JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001068
En fecha 29 de julio de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-1056, de fecha 27 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Angel Poo y Mary Chuecos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.193 y 38.005, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROYECTO CHA- K-O, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1998, bajo el Nº 41, Tomo 146-A, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, en fecha 22 de julio de 2009, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 14 de agosto de 2007, que declaró la perención de la instancia en el recurso interpuesto.
En fecha 4 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte.
Por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en l artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, fijándose el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran el escrito de informes respectivo.
En fecha 22 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escritos de informes de la Apoderada Judicial de la parte recurrida y de los Apoderados Judiciales de la parte recurrente.
En fecha 23 de septiembre de 2009, vistos los escritos de informes presentados, se fijó el lapso de ocho días de despacho para que las partes hicieren las observaciones a los referidos informes.
En fecha 8 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 13 de octubre de 2009, se pasa el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos ENRIQUE SÁNCHEZ, Presidente; EFRÉN NAVARRO, Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 7 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de la apoderada judicial de la parte recurrida mediante la cual solicitó se dicte sentencia.
Por auto de fecha 15 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 18 de septiembre de 2006, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Cha-K-O, C.A., señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo interpuesto, los siguientes argumentos:
Que, “… mi representada es propietaria de un local comercial… que se encuentra ubicado en el nivel planta baja del inmueble identificado como El Carmen, ubicado en la avenida mis encantos entre calle Páez y Calle Monseñor Juan Grilc Rezman, Población Chacao Municipio Chacao…”
Que “… en fecha 28 de junio de 2004, funcionaria (sic) adscrita a la dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, procedió a realizar inspección sobre el inmueble antes identificado (...) con base al informe, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, procedió en fecha 30 de julio de 2004, abrir un procedimiento administrativo a mi representada por presuntamente incumplir con los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y cometer la infracción prevista en el artículo 26 numerales 1, 2 literal “d” de la Ordenanza Sobre Control y Fiscalización de Obras de edificación. Así mismo se ordenó a mi representada abstenerse de ejecutar trabajos adicionales para modificar, ampliar o reparar las construcciones realizadas, como medida cautelar y se le dio un lapso de diez días hábiles para presentar sus alegatos y pruebas…”.
Que “… En fecha 13 de agosto de 2004, mi representada presentó ante la Dirección de Ingeniería Municipal, escrito contentivo de alegatos y pruebas, entre los que cabe resaltar que el área determinada como mezzanina no era tal, porque no tenía acceso y se trataba de una placa de losacero… el 10 de septiembre mi representada fue notificada de la resolución Nº 00111 de fecha 9 de septiembre de 2004 dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal mediante la cual se sancionó a mi representada con multa y orden de demolición de la placa de losacero construida, por presuntamente haberse construido sin haberse realizado la notificación de inicio de obra que ordena el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…”.
Que “… En fecha 1 de octubre mi representada introdujo escrito contentivo de recurso de reconsideración contra la resolución Nº 00111 de fecha 9 de septiembre de 2004… mediante resolución Nº 00072 de fecha 2 de junio de 2005, notificada a mi representada en fecha 16 de junio de 2005, por oficio Nº O-IS-05-0927, la Dirección de Inteligencia (sic) Municipal del Municipio Chacao, declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto. En este sentido rebajó el monto de la multa impuesta pues reconoció que lo que en la inspección se calificó como una mezzanina no era tal ...”.
Que “…en fecha 8 de julio de 2005, mi representada interpuso ante el despacho del Alcalde del Municipio Chacao, recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar en la resolución Nº 026 de fecha 08 de marzo de 2006, notificada a mi representada en fecha 17 de marzo de 2006, mediante oficio Nº OA-0112-03-2006 de fecha 8 de marzo de 2006. Esta resolución constituye el objeto del presente recurso…”.
Que “… el acto ratifica la resolución Nº 0072 de fecha 2 de junio de 2004, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 1 de octubre de 2004… mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto ante esa misma Dirección, el 01 de octubre de 2004, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 00111 de fecha 09 de septiembre de 2004…”.
Que “… es menester destacar que la resolución que hoy se impugna ratifica el contenido de una resolución emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal que no existe o al menos no corresponde con el procedimiento abierto contra mi representada. Así mismo, el recurso de reconsideración interpuesto por mi representada fue declarado parcialmente con lugar, y no sin lugar como se desprende del particular segundo de la resolución objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, de manera que se está en presencia de un vicio en el objeto del acto administrativo, pues se está ratificando un acto que fácticamente y jurídicamente es inexistente…”.
Que “… tal como fue señalado en el capítulo II del presente escrito… podrá observarse que una vez abierto el procedimiento administrativo contra mi representada, el mismo se decidió mediante la resolución Nº 00111 de fecha 9 de septiembre de 2004, por lo cual se impuso a mi representada multa y orden de demolición… contra la mencionada resolución se interpuso recurso de reconsideración… el cual fue declarado sin lugar en la resolución Nº 072 de fecha 2 de junio de 2005, que fue objeto del recurso jerárquico. Todo ello puede ser verificado por este digno Tribunal con el estudio y análisis de los antecedentes administrativos en la oportunidad legal correspondiente…”.
Que “… la resolución objeto del presente recurso no puede ratificar el contenido de la resolución Nº 072 del 2 de junio de 2004, porque para esa fecha ni siquiera se había realizado la inspección que dio origen al procedimiento la cual se realizó en fecha 28 de junio de 2004… de manera que el presente acto adolece de un vicio en el objeto del mismo, pues no puede ratificarse el contenido de un acto que no existe…”.
Que “… en el supuesto negado que este tribunal considere que no existe el vicio en el objeto del acto administrativo antes indicado, por cuanto se trata de un error material en la transcripción de fechas y datos de identificación de los actos recurridos, lo cual a nuestro criterio vicia de nulidad el acto administrativo que hoy se impugna, es necesario destacar que el acto en cuestión de igual forma se encuentra viciado, pues el procedimiento administrativo que le dio origen también lo está…”.
Que “… llama la atención… que la resolución que se impugna establezca de forma categórica que la extensión del área comercial no resulta una instrucción sin notificación de inicio de la obra tal como lo alega el recurrente de autos, sin haber tomado en cuenta lo señalado en el escrito recursorio, esto es, que mi representada en ningún momento sostuvo que en el área de 34,05 mts2 objeto del procedimiento administrativo se había realizado una construcción, sino que para el día de la inspección se tenía en forma transitoria un mobiliario ocupando dicha área (…) De manera que la administración valoró de forma errada lo alegado por mi representada, lo cual lo llevó a tomar una decisión errónea, por cuanto en ningún momento mi representada alegó que el área de 34,05 mts2 se trataba de una construcción…”.
Que “… la administración interpretó errada (sic) lo alegado por el recurrente, lo que lo lleva a cometer una incongruencia dentro del acto que se impugna, por cuanto mi representada en ningún momento alegó que se trataba de una construcción, al contario, especificó en todas las etapas del procedimiento administrativo que se trataba de mobiliario colocado de forma transitoria por lo que este error en la apreciación de la administración origina el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto apreció erróneamente los hechos y la llevó a adoptar una decisión equivocada que lesiona la esfera jurídico subjetiva de mi representada…”.
Que “… en el caso concreto la administración señaló que mi representada alegó que el área de 34,05 mts2 constituía una construcción, cuando del expediente administrativo e inclusive del informe emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal se estableció que había una extensión de área comercial, razón por la cual se disminuyó la sanción de multa… es evidente que existe un falta de correspondencia entre lo apreciado por la administración (el expediente administrativo) y las circunstancias fácticas (el área de 34,05 mts2 no es una construcción), por lo cual concluyó que mi representada se había equivocado en la apreciación de los hechos y ratificó la sanción impuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal…”.
Que “… ninguna de las instancias del procedimiento administrativo se pronunció sobre el alegato esgrimido por mi representada, el cual tenía por finalidad solventar la situación en interés de ambas partes… el acto administrativo que hoy se recurre viola a todas luces el principio de globalidad de los actos administrativos (…) por otra parte tanto la Dirección de Ingeniería Municipal como el Alcalde de Chacao, han debido ponderar la solicitud de mi representada en el sentido de analizar y estudiar la posibilidad de bajar la placa de losacero a 1.80 mts una vez que se hubiesen solicitado los permisos correspondientes, ya que dicha placa se construyó a los fines de proteger el local comercial propiedad de mi representada…”.
Que “… la administración debió poner en equilibrio los derechos constitucionales en juego, y analizar la solicitud de mi representada, pues ha debido tener en cuenta el derecho a la seguridad de los bienes y propiedades, que es un derecho constitucional y el orden urbanístico, el cual en este caso debería ceder a la garantía del derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución…”.
Que “… solicitamos a este honorable Juzgado que suspenda los efectos del acto administrativo contenido en la resolución Nº 026, notificada a mi representada en fecha 17 de marzo de 2006, mediante oficio Nº OA-0112-03-2006 del 8 de marzo del 2006, dictados por el Alcalde de Chacao… (sic) Fomus Bonis Iuris, las consideraciones que hemos expuesto a lo largo del presente escrito, demuestran la flagrante trasgresión de la garantía constitucional a la propiedad, pues la Administración Municipal ha contrapuesto el orden urbanístico a la garantía de protección y seguridad de los bienes y propiedades de los particulares, además que el acto administrativo que se impugna adolece del vicio del falso supuesto de hecho y vulneración del principio de globalidad de los actos administrativos al no tomar en cuenta la buena fe y la intención de mi representada de solventar la situación suscitada en el local comercial de su propiedad…”.
Que “… adicionalmente invocamos como presunción de buen derecho comunicación suscrita por los arrendatarios del local propiedad de mi representada en fecha 20 de marzo de 2004, mediante la cual solicitan la construcción de la placa de losacero, por cuanto la misma constituye una exigencia de la empresa de seguros, debido a la existencia en el local de costosos equipos electrónicos y el manejo diario de grandes cantidades de dinero en efectivo…”.
Que “… en cuanto al periculum in mora a lo largo del presente escrito se ha demostrado que la sanción de multa y la orden de demolición constituye un grave perjuicio para mi representada en el ejercicio de su derecho a la libertad económica, además de una violación a su derecho de propiedad, ya que sus bienes no podrán estar protegidos contra el hampa común en virtud de una arbitraria primacía del orden urbanístico por lo que existe una serie amenaza de que quede ilusoria la ejecución del fallo si esta lesión por parte de la Alcaldía de Chacao se materializa…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la Perención de la Instancia en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Que “… la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo carácter es vinculante para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución nacional (sic), a fin de garantizar que los procesos se lleven a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegura el derecho a la defensa y el debido proceso de todos los administrados, así como el acceso a la justicia, estableció un lapso de treinta días de despacho para retirar, publicar y realizar la consignación de un ejemplar de la publicación en prensa del cartel en el expediente, con la salvedad de que en caso de incumplimiento de esta carga procesal por parte del recurrente, se procederá a declarar la perención de la instancia del recurso; este Tribunal, en aplicación del anterior criterio pasa a revisar el caso de autos…”.
Que “… en fecha 16 de abril de 2007, el Tribunal en cumplimiento a lo ordenado en el auto de admisión dictado en fecha 29 de septiembre de 2006, procedió a librar el cartel de emplazamiento a los interesados, siendo retirado por la abogada Mary Chuecos Pérez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en fecha 13 de junio de 2007, por lo que tomando en consideración que la parte actora no cumplió con la carga de publicar y consignar el cartel en el lapso de treinta días de despacho al cual hace referencia el fallo ut supra señalado, resulta forzoso para este Tribunal declarar la Perención de la instancia del recurso interpuesto, así mismo en virtud de la presente decisión, este órgano jurisdiccional procede a revocar la medida cautelar dictada en fecha 20 de noviembre de 2006…”.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 22 de septiembre de 2009, los apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de informes, en los siguientes términos:
Que, “… los representantes judiciales de la sociedad mercantil PROYECTO CHA-K-O, C.A, solicitaron subsidiariamente medida de suspensión de efectos con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia… solo alegaron como presunción de buen derecho, las consideraciones que expusieron a lo largo de su escrito, es decir, que se demuestre la flagrante transgresión de la garantía constitucional a la propiedad, pues la administración municipal ha contrapuesto el orden urbanístico a la garantía de protección y seguridad de los bienes y propiedades de los particulares, además que el acto administrativo que se impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho y vulneración al principio de globalidad de los actos administrativos al no tomar en cuenta la buena fe y la intención de mi representada a solventar la situación suscrita en el local comercial de su propiedad…”.
Que “… en cuanto al periculum in mora señaló la parte recurrente que a lo largo del escrito se demostró también que la sanción de multa y la orden de demolición constituye un grave perjuicio para mi representada en el ejercicio a la libertad económica, además de una violación a su derecho de propiedad, ya que sus bienes no podrán estar protegidos contra el hampa común en virtud de una arbitraria primacía al orden urbanístico por lo que existe una seria amenaza que quede ilusoria la ejecución del fallo…”.
Que “… únicamente y en relación al caso concreto, estimó el Tribunal que resulta evidente que la demolición de las presuntas construcciones en el inmueble causarían a la recurrente cuantiosos daños de difícil reparación por la decisión definitiva si ella prosperara, para devolver las construcciones nuevamente a su estado original… vista la suspensión de efectos acordada… esta representación municipal estando dentro de la oportunidad hábil para ello, ejerció oposición contra el referido decreto cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 de Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del primer párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia…”.
Que “… el Juzgado A quo no se pronunció en cuanto a la oposición formulada por esta representación municipal, siendo que en fecha 14 de agosto de 2007, dictó sentencia mediante la cual declaró la perención de la instancia y ordenó revocar la medida cautelar acordada…”.
Que ”… en el caso bajo estudio, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en aras de dar cumplimiento efectivo a lo dispuesto en el auto de admisión dictado en fecha 29 de septiembre de 2006, en el marco de la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Proyecto Cha-K-O, C.A. procedió en fecha 16 de abril de 2007, a librar el cartel de emplazamiento al que hace alusión el tantas veces citado artículo 21 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia…”.
Que, “… ahora bien, en fecha 13 de junio de 2007,compareció por ante el Juzgado a quo la apoderada judicial de la parte recurrente ciudadana Mary Chuecos Pérez, y retiro el referido cartel de emplazamiento de los terceros interesados…sin embargo se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial del presente procedimiento que la sociedad mercantil recurrente no cumplió con la carga procesal de publicar y consignar en autos un ejemplar del referido cartel de emplazamiento en el lapso de treinta días de despacho de acuerdo con lo establecido en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, cuyo criterio resulta vinculante para los demás tribunales de la república…”.
Que, “… en este sentido, la decisión emanada del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue dictada conforme a derecho resultando forzoso para el sentenciador a quo en su momento declarar la perención de la instancia en la presente causa y por ende, revocar la medida cautelar acordada en fecha 29 de septiembre de 2006, en virtud de la inactividad de la parte recurrente y la falta de interés al no proceder a cumplir con la publicación y consignación del cartel de emplazamiento dirigido a los terceros interesados, incurriendo en tal sentido, en una contravención a la normativa prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así solicitamos sea declarado en la sentencia definitiva…”.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 22 de septiembre de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de informes en los siguientes términos:
Que “ … de cierto es que mi representada, parte actora en la presente causa se encuentra en la obligación de cumplir con los requisitos exigidos por la ley, a fin de que se practique la publicación del cartel, por ser este acto del único y exclusivo interés de mi representada a fin de motorizar la continuación del proceso, siendo que todas las actuaciones subsiguientes le competerían realizarlas íntegramente al tribunal, requisitos que deben cumplirse debido a la importancia que representa poner en conocimiento de los demandados del proceso que se instaura en su contra. Determinado lo anterior, del estudio pormenorizado de las actas sometidas a consideración, se evidencia que admitida la demanda del presente proceso le correspondía a mi representada el cumplimiento de las obligaciones o cargas que se le imponen como parte interesada de compeler o poner en conocimiento a la demandada de la acción incoada, para que cumpla o convenga en sus pretensiones o, en virtud de su contestación, se resuelva finalmente al controversia para satisfacer lo pretendido…”.
Que “… en el caso de marras la parte ha efectuado las siguientes actuaciones: En fecha 25 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, le dio entrada al recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº R-LG-05-00072, de fecha 02 de junio de 2005, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao… interpuesto por la parte actora… en fecha 29 de noviembre de 2006, se admitió el presente recurso declarando procedente la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y ordenando la notificación de las partes, de igual manera se ordenó que una vez que constara en autos las respectivas notificaciones, se librara el cartel…”.
Que “… en fecha 13 de junio de 2007, la parte actora procedió a retirar el cartel de emplazamiento dictado en fecha 16 de abril de 2007…en nuestros tiempos, por ministerio de la ley, al juez le han sido conferidos no meras facultades sino verdaderos poderes, reservándole también imperio en lo que corresponde a la determinación de las formas de los actos procesales. De este modo, aparecen en los modernos ordenamientos jurídicos procesales el sistema de la adecuación, elasticidad o flexibilidad de las formas en el cual se otorga un amplio margen al juez y a las partes para que actúen, mas, sin embargo, si bien las partes no pueden darse un procedimiento diverso al fijado para la tramitación del proceso, cuando la ley no impone una forma específica para los actos procesales, estos pueden ser realizados de cualquier manera que sea apta para conseguir su finalidad…”.
Que “…los actos procesales son válidos si han sido producidos de un modo apto para alcanzar la finalidad a que estaban destinados, de manera que, en estos casos, no procede la nulidad aunque la ley la sancione expresamente…otro de los presupuestos esenciales para la declaratoria de nulidad de un acto procesal es el denominado principio de trascendencia… que…quiere significar que no hay nulidad sin perjuicio, lo que obliga a afirmar que no le está dado al juez decretar la nulidad de un acto procesal por la nulidad misma o para satisfacer pruritos formales. Si no que esta solo sería tolerable cuando pretenda enmendar los perjuicios que, efectivamente, pudieran surgir de la desviación de los métodos del debate cada vez que esta desviación traiga como consecuencia directa la restricción de las garantías a que tienen derecho los justiciables… en este orden de ideas, toca a la parte que pide la nulidad probar que el vicio que padece el acto le ocasionó un perjuicio cierto, y por lo demás, irreparable…”.
Que “…la perención no puede pronunciarse sino a instancia de parte, salvo los supuestos excepcionales en los que procede la declaratoria de oficio por parte del tribunal…sin embargo, en ambos casos, el fin que justifica la declaratoria de perención siempre será la garantía del debido proceso, esto es, la defensa en juicio de la persona y de los derechos…por último nos referimos al principio de naturaleza residual o de la medida extrema, de acuerdo con el cual la perención es una sanción que solo puede decretarse cuando no existe otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad….”.
Que “… los artículos 26 y 257 del texto constitucional garantizan que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Lo que implica la necesidad de atender con rigurosidad a los principios de trascendencia, finalidad, protección, naturaleza residual y convalidación… como declaratoria de perención de un proceso, sobre todo, si se tienen en cuenta que según los casos, el efecto derivado de la misma puede devenir en la reposición de la causa y, como consecuencia directa de ello, la ampliación del tiempo de duración del proceso… en este orden de ideas, declarada la perención en el procedimiento, puede el juez ordenar la reposición de la causa al estado en el cual haya ocurrido el acto que dejó de cumplirse, cuando el quebrantamiento sea de tal entidad que afecte el derecho a la defensa del accionante… en todo caso los jueces deben examinar a profundidad y verificar la real existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y el debido proceso… o de cualquier otra garantía constitucional del proceso…”
Que “… debe decirse además que estando el Estado interesado en asegurar que las decisiones judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía de derecho de los justiciables, y habiéndose operado en el derecho procesal moderno el tránsito del juez espectador al juez director, este tiene no solo la autoridad para reponer el proceso, sino también el deber de hacerlo(…) por los razonamientos expuestos(…)solicitamos(…) se declare con lugar la reposición de la presente causa al estado de publicación del cartel de emplazamiento…”.
V
COMPETENCIA
Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.), fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y, para lo cual dicha Sala estableció que:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.
En virtud del anterior criterio jurisprudencial, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 14 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Una vez establecida la competencia esta Corte pasa a pronunciarse al respecto del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y, a tal efecto observa:
Señaló el apoderado judicial de la parte querellante, alegatos y defensas relativos a la posibilidad de reponer la causa nuevamente al estado de la publicación del cartel de emplazamiento. En este sentido, fundamenta su pretensión en el principio de protección, el principio de trascendencia, naturaleza residual y convalidación, y los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Conforme a lo expuesto, resulta necesario para esta Corte señalar que la carga procesal relativa a la consignación y publicación del cartel de emplazamiento, obedece al aspecto garantista dentro del proceso, el cual no solo reviste importancia para los sujetos activos y pasivos del procedimiento iniciado, también la tiene para todo aquel que pudiese resultar afectado ante una medida dictada por un órgano jurisdiccional, y por consiguiente debe estar igualmente legitimado para conocer de la situación jurídica debatida y oponer los alegatos y defensas que considere pertinentes.
En ese sentido, resulta necesario para estar Corte citar sentencia Nº 1238 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de julio de 2006, (caso: Gustavo González Velutini) en la cual se señalo con meridiana claridad la importancia que tiene dentro del procedimiento el hecho de librar el cartel de emplazamiento para los posibles terceros interesados, señalando en ese sentido lo siguiente:
“…, estima la Sala que no puede tolerarse que sea el recurrente, con su inactividad, el que tenga en sus manos la posibilidad de que los interesados acudan ante la Sala a exponer su criterio sobre el mantenimiento de la medida cautelar, sino que debe procurarse que la carga procesal que se le ha impuesto se satisfaga y, en consecuencia, se alcance el fin perseguido con la orden de publicación. Por algo incluso se trata de una publicación que debe efectuarse en un diario de los de mayor circulación nacional. Es evidente la intención de ampliar al máximo el número de personas que tengan acceso a la información sobre el plazo para oponerse a la medida cautelar. En ese sentido, la consignación en autos de un ejemplar del edicto publicado en prensa es la vía para tener constancia de que la carga procesal fue efectivamente satisfecha, a semejanza de lo dispuesto el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, …omissis… En fin, resulta una obligación del recurrente publicar el Edicto de emplazamiento y, además, consignarlo en autos como única forma de determinar su satisfacción. Así como el Alguacil del Tribunal consigna en autos las boletas de notificación para dejar constancia de su práctica, lo mismo debe exigirse del recurrente. En caso de que el accionante no retire, publique y consigne en autos el edicto correspondiente en los términos y plazos que esta Sala estableció para librar, retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, la Sala levantará la medida ya que no puede mantenerse una suspensión de efectos de una norma si los destinatarios no han podido controlarla debidamente. El levantamiento de la medida cautelar no representa entonces una sanción para el accionante inactivo, sino la consecuencia jurídica al incumplimiento de una carga procesal. Es, en otras palabras, la materialización de una garantía básica del proceso (la del control de las decisiones). Sin ese debido control, la situación respecto de la norma impugnada debe ser la ordinaria: es decir, el mantenimiento de sus efectos hasta tanto exista sentencia definitiva…”.
Igualmente, el citado criterio fue ratificado en por la Sala Constitucional, en sentencia Nº 2477 de fecha 18 de diciembre de 2006, (caso: Jimmy Javier Muñoz Soto), donde se señaló:
“… Por otra parte, es menester indicar que aunque la perención de la instancia viene a configurar una sanción a la parte, que puede ser declarada de oficio por el juez, la misma puede ser alegada por la parte que quiere al ser diligente en su defensa aprovecharse de ella; situación ésta que no se verificó en la referida causa, por cuanto la parte demandada no alegó la presunta perención breve cuando dio contestación a la demanda. No obstante, hasta la fecha se observa el incumplimiento de esta obligación por parte del accionante, que no ha efectuado la publicación de los carteles lo cual conlleva a la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, se ordenará el archivo del presente expediente. Así se decide.
Ya esta Sala Constitucional, en sentencia vinculante N° 1238/21.6.2006, caso: Gustavo González Velutini, refiriéndose a la problemática que se presenta con respecto a los carteles en el proceso de nulidad de los actos normativos y las leyes, señaló lo siguiente…
…Respecto al edicto de emplazamiento a los interesados en oponerse a una medida cautelar de inaplicación debe señalarse que si la parte recurrente ha logrado que el Tribunal desaplique, de manera excepcional, una norma que se presume válida, es necesario al menos que se den ciertas garantías a quienes pudieran tener algo que aportar con ánimo de restablecer la aplicación del dispositivo legal afectado. Para ello se ordena la notificación de los órganos estatales que tengan relación con el asunto (en este caso, Asamblea Nacional, Procuraduría General de la República y Fiscal General de la República), así como la notificación por edicto en prensa de cualquier otra persona, pues, siendo una medida de alcance general es obvio que su control debe estar también en poder de la colectividad.
En efecto, nuestro sistema de control de la constitucional de las leyes permite a cualquier interesado la acción para impugnarlas por violación del Texto Fundamental, recurso en el cual podrán esos mismos interesados (en principio, todo ciudadano) añadir una pretensión de tutela anticipada que consista en la desaplicación de la norma denunciada como irrita. La medida cautelar, de ser acordada, podría tener efectos erga omnes, como sucedió precisamente en el caso de autos.
En un sistema así es necesario entonces que se les conceda a los interesados la misma apertura que se le dio a los recurrentes. De allí que resulte contrario a la coherencia del sistema de control el que la Sala ordene la desaplicación de un determinado dispositivo legal sin que la colectividad tenga posibilidad de plantear argumentos en contra de esa medida que la Sala juzgó acertada, pero que podría enfrentar objeciones razonadas.
Por ello, resulta indudable que si se libra un edicto de emplazamiento debe ser con un propósito que debe ser alcanzado. De lo contrario se estaría reconociendo la inutilidad del mandato contenido en el auto que acuerda la medida cautelar. Aceptar la intrascendencia de la orden de publicación del Edicto implicaría que nada importa si el recurrente publica o no el Edicto, lo que es en extremo grave si se toma en cuenta que es una carga para él (incluso su pago), quien es precisamente uno de los beneficiarios de la medida preventiva (la cual, si bien de alcance general, es obvio que surge del análisis de su demanda y de la exposición acerca del periculum in mora presente en el caso).
Por ello, estima la Sala que no puede tolerarse que sea el recurrente, con su inactividad, el que tenga en sus manos la posibilidad de que los interesados acudan ante la Sala a exponer su criterio sobre el mantenimiento de la medida cautelar, sino que debe procurarse que la carga procesal que se le ha impuesto se satisfaga y, en consecuencia, se alcance el fin perseguido con la orden de publicación. Por algo incluso se trata de una publicación que debe efectuarse en un diario de los de mayor circulación nacional. Es evidente la intención de ampliar al máximo el número de personas que tengan acceso a la información sobre el plazo para oponerse a la medida cautelar.
En ese sentido, la consignación en autos de un ejemplar del edicto publicado en prensa es la vía para tener constancia de que la carga procesal fue efectivamente satisfecha, a semejanza de lo dispuesto el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual:
´En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente´ (resaltado añadido).
La previsión contenida en el párrafo trascrito obedece a una necesidad: la de comprobar que el cartel ha sido publicado y, por tanto, que el llamado se ha hecho correctamente. Claro está, lo que no puede la Sala, en un caso como el de autos, es sancionar al recurrente con el archivo del expediente en caso de que no se cumpla la carga impuesta; sin embargo, sí puede la Sala establecer una consecuencia jurídica al incumplimiento de esa carga procesal como lo sería condicionar la vigencia de la medida acordada al evento de que el recurrente dé satisfacción a su deber de publicación en prensa del edicto (y consignación de un ejemplar ante el Tribunal), pues con ello no se da por terminado el caso (archivo del expediente), sino que decae una medida cautelar que de por sí era excepcional.
En efecto, la medida cautelar es una excepción al principio general según el cual los actos estatales se presumen válidos. Como excepción, requiere de ciertos extremos que el solicitante debe llenar y la Sala valorar. Ello explica que pueda ser acordada con apenas un análisis preliminar del caso y sin oír a la otra parte ni a los interesados.
Ahora bien, es necesario en un Estado de Derecho que aunque sea con posterioridad se escuche la opinión de quienes, en su momento, no fueron llamados ni oídos. Como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia nada dispone al respecto, la Sala ha optado por recurrir al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que en concreto dispone:
´Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589´ (resaltado añadido).
El trascrito artículo 602 del Código de Procedimiento Civil nada dispone acerca de la necesidad de un Edicto, sino sólo acerca de la citación de la contraparte contra la que obra la medida, lo que se explica por la naturaleza del proceso civil. Por supuesto, trasladada la disposición de ese artículo 602 al ámbito de los procesos constitucionales iniciados por acción popular contra normas (mandatos generales y abstractos), que podrían provocar medidas cautelares de alcance también general, resulta obvia la necesidad de llamar no sólo a la contraparte (autor del acto), sino a cualquier otro interesado. Por ello, aunque la Sala invoca el Código de Procedimiento Civil para regir la fase de oposición a la medida cautelar, lo cierto es que se le hacen las adaptaciones pertinentes.
En fin, resulta una obligación del recurrente publicar el Edicto de emplazamiento y, además, consignarlo en autos como única forma de determinar su satisfacción. Así como el Alguacil del Tribunal consigna en autos las boletas de notificación para dejar constancia de su práctica, lo mismo debe exigirse del recurrente. En caso de que el accionante no retire, publique y consigne en autos el edicto correspondiente en los términos y plazos que esta Sala estableció para librar, retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, la Sala levantará la medida ya que no puede mantenerse una suspensión de efectos de una norma si los destinatarios no han podido controlarla debidamente. El levantamiento de la medida cautelar no representa entonces una sanción para el accionante inactivo, sino la consecuencia jurídica al incumplimiento de una carga procesal. Es, en otras palabras, la materialización de una garantía básica del proceso (la del control de las decisiones). Sin ese debido control, la situación respecto de la norma impugnada debe ser la ordinaria: es decir, el mantenimiento de sus efectos hasta tanto exista sentencia definitiva. Así se decide.” (Negrillas originales del fallo)
Visto lo señalado por esta Sala anteriormente, y siendo que no escapa de ésta que el mismo problema o conflicto se presenta en los demás procesos en los que se ordenan carteles o edictos (habeas data, nulidades de actos particulares, recursos de interpretación, conflictos de autoridad, colisión normativa, etc.), se estima conveniente hacer extensivo dicho criterio antes esbozado, a los demás procesos en los mismos términos, salvo en aquellos casos en particular en que por estar involucrados el orden público y el bien común decida la Sala no aplicarlo, y con respecto a las acciones de amparo y demandas interpuestas en protección de los derechos o intereses colectivos o difusos, ya que en esta materia, por su naturaleza, efectos y consecuencias que son de orden público, no existe la perención, caducidad, desistimiento o lapsos para solicitar aclaratoria o ampliación, ya que la actuación de uno no puede afectar a toda la colectividad, siendo que sobre todos estos puntos ya se ha pronunciado esta Sala (Vid. entre otras sentencias 313/21.2.2002, 864/8.5.2002, 1938/15.7.2003 y 2867/3.11.2003), para ello también está la Defensoría del Pueblo que puede continuar la representación del colectivo…”
Conforme a lo expuesto, y de un análisis efectuado al fundamento de la apelación ejercida, esta Corte advierte que el apoderado judicial de la parte apelante claramente reconoce que no se realizó la publicación del cartel de emplazamiento dentro del lapso fijado por la ley, no obstante ello, considera que los principios procesales de trascendencia, protección, naturaleza residual y convalidación, plantean directrices en la ámbito procesal, tendentes a darle una mayor preponderancia a la finalidad de ciertos actos procesales así como a la necesidad cierta de demostrar el daño en la materialización de cada acto y la solución de las irregularidades acontecidas en el curso del procedimiento lo cual, a su entender, resultaría en una fundamentación jurídica susceptible de obtener por parte de este órgano jurisdiccional una declaratoria de procedencia de la reposición solicitada, obviando completamente que la forma que revisten todos los señalamientos que expone en su escrito están estructurados única y exclusivamente desde la perspectiva del posible daño causado a su representado, sin tomar en cuenta la existencia de los posibles terceros interesados en la causa, verdaderas partes procesales para las que se creó la figura del cartel de emplazamiento y las cuales fueron omitidas dentro de los argumentos del apelante en su defensa.
Conforme lo expuesto, considera esta Corte que la apelación ejercida en fecha 22 de julio de 2009, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROYECTO CHA-K-O, C.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2007, que declaró la perención de la instancia en el recurso interpuesto, debe ser declarada SIN LUGAR y en consecuencia se declara FIRME el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir la apelación ejercida por los abogados Angel Poo y Mary Chuecos Perez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROYECTO CHA-K-O, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 1998, bajo el Nº 41, Tomo 146-A, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2007, que declaró la perención de la instancia en el recurso interpuesto.
2. SIN LUGAR la apelación ejercida.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
EL Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
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