TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000715

En fecha 15 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-0839 de fecha 10 de mayo de 2007, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Katiusca Montes de Oca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 168 y 34.546, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARISELA MORENO HIDALGO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 6.387.135, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 06 de marzo de 2007, por el Abogado Henry Sanabria, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.596, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2006, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de mayo de 2007, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 14 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por el Abogado Henry Sanabria, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.596, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Miranda.

En fecha 25 de junio de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 02 de julio de 2007.

En fecha 17 de julio de 2007, vencido como se encontraba el lapso establecido en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad legal para que tuviera lugar el Acto de Informes en la presente causa.

En fecha 24 de septiembre de 2007, se celebró el Acto de Informes dejándose constancia de la incomparecencia de ambas partes.

En fecha 25 de septiembre de 2007, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, esta Corte dijo “Vistos”. En esta misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

El 09 de octubre de 2007, la parte recurrente asistida por la Abogada Nubia Navarro Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.717, consignó escrito contentivo del poder especial apud acta.
Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 18 de diciembre de 2008, por la designación de los nuevos Jueces, ésta quedó conformada de la manera siguiente: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

El 04 de febrero de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente solicitó a este Órgano Jurisdiccional el abocamiento en la presente causa.
En fecha 02 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar al Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda y al Síndico Procurador de dicho Municipio, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de abril de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado en fecha 02 de marzo de 2009, se reasignó ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 06 de abril de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.

El 16 de junio de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente solicitó se dictara decisión en la presente causa, ratificando dicho pedimento en fecha 02 de diciembre de 2009.

En fecha 26 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando reconstituida la misma mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de marzo de 2006, los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Katiusca Montes de Oca, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Marisela Moreno Hidalgo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron, que mediante comunicación de fecha 15 de diciembre de 2005, suscrita por la ciudadana Nereida Ruiz, actuando con el carácter de Presidenta Suplente del Concejo Municipal de Municipio Sucre del estado Miranda, “…en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal…”, su representada fue retirada del cargo “…que venía desempeñando como Difusor (sic) Social (sic) en la Comisión de Legislación adscrita a dicho Concejo…”.

Expresaron, que “…el artículo 74, Ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no es aplicable al caso concreto (…) Primero: Porque esa Ley fue derogada y Segundo: Porque el ordinal 5º del artículo 74 de dicha Ley, se refería a las funciones del Alcalde en materia de administración de personal, con excepción del personal asignado a la Cámara…”.

Indicaron, que “...la comunicación en referencia (…) pretende confundir a nuestro mandante cuando se le dan seis (6) meses siguientes a la fecha que le sea notificado el acto administrativo de su retiro, para ejercer el recurso ante la jurisdicción contencioso administrativa `previo el agotamiento de la vía conciliatoria interpuesta ante la Junta de Avenimiento de este Organismo´ (…) y como es sabido, esas Juntas de Avenimiento desaparecieron, y (…) el lapso que tiene el Funcionario Público para ejercer su querella funcionarial, contra el acto administrativo definitivo, que en el caso concreto es el retiro, (…) es de tres (3) meses, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Arguyeron, que la notificación realizada por la Administración no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 74 ejusdem se debe considerar la misma como defectuosa.

Denunciaron, que el acto administrativo objeto de impugnación no cumple de igual forma con los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “…pues se procede en nombre de una institución como lo es la Cámara Municipal, que para la fecha en que se practicó el retiro, había dejado de existir; lo que hace anulable el acto…”.

Manifestaron, que “…tratándose de una funcionaria de Carrera, no se cumplió con el procedimiento previamente establecido, según el cual, para proceder a su retiro de la COMISIÓN DE LEGISLACIÓN adscrito (sic) al Consejo (sic) Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda ha debido nombrarse una comisión que estudiara la situación previamente; que existiese un Informe que estableciera expresamente que el cargo ocupado por nuestra mandante había sido afectado (…) por lo tanto, al no existir el informe técnico, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). Por otra parte (…) también podemos afirmar que ese acto de retiro fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, pues actuó en representación de una Institución, como lo es la Cámara Municipal, que de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no existe…”. (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitaron “…se declare la nulidad por ilegalidad del Acto Administrativo de Retiro (sic) dictado por la ciudadana NEREIDA RUZ, en su carácter de Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda (…) y como consecuencia de todo ello, se ordene su reincorporación al cargo de DIFUSOR (sic) SOCIAL (sic) que venía desempeñando en la COMISIÓN DE LEGISLACIÓN adscrito (sic) al Consejo (sic) Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, y se le cancelen los salarios dejados de percibir y demás derechos derivados de la legislación laboral vigente, desde el momento en que fue retirada ilegalmente hasta el momento de su reincorporación…”. (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“…Observa este Sentenciador que mediante el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S/N, suscrito por la Ciudadana Presidente (Suplente) de la Cámara Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha quince (15) de diciembre del año 2005, mediante el cual se ordenó el retiro de la hoy querellante de la Administración Municipal, y como consecuencia de ello, su reincorporación en el cargo de `Difusor Social´, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás derechos derivados de la legislación laboral vigente.

Para decidir el Tribunal observa que el retiro del querellante del Municipio Sucre del Estado Miranda, se produce como consecuencia de una reducción de personal por cambios en la organización administrativa realizada de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ha sido criterio de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal es un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos tales como la elaboración de informes justificatorios, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud y la respectiva aprobación, remoción y retiro. Sin embargo, si bien algunas de las razones y fundamentos de la pretensión del querellante se encuentran dirigidas a impugnar el proceso de formación de la voluntad de la administración llevado a cabo en la Cámara Municipal a los fines de producir la remoción de la querellante, el acto cuya nulidad se solicita es aquel mediante la cual se retiró a la hoy querellante de la Administración Municipal.

En tal sentido, se debe señalar que la doctrina administrativa funcionarial reiteradamente ha establecido que los efectos jurídicos que se generan al dictarse los actos administrativos de remoción y retiro son disímiles. En efecto, se ha señalado en innumerables decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales encargados de conocer la materia funcionarial, que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública (antes Ley de Carrera Administrativa).

De allí que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentren afectados por una medida de reducción de personal, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles tal como se establece en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En tales casos, el acto de retiro, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de procedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.

De lo anteriormente señalado se desprende que dado que lo que el querellante solicitó fue la nulidad del acto de retiro, el Tribunal se debe limitar exclusivamente a revisar los alegatos tendientes a producir la nulidad de éste, obviando cualquier otro dirigido contra el acto administrativo de remoción, ello en virtud de que su nulidad no forma parte del objeto de la presente Querella.

En ese sentido, con objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo de retiro impugnado, denuncia la representación judicial de la querellante que mal pudo el Órgano decisorio fundamentar su competencia en el artículo 74, ordinal 5°, de Ley Orgánica de Régimen Municipal, ello por cuanto dicho dispositivo normativo para el momento en que se dictó el referido acto se encontraba derogado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. No obstante, agrega además que la referida norma si bien le atribuye al ciudadano Alcalde el poder para actuar en materia de administración del personal al servicio de la Alcaldía, ello no ocurre así con relación al personal bajo dependencia de la Cámara Municipal.

Al respecto, este Sentenciador debe señalar, que en fecha ocho (08) de junio del año 2005, entró en vigencia la Ley Orgánica del Poder Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204, dispositivo normativo que preveía en su artículo 297 la derogatoria de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.109 Extraordinaria, de fecha quince (15) de junio del año 1989, en consecuencia, al haber sido dictado el acto administrativo de retiro impugnado en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Municipal, esto es, el quince (15) de diciembre del año 2005, ciertamente fue aplicada como fundamento de la competencia ejercida a través de la mencionada actuación administrativa una norma contenida en un instrumento normativo derogado como lo es la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Así se declara.
No obstante de la inaplicabilidad de la norma comentada en el párrafo que precede, debe indicarse que si bien el artículo 74, ordinal 5°, de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, previa la competencia de los Alcaldes en materia de administración de personal, ello era sólo con respecto al personal bajo dependencia de la Alcaldía, y no de aquel al servicio del Concejo Municipal en su carácter de Presidente del Órgano Legislativo, ya que la propia norma comentada excepcionaba la competencia del Alcalde en dicha materia con respecto al personal bajo adscripción del resto de los Órganos Municipales. Así pues, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé en su artículo 88, numeral 7°, una norma de contenido similar al artículo 74, ordinal 5°, de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, con la salvedad de la nueva Ley establece que el presidente del Concejo Municipal deberá ser elegido de su seno, ello a diferencia de la derogada Ley que preveía que el Alcalde a su vez se constituía como presidente de dicho órgano, sin embargo, ninguna de las normas bajo examen hacen referencia determinan la autoridad administrativa competente en materia de gestión de la función pública cuando se trate del personal bajo dependencia de los Consejos Municipales, siendo que conforme al artículo 95, numeral 12, de la Ley Orgánica del Poder Municipal, le corresponde al Concejo Municipal la gestión de la función pública de los funcionarios bajo su dependencia. Pues bien, se observa que la hoy querellante prestaba sus servicios para del (sic) Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda en la Comisión de Legislación en el cargo de Contabilista III, sin embargo, no se desprende del acto administrativo impugnado, ni del resto de las actas procesales, que la decisión de retirar a la hoy querellante del Poder Público Municipal haya sido emanada del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda o por delegación de éste, sino por la Presidenta Suplente de dicho Órgano Legislativo Municipal, por lo que resulta incompetente para tal actuación, y en consecuencia, resulta forzoso para este Sentenciador declarar la incompetencia del órgano administrativo que decidió el retiro de la hoy querellante. Así se declara.

Visto lo anterior, debe este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, y en consecuencia, ordenar la reincorporación de la querellante al Concejo Legislativo del Municipio del Estado Miranda a los fines de que le sea concedido el mes de disponibilidad, con el pago durante dicho lapso de tiempo del sueldo correspondiente al cargo del cual fue removida, y que como consecuencia de ello, se proceda a la realización de las gestiones reubicatorias, y sólo en el caso de resultar infructuosas, se procederá al retiro de la querellante, debiendo incorporársele en el Registro de Elegibles, como lo dispone el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Con respecto a la solicitud del pago de los `demás derecho (sic) derivados de la legislación laboral vigente´ solicitada por la representación judicial de la querellante, debe indicarse que ello fue planteado de manera genérica e indeterminada, contraviniéndose de esa manera el requisito previsto en el artículo 95, numeral 3°, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a la precisión y determinación de toda pretensión pecuniaria exigida a través del ejercicio del respectivo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en consecuencia, se niega el pago solicitado. Así se decide.

Por las razones expuestas debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y así se declara…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de junio de 2007, el Abogado Henry Sanabria, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Señaló, que el Juez A quo en la sentencia recurrida, indicó“…que el ente competente para la administración de personal y en consecuencia proceder a su retiro es el Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda o una delegación hecha por este y por otra parte señala que el acto impugnado fue dictado por la Presidenta Suplente, quien era incompetente para dictar el mismo; cuestión esta, que a todas luces resulta incongruente, ya que si la ciudadana NEREIDA RUIZ se encontraba ejerciendo las funciones de Presidente Suplente de este ente, es ella y únicamente ella, quien tiene atribuidas las funciones de administración de personal…”. (Subrayado del original).
Manifestó, que se puede observar de la “…comunicación de fecha 15 de noviembre de 2005 (…) donde se paso (sic) la querellante a situación de disponibilidad (…) que la Presidenta (Suplente) de la Cámara Municipal, actúa en cumplimiento del acuerdo 144-05, publicado en Gaceta Oficial número 317-097/2005 de fecha 15 de septiembre de 2005, en la que se acuerda continuar con el procedimiento de reestructuración organizacional y administrativa del consejo (sic) municipal (sic)…”.
Arguyó, que “…en el Acto (sic) Administrativo (sic) impugnado se observa que la Presidenta (Suplente) (…) actúa en uso de las atribuciones del artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda en concordancia con el artículo 6 ordinal 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del Estado Miranda…”.
Señaló, que “…el artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica del Régimen Municipal (hoy derogada), establecía la competencia en materia de administración de personal al Alcalde con la excepción del Concejo Municipal ya que la de este es atribuida al Concejo Municipal…”.
Indicó, que “… El artículo 6 ordinal 1º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios al servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre (vigente a la fecha), establece que la Administración de personal en el Consejo (sic) Municipal le es atribuida a la Cámara Municipal. Asimismo el artículo 88 del Reglamento de Carrera Administrativa (vigente) establece que si vence el lapso de disponibilidad (30 días) y no es posible la reubicación procede el retiro del funcionario. De igual forma, la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal, atribuye la competencia al Concejo Municipal en materia de sistema de administración de recursos humanos, tal como se desprende del artículo 95 ordinal 12 (…) podemos concluir, que tanto la ley derogada como la vigente y para el momento que es retirada definitivamente del servicio la querellante, quien tenía atribuida la competencia para tal fin era la Cámara Municipal, por esta razón no se evidencia que la norma señalada no colide con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia), delimitó el ámbito competencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Henry Sanabria, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:

El Juez A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que “…no se desprende del acto administrativo impugnado, ni del resto de las actas procesales, que la decisión de retirar a la hoy querellante del Poder Público Municipal haya sido emanada del Concejo Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda o por delegación de éste, sino por la Presidenta Suplente de dicho Órgano Legislativo Municipal, por lo que resulta forzoso para este Sentenciador declarar la incompetencia del órgano administrativo que decidió el retiro de la hoy querellante”.

Por su parte, el Apoderado Judicial de la parte recurrida, interpuso recurso de apelación alegando que “…la Presidenta Suplente de este ente, es ella y únicamente ella, quien tiene atribuidas las funciones de administración del personal…”. Asimismo, arguyó que la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, actuó en uso de las atribuciones contempladas en el artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 6 ordinal 1º de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Sucre del estado Miranda, a fin de dictar el acto administrativo de retiro de la recurrente, objeto de impugnación, norma que establece “…que la Administración de Personal en el Concejo Municipal le es atribuida a la Cámara Municipal”.

Con respecto al anterior alegato esgrimido por la parte apelante, esta Corte para decidir observa lo siguiente:

El artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal derogada, establecía lo siguiente:

“Artículo 74: Corresponden al Alcalde, como jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes:

5° Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares…”.

Como se observa de la lectura de la norma transcrita, la máxima autoridad en materia de administración de personal en el Municipio le corresponde al Alcalde, con excepción del personal asignado a la Cámara, el cual le corresponde al Concejo Municipal, como ente colegiado.
Ahora bien, no deja de observar ésta Corte que la mencionada Ley no se encontraba vigente para el 15 de diciembre de 2005, fecha en la cual fue dictado el acto administrativo de retiro, por cuanto fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

En este orden de ideas, se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, entró en vigencia el 08 de junio del año 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204, de la República Bolivariana de Venezuela, siendo posteriormente reformada en fecha 02 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.327, mediante la cual se modificó el artículo 14 y reformada nuevamente en fecha 22 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.163, modificando sólo el contenido de los artículos 82, 85 y 294, evidenciándose de su revisión que sigue vigente el artículo 95 numeral 12.

En efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, es la normativa encargada de la regulación, administración y ordenación del Municipio, aplicable al caso de autos a los fines de determinar si la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, era el funcionario competente para dictar el acto de retiro. Por tanto, es necesario analizar las disposiciones contenidas en la precitada Ley, en relación a las facultades ejercidas por el Concejo Municipal como ente colegiado, encargado de la función legislativa, dentro de la estructura organizativa del Poder Público Municipal, así como aquellas atribuciones otorgadas por Ley al Presidente del mismo.

Así tenemos que, en relación a los deberes y atribuciones del Concejo Municipal, la Ley del Poder Público Municipal, reformada en fecha 22 de abril de 2009, vigente para la fecha, en su artículo 95, numeral 12, señala lo siguiente:

“Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…omissis…)

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”. (Resaltado de esta Corte).

De igual forma, el artículo 96, prevé las facultades ejercidas por el Presidente del Concejo Municipal, las cuales son las siguientes:

“Artículo 96: Corresponden al Presidente o Presidenta del Concejo Municipal las atribuciones siguientes:

1. Convocar y dirigir las sesiones del Concejo Municipal y ejercer la representación del mismo.

2. Dirigir el debate y los demás aspectos relacionados con el funcionamiento del Concejo Municipal y de sus órganos, cuando no estén atribuidos expresamente al pleno.

3. Convocar a los suplentes de los concejales o concejalas en el orden de su elección.

4. Convocar, por sí o a solicitud de un tercio (1/3) de los concejales o concejalas, a sesiones extraordinarias en las condiciones establecidas en la normativa aplicable.

5. Firmar, junto con el secretario o secretaria, las ordenanzas, actas y demás actuaciones jurídicas emanadas del Concejo Municipal.

6. Llevar las relaciones del Concejo Municipal que representa, con los organismos públicos o privados, así como con la ciudadanía.

7. Presentar trimestralmente, al contralor o contralora municipal, un informe detallado de su gestión y del patrimonio que administra con la descripción y justificación de su utilización y gastos, el cual pondrá a la disposición de los ciudadanos y ciudadanas en las oficinas correspondientes.

8. Ejecutar el presupuesto del Concejo Municipal.

9. Las demás que le asignen expresamente los instrumentos normativos aplicables”.

De las normas antes transcritas se observa, que el Legislador no estableció dentro de las atribuciones conferidas al Presidente del Poder Legislativo Municipal, aquellas relacionadas con la administración del personal adscrito al Concejo Municipal, siendo esta función propia del Concejo Municipal en pleno, el cual es el encargado de nombrar, promover, remover, retirar y destituir al personal adscrito al Concejo, es decir, es el encargado de crear, modificar o extinguir los vínculos estatutarios existentes entre él y los funcionarios a su cargo.

Ahora bien, no deja de observar esta Corte que en fecha 14 de octubre de 2005, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 3082 (caso: Jesús Caballero Ortiz) declaró la suspensión parcial del artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Al respecto esta Corte considera necesario aclarar, que si bien es cierto, que el artículo 95 ordinal 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que sirve de fundamento jurídico a la presente decisión, así como los artículos 56 letra h y 78 ejusdem, fueron suspendidos parcialmente en sus efectos, cautelarmente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia antes mencionada, no lo es menos, que dicha suspensión es parcial, no total, puesto que “…se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto al Estatuto Funcionarial Municipal de los empleados locales y, fundamentalmente, respecto de que los Concejos Municipales dicten mediante Ordenanzas Estatutos de la Función Pública Municipal…”, por lo que se evidencia que tal suspensión se encuentra circunscrita a la posibilidad de que el Municipio legisle en materia de función pública, más no se prohibió o suspendió la competencia de los Concejos Municipales para la gestión y ejecución de la función pública, es decir, para la administración del personal adscrito a ellos, siendo facultados para el nombramiento, promoción, remoción y destitución del personal.

Igualmente, se advierte que la mencionada norma está reproducida en la vigente Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de fecha 22 de abril de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.163, la cual es del siguiente tenor:

“Artículo 95: Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…omissis…)

12. Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos, y, en tal carácter, podrá nombrar, promover, remover y destituir, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal”. (Resaltado de esta Corte).

Aclarado lo anterior, en vista de que la parte recurrente prestaba sus servicios para el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, en la Comisión de Legislación, su retiro correspondía al Concejo Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 numeral 12 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no observando esta Corte del contenido del acto impugnado y de las actas procesales que conforman el expediente, que la decisión de retirar a la parte recurrente del Poder Público Municipal haya sido dictada por el Concejo Municipal recurrido o por delegación de éste, sino que dicho acto administrativo fue suscrito por la Presidenta del mencionado Órgano Legislativo Municipal, funcionaria incompetente para retirar al personal adscrito al Concejo, tal como lo consideró el Juez A quo. Y así se declara.

En virtud de las consideraciones anteriores, debe concluir esta Alzada que el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, es la autoridad competente para dictar los actos administrativos que pongan fin al vinculo funcionarial, como en el caso concreto, de manera que, a tenor de lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Resolución S/N dictada en fecha 15 de diciembre de 2005, suscrita por la ciudadana Nereida Ruiz, actuando con el carácter de Presidenta (Suplente) del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante la cual se ordenó el retiro de la parte recurrente, es nula, por haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, tal como lo señaló el Juzgado A quo, por tanto esta Corte, desecha los argumentos esgrimidos por la parte apelante, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Henry Sanabria actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Miranda. En consecuencia, se Confirma la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2006 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Katiusca Montes de Oca, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Marisela Moreno Hidalgo, contra el Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Henry Sanabria actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre del estado Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de septiembre de 2006, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Katiuska Montes de Oca actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MARISELA MORENO HIDALGO contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 25 de septiembre de 2006, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2007-000715
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,