necesidad de servicio que verdaderamente justifique el cambio de localidad del funcionario en cuestión.

En el caso de marras, el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo de traslado, y se observa tal y como fue precisado por dicho Órgano Jurisdiccional que de los folios del expediente no se desprende el cumplimiento de la primera formalidad, es decir, no consta que el funcionario en cuestión haya dado su consentimiento respecto de dicho traslado.

Asimismo, en cuanto al segundo supuesto, relativo a la necesidad por razones de servicio que justificasen el traslado del ciudadano querellante de la Unidad 41 del estado Carabobo del Cuerpo Técnico de Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre al Comando del Sector Centro del Área Metropolitana de Caracas, tampoco se encuentra cumplido por el acto administrativo impugnado.

En el mismo orden de ideas, se observa del folio siete (07) del expediente, en el cual consta el acto de traslado, que el ente querellado manifestó que el mismo se realizaba por razones de servicio, más dicha aseveración no es suficiente a los fines de determinar ciertamente la existencia de necesidad de personal en la Comandancia del Sector Centro Puente Hierro, que justificasen dicho traslado, en consecuencia esta Corte considera que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho. Así se declara.

En cuanto al pronunciamiento del A quo respecto del disfrute de las vacaciones del querellante, esta Corte observa que riela al folio catorce (14) del expediente documento emitido en fecha 7 de mayo de 2007, suscrita por la Com, (TT) Milagris José Martínez Valerio, Presidenta de la Junta Permanente de Evaluación del Instituto recurrido, que deja constancia de que el ciudadano querellante no había disfrutado las vacaciones correspondientes a los años de 1994, 2003 y 2005.

Ahora bien, resulta necesario citar lo establecido en los artículos 19 y 21 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen:

“Artículo 19- Las vacaciones no son acumulables y deberán disfrutarse dentro de un plazo no mayor de tres meses, contados a partir del nacimiento del derecho a las mismas.
El Jefe de la Oficina de Personal, excepcionalmente, a solicitud del Jefe de la dependencia podrá prorrogar el plazo de las vacaciones hasta por un período de un año cuando medien razones de servicio. En este caso, el Jefe de la Oficina de Personal autorizará por escrito la acumulación de las vacaciones vencidas.
No se admitirá la renuncia de las vacaciones a cambio de una remuneración especial.
…
Artículo 21- Si al producirse su egreso de la Administración Pública Nacional, el funcionario no hubiera disfrutado de uno o más períodos de vacaciones, tendrá derecho al pago de la remuneración que le corresponda de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Carrera.”

En tal sentido, esta Corte observa que el derecho de vacaciones para los funcionarios públicos se adquiere una vez transcurrido un año ininterrumpido en el cumplimiento de sus funciones, siendo las mismas un derecho adquirido, y visto que, en el caso de marras, el Ente querellado no consignó el expediente administrativo del recurrente, ni aportó elementos de convicción a los fines de contrariar los alegatos del querellante, es por lo que debe concluir esta Corte, que en la constancia de vacaciones vencidas que riela al folio catorce del expediente refleja que efectivamente el actor no había disfrutado de sus períodos vacacionales correspondientes a los años 1994, 2003 y 2005, y en consecuencia el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho al ordenar que se le permitiese al querellante disfrutar de las mismas. Así se declara.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juzgado A quo no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios vinculantes establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte estima que dicho fallo es conforme a derecho y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 2 de octubre de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rozner Henoch Barreto Barreto, contra el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1-Su COMPETENCIA para conocer la consulta, prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 02 de octubre de 2008, del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado ROZNER HENOCH BARRETO BARRETO, en su propio nombre y representación, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE.

2- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 2 de octubre de 2008.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2009-000258
MEM/