TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000080

En fecha 22 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-026 de fecha 13 de enero de 2010, proveniente del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Fredy Ibarra Urabac, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.519, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HAISSEN ARCILA JAMBAZIAN, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.987.237, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 11 de enero de 2010, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 27 de enero de 2010, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, más ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 15 de marzo de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 27 de enero de 2010, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 27 de enero de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 11 de marzo de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente había transcurrido el lapso de los 15 días de despacho, más los ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia, concedidos a la parte apelante a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día once (11) de marzo de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de marzo de dos mil diez (2010). Igualmente transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 28, 29, 30 y 31 de enero de dos mil diez (2010) y los días 1, 2, 3 y 4 de febrero de dos mil diez (2010)”.

En fecha 16 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 09 de octubre de 2008, el Abogado Fredy Ibarra Urabac actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, interpuso ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que el objeto del recurso es “…el pago de diferencias salariales trabajadas y dejadas de percibir, pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, bono nocturno, feriado (sic) trabajados, domingo (sic) trabajados, prima dominical, pago de cesta tickets y otros conceptos derivados de la relación laboral…”, adeudado por el Municipio Caroní del estado Bolívar, a su representado.

Indicó, que su mandante ingresó en fecha 01 de enero de 2002 a la Policía del Municipio Caroní del estado Bolívar, y que actualmente desempeña el cargo de Agente II, ejerciendo funciones de seguridad y prevención, con un salario básico mensual de Dos Mil Ciento Ochenta y Tres Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 2.183,70) “…que al ser dividido por treinta días el salario mensual, da como resultado (…) la cantidad de setenta y dos bolívares (sic) fuertes (sic) con setenta y nueve céntimos (Bs.F 72,79) (sic), en este salario normal la Alcaldía no incorpora (…) las horas extraordinarias trabajadas y no pagadas que son setenta y dos (72) horas mensuales, tampoco incorpora el recargo por las horas nocturnas trabajadas por cada mes que son la cantidad de cien (100) horas nocturnas, lo cual representa cien (100) horas de bono nocturno, tampoco la Alcaldía tomo (sic) en cuenta para el cálculo del salario normal el pago de los domingos trabajados y su recargo al igual que los días feriados trabajados a (sic) que está obligado (sic) la Alcaldía a pagar…”.

Expresó, que “…este salario normal real lo calculamos y nos da con el re cálculo (…) la cantidad de dos mil seiscientos sesenta y dos bolívares (sic) fuertes (sic) con cuarenta y cinco céntimos (Bs.F 2.662,45)(sic), siendo el salario normal diario la cantidad de ochenta y ocho bolívares (sic) fuertes (sic) con setenta y cuatro céntimos (Bs.F 88,74)(sic) indexados por cuanto debieron de pagárselo en aquella oportunidad estas horas extraordinarias trabajadas, igual que el recargo por las horas nocturnas y los días feriados trabajados mas (sic) los días domingos trabajados y prima dominical…”.

Señaló, que “…a este salario normal real le sumamos las alícuotas partes del Bono Vacacional y las Utilidades para obtener el salario integral real diario dando la cantidad de ciento dieciséis bolívares (sic) fuertes (sic) con veintidós céntimos (Bs.F.116,22) que al ser multiplicado por treinta días da la cantidad de tres mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares (sic) fuertes (sic) con sesenta céntimos (Bs.F 3.486,60)(sic) mensual (…) lo cual da una diferencia muy significativa, por cuanto para la Alcaldía estos trabajadores tienen un salario integral mensual de mil cuatrocientos cuarenta y seis bolívares (sic) fuertes (sic) con quince céntimos (Bs.F 1.446,15)(sic) y un salario integral diario de cuarenta y ocho bolívares (sic) fuertes (sic) con veinte céntimos (Bs.F 48,20)(sic)…”.

Denunció, que “…la Alcaldía le pagó a mi poderista (sic) como salario normal la cantidad de mil cuarenta y siete bolívares (sic) fuertes (sic) con setenta y seis céntimos (Bs.F 1.047,76) (sic), este salario normal, no tomo (sic) en cuenta la jornada real de trabajo desempeñada por mi mandante, al cumplir las jornadas de veinticuatro horas por cuarenta y ocho de descanso, no aparece en los listines de pago, ni el valor de la hora nocturna trabajada y su recargo y además el bono nocturno tampoco aparece…”.
Arguyó, que su mandante “…trabajó una jornada mixta que no podía exceder de cuarenta y dos horas semanales y éste trabajaba cuarenta y ocho horas y setenta y dos horas semanales, lo que genera una diferencia de cuarenta y ocho (48) horas diurnas y veinticuatro (24) horas nocturnas en el mes a favor del trabajador, que el empleador debe de pagarlas como horas extraordinarias, lo que se infiere quincenalmente, treinta y seis (36) horas, veinticuatro (24) diurnas y doce nocturnas y mensualmente setenta y dos (72) horas extraordinarias trabajadas, más no pagadas por la Alcaldía desde que empezó a prestar servicio, que de acuerdo con la Convención Colectiva deben ser pagadas con un incremento del cincuenta y cinco por ciento (55%) tal como lo establece la Cláusula Nº 14 (…) de la Convención Colectiva de Trabajo…”.

Indicó, que su representado “…laboraba en una semana setenta y dos (72) horas al cumplir tres guardias de veinticuatro horas y en la otra semana cuarenta y ocho (48) horas, para un total de doscientas cuarenta horas mensuales, que al restarle ciento sesenta y ocho horas (168) mensuales da la cantidad de setenta y dos horas extraordinarias que debe pagar la Alcaldía cada mes…”.

Expresó, que en cuanto a las horas nocturnas su representado“…trabajaba diez horas nocturnas que eran pagadas sin el recargo del cuarenta y cinco por ciento (45%) sobre la jornada diurna convenida, lo cual evidencia (…) que la Alcaldía le debe un pago a mis (sic) mandantes (sic) como Bono nocturno equivalente a la cantidad de veinte horas nocturna, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Nº 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, a la cual estaba obligado el Municipio a honrar a mi mandante (…) desde su ingreso, (…) este pago debe ser indexado porque era un dinero que requería en esa oportunidad trabajada…”.

Manifestó, que “…el pago del día domingo trabajado está tipificado en la Cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva de Trabajo, referida a que su pago se hará con el 55% adicional de lo que corresponda, en concordancia con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y el trabajo en días feriados previsto en la Cláusula Nº 15 (…) se pagaran en base al sesenta por ciento del salario básico, también prevé esta Cláusula que en este porcentaje está incluido lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Señaló, que “…la municipalidad (…) le debe a mi mandante desde que comenzó a prestar sus servicios el pago del fideicomiso, (…) como lo ordena el artículo 108 de la ley Orgánica del Trabajo…”.

Expresó, que “…el municipio violó disposiciones legales contractuales a las que estaba obligada a cumplir, por cuanto para determinar el valor del salario no incluyo (sic) lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) ni lo previsto en la cláusula (sic) Nº 27 de la Convención Colectiva de Trabajo…”.

Afirmó, que “… la Municipalidad (sic) le adeuda a mi poderista (sic) por cada domingo trabajado, de acuerdo a la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, una prima dominical del veinticinco (sic) (25%) por ciento del salario básico, si en cada mes trabajaba dos días domingo y cada día domingo indexado es igual a la cantidad de Ciento treinta y cinco bolívares (sic) fuertes (sic) con cero céntimos, que al ser multiplicado por el veinticinco (sic) (25%) por ciento, da la cantidad de treinta y tres bolívares (sic) fuertes (sic) con setenta y cinco céntimos (Bs. 33,75) por cada día, que al ser multiplicado por los dos días, da la cantidad de sesenta y siete bolívares (sic) fuertes (sic) con cincuenta céntimos (Bs. 67,50), que al ser multiplicado por noventa y tres (93) meses, da la cantidad de seis mil doscientos setenta y siete bolívares (sic) fuertes (sic) con cincuenta céntimos (Bs.F 6.277,50)…”. (Negrillas del original).

Indicó, que en cuanto al pago de cesta ticket el Municipio recurrido “…utilizaba un especie de ticket que era canjeado en un supermercado de la zona (…) sin tomar en cuenta la Ley de Alimentación para los Trabajadores, (…) referida a la obligación del patrono de pagarle por alimentación como mínimo, en base al veinticinco por ciento (25%) del valor de la Unidad Tributaria, que rige en el año respectivo, comenzando a pagarle bajo esta modalidad a partir del primero de enero de año dos mil seis, debiéndole a mi poderista (sic) los años 2002, 2003, 2004 y 2005 (…) lo que representa la cantidad de ocho mil cuarenta y cinco bolívares (sic) con cuarenta céntimos (Bs. 8.045,40)…”. (Negrillas del original).

Finalmente solicitó, “…PRIMERO: Pago por horas Extraordinarias (sic) Trabajadas (sic) y no pagadas indexadas, desde el primero de enero del año dos mil dos hasta los actuales momentos, da la cantidad de SETENTA MIL CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES (sic) CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.F. 70.053,52) (sic) (…) SEGUNDO: Por Concepto (sic) de Bono Nocturno trabajado y no pagado indexado, desde el primero de enero del año dos mil dos hasta los actuales momentos, da la cantidad de VEINTE Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES (sic) CON DOCE CÉNTIMOS (BsF. 24.419,12) (sic) monto que no lo pago (sic) en esa oportunidad por tanto fue indemnizado, a razón de treinta y seis horas nocturnas quincenales, que se le recargara (sic) el cuarenta y cinco por ciento (45%), según lo previsto en la Cláusula Nº 17 de la Convención Colectiva de Trabajo, multiplicada por ciento cuarenta y cuatro quincenas, hasta los actuales momentos (…) TERCERO: Por Concepto (sic) del Pago (sic) de los Días (sic) Domingos (sic) Trabajados (sic) indexados da la cantidad de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (sic) CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F 16.775,54) (sic) (…) CUARTO: Por Concepto (sic) de Pago (sic) de los días Feriados (sic) Trabajados (sic) indexados, da la cantidad de DIEZ MIL ONCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 10.011,46) (sic) (…) QUINTO: Por Concepto (sic) de Pago (sic) Diferencia (sic) de Fideicomiso previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES (sic) CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 9.990,37) (sic) (…) SEXTO: DIFERENCIA DE PAGO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL, por no aplicar correctamente el patrono la Cláusula Nº 27 de la Convención Colectiva de Trabajo desde los años dos mil dos hasta el año dos mil siete, (…) la cantidad de DIEZ [Mil] CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (sic) CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs.F 10.154,17) (sic) (…) SÉPTIMO: Por Concepto (sic) de Pago (sic) de Prima Dominical la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CIENCUENTA (sic) CÉNTIMOS (Bs.F 6.277,50) de acuerdo a lo previsto en la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo (…) OCTAVO: Por Concepto (sic) de Pago (sic) de Cesta Tickets la cantidad de OCHO MIL CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES (sic) CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.F 8.045,40) (sic) (…). En (sic) base al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela estimo el presente reclamo en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTE Y SIETE BOLÍVARES FUERTES (sic) CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.F 155.727,08)(sic)…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“El ciudadano HAISSEN ARCILA JAMBAZIAN alegó que actualmente se desempeña en el cargo de Agente II de la Policía del Municipio Caroní, que ingresó a prestar servicios el 01 de enero 2002, que el último salario básico mensual devengado es de Bs. 2.183,70 y diario de Bs. 72,79, que la Alcaldía no incorpora en el pago del salario mensual, los días feriados, domingos laborados, fideicomiso y vacaciones, setenta y dos (72) horas mensuales extraordinarias que ha laborado durante el tiempo en que ha prestado servicios policiales, ni incorpora el recargo por la jornada nocturna trabajada, en razón que cada mes presta servicios durante 100 horas nocturnas las cuales representan 100 horas de bono nocturno, que tales conceptos no han sido tomados en cuenta para el pago de los días domingos trabajados y de los días feriados con sus recargos respectivos; y procedió a calcular el salario normal mensual que considera le corresponde, tomando en cuenta tanto las horas extras como el bono nocturno por jornadas nocturnas aducidas laboradas, dando como resultado el salario mensual de Bs. 2.662,45, que representa un salario diario de Bs. 88,74; que con base a este salario normal debió pagarle el Municipio los días feriados, domingos trabajados y calculado su salario integral, el cual incluyendo las alícuotas partes del bono vacacional y de fin de año lo estima en un sueldo mensual de Bs. 3.486,60 y diario de Bs. 116,22, que: `…da una diferencia muy significativa por cuanto para la Alcaldía estos trabajadores tienen un salario integral mensual de mil cuatrocientos cuarenta y seis bolívares fuertes con quince céntimos (Bs. f. 1.446,15 y un salario integral diario de cuarenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. f. 48,20) lo cual indudablemente ha venido ocasionándole un daño a mi mandante por cuanto es dinero que deja de percibir…´.

II.2. Procede este Juzgado a analizar la pretensión del recurrente que desde enero de 2002 hasta septiembre de 2008 laboró 4.464 horas extras diurnas y 2.232 horas extras nocturnas, en tal sentido, el querellante demandó por concepto de horas extraordinarias la cantidad total de Bs. 70.053,52, monto total al que alegó tener derecho por haber laborado en el Municipio desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de septiembre de 2008, durante todos los meses de dicho lapso servicios durante 48 horas extraordinarias diurnas y 24 horas extraordinarias nocturnas (…).
(…omissis…)

Este Juzgado observa que el punto central de la pretensión del recurrente se delimita en la demostración de las horas extras y jornadas nocturnas trabajadas, porque sobre la base del salario normal mensual que calculó integrando estos conceptos en Bs. 2.662,45 y diario de Bs. 88,74, sustentó todos y cada unos de sus reclamos posteriores, por ende, se procede a analizar el acervo probatorio a los fines de determinar si efectivamente el recurrente desde enero de 2002 hasta septiembre de 2008, laboró durante todos los meses comprendidos en dicho lapso, 48 horas extras diurnas y 24 horas extras nocturnas, teniendo en cuenta que los funcionarios policiales del Municipio Caroní se encuentran amparados por las diversas Convenciones Colectivas suscritas entre el Municipio Caroní y sus empleados públicos y dada las tareas que cumplen en la prestación del servicio policial no están sometidos a las limitaciones establecidas en el horario ordinario, de conformidad con la excepción establecida en las diversas cláusulas de las convenciones colectivas que expresamente exceptúan de la aplicación del horario a los funcionarios policiales, en tal sentido, se cita la Cláusula Nº 10 de VII Convención Colectiva 2006-2008 suscrita entre Almacaroní y sus Empleados Municipales que establece:

`El Municipio conviene en establecer de lunes a viernes, el siguiente horario:
MAÑANA: 08:00 a.m. a 12:00 m (sic)
TARDE: 01:00 p.m. a 04:30 p.m.

Este horario rige para todo su personal, con excepción de los (as) trabajadores (as) que integran la Banda Municipal, los trabajadores de la Cultura y aquellos que presten sus servicios en los Bomberos Municipales y la Policía Municipal cuyas funciones y labores ameriten horario especial acorde con sus actividades, sin menoscabo de su derecho al cobro de sobretiempo y horas extras cuando así fuere procedente´.

De la citada cláusula se desprende que dada la naturaleza de las funciones que desempeña los funcionarios policiales no están sometidos al horario ordinario establecido para los demás empleados, de manera tal que pueden pactarse horarios distintos para que éstos cumplan sus funciones, sin embargo, si su trabajo excede el límite de la jornada ordinaria, que en el caso de los empleados municipales es de siete horas y media (7 ½) diarias, debe pagarse el exceso de la jornada como extraordinario y de conformidad con lo establecido en la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva (…).

Observa este Juzgado que la carga de la alegación y prueba de las horas extras corresponde al recurrente, éste debe demostrar las jornadas en las que prestó funciones en condiciones de exceso y los elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, considerándose aplicable análogamente al caso de autos el criterio jurisprudencial que ha establecido al respecto la Sala de Casación Social entre otras, sentencia Nº 0636 dictada en fecha 13 de mayo de 2008 (…).

En este orden de ideas, procede este Juzgado a analizar las documentales producidas durante el proceso a los fines de la demostración de las horas extraordinarias que ha invocado el recurrente haber laborado desde el mes de enero de 2001 al mes de septiembre de 2008, al respecto se observa que el recurrente no produjo prueba alguna destinada a demostrar el trabajo en exceso de la jornada laboral invocada y se limitó a consignar con el libelo de demanda copias simples de recibos del salario de diversas quincenas que cursan del folio 34 al 51 de la primera pieza y copia de la VII Convención Colectiva 2006-2008 que rige la relación de los empleados municipales de cuyos instrumentos no se evidencia el hecho en cuestión, y si bien en las órdenes de servicio que el Municipio consignó en autos se desprende que en algunos días de los años invocados laboró durante 24 horas, éstas jornadas fueron excepcionales y no con la regularidad alegada por el demandante, en consecuencia, resulta concluyente que el recurrente no demostró la gran cantidad de horas extraordinarias en que alegó haber prestado servicio en exceso de la jornada ordinaria, por ende, este Juzgado declara improcedente los montos pretendidos por este concepto. Así se decide.

II.3. En cuanto a la pretensión de pago de bono nocturno desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de septiembre de 2008, por haber laborado en cada uno de los meses que conforman dicho período 100 horas nocturnas, para un total de 9.300 horas nocturnas, pretendiendo que el Municipio le pague la cantidad total de Bs. 24.419,12 (…).

(…omissis…)

Observa este Juzgado que tampoco el querellante demostró las jornadas nocturnas laboradas y se reitera que de los recibos de pago de sueldos que cursan en autos se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado los sueldos mensuales por las jornadas ordinarias cumplidas, pero el recurrente no demostró la gran cantidad de jornadas nocturnas que alegó haber laborado, por ende, este Juzgado declara improcedente los montos pretendidos por este concepto. Así se decide.

II.4. En cuanto a la pretensión de pago de cuarenta y ocho (48) días feriados que el recurrente manifiesta haber laborado desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de septiembre de 2008, que en tal virtud el Municipio le adeuda la cantidad total de Bs. 10011,46, conforme al salario normal de Bs. 88,74 diario, que calculó incluyendo la horas extraordinarias y el bono nocturno que esgrimió haber laborado, cuyos cálculos se evidencian en la tabla que tituló `Días feriados trabajados por cada mes indexados´ y que estimó en Bs. 135,29 diarios (…).

(…omissis…)

Observa este Juzgado que en el lapso probatorio el recurrente pretendió demostrar el servicio prestado durante los días festivos alegados con los Decretos emanados del Alcalde desde 2002 hasta 2008, que establecían cuáles días eran considerados no laborables para los empleados municipales, al respecto observa este Juzgado que la sola consignación del Decreto fijando los días no laborables no evidencian que el recurrente hubiere prestado efectivamente funciones policiales durante los días declarados no laborables. Asimismo, destaca este Juzgado que en la oportunidad probatoria el Municipio recurrido consignó copia certificada de las órdenes del día emanadas de la Policía Municipal de Caroní correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (…).

(…omissis…)

Observa este Juzgado que se desprende de las mencionadas órdenes de servicios que el querellante laboró dieciocho (18) días feriados: 25 de diciembre de 2003 (Navidad); 23 y 24 de febrero de 2004 (Lunes y Martes de Carnaval); 24 de julio de 2004 (Natalicio del Libertador); 25 de marzo de 2005 (Viernes Santo); 11 de abril de 2005 (Batalla de San Félix); 24 de julio de 2005 (Natalicio del Libertador); 25 de diciembre de 2005 y 01 de enero de 2005 (Navidad y Año Nuevo); 28 de febrero de 2006 (Martes de Carnaval); 11 de abril de 2006 (Batalla de San Félix); 05 y 11 de abril de 2007 (Jueves Santo y Batalla de San Félix); 04 y 05 de febrero de 2008 (Lunes y Martes de Carnaval); 11 de abril (Batalla de San Félix); 01 de mayo de 2008 (Día del Trabajador) y 24 de junio de 2008 (Batalla de Carabobo), sin embargo, pretende que el pago de los días festivos en que alegó haber prestado servicios policiales se le cancele con un sueldo de Bs. 135,29 cada día, es decir, en base al salario diario que calculó de Bs. 88,74 incorporando las horas extras y bono nocturno que adujo haber laborado y que precedentemente este Juzgado determinó que no logró probar el actor en el decurso del proceso, en consecuencia la pretensión de pago de Bs. 10011,46, por el concepto analizado resulta improcedente, al encontrarse sustentado en un salario calculado por el demandante en base a la prestación de horas extraordinarias y jornada nocturna que no fue demostrada en el proceso. Así se establece.

II.5. En cuanto a la pretensión de pago de 210 días domingos que alegó haber laborado desde el mes de enero de 2002 hasta el mes de septiembre de 2008, que totalizó en la cantidad de Bs. 16.775,54 conforme a tabla de cálculo que tituló `Domingo trabajado indexado´.

(…omissis…)

Alegó que el pago del día domingo laborado se encuentra regulado en la cláusula Nº 16 de la Convención Colectiva del Trabajo con un recargo del 55% adicional de lo que le corresponde del salario básico y de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; también esta pretensión fue negada su procedencia por el Municipio con los mismos argumentos esgrimidos contra el pago de las horas extras y días feriados, en tal sentido, alegó que no solamente el recurrente no fundamentó los días y montos pretendidos sino que los recargos en cuestión varían de acuerdo a la Convención Colectiva de cada período y el querellante pretende aplicar en forma indistinta la Convención Colectiva 2006-2008.

Relacionado con este punto el recurrente demandó el pago de la prima dominical y alegó que de conformidad con la Cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo al haber laborado cada mes dos días domingos, se le debe una prima dominical del 25% del salario básico que calculó en su totalidad en Bs. 6.277,50 alegando que cada domingo indexado es igual a Bs. 135,00, que multiplicado por 25% da Bs. 33,75 por cada día y multiplicado por 2 días resulta la cantidad de Bs. 67,50, monto que multiplicó por 93 meses que arroja la cantidad que por tal concepto demanda.
(…omissis…)

Observa este Juzgado que tal como lo expuso la representación judicial del Municipio demandado, la regulación del sueldo del día domingo trabajado si coincide con el día de descanso legal del empleado es distinta a la regulación prevista cuando se presta servicios el día domingo siendo éste el día normal de trabajo dentro de la jornada laboral, es decir, que no es el día de descanso, tales remuneraciones son excluyentes entre sí y no puede pretenderse la acumulación de los sueldos respectivos, así se desprende de las previsiones contenidas en las cláusulas 14 y 16 de la VII Convención Colectiva 2006-2008 (…) .

De las citadas cláusulas de la Convención Colectiva que rige a los empleados municipales de Caroní, observa este Juzgado que si el funcionario labora en día domingo siendo este un día normal de trabajo dentro de su jornada laboral, es decir que no es un día de descanso legal, la Alcaldía le cancelará una prima dominical equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico convenido, pero si éste labora en día domingo siendo ese día de descanso legal, le cancelará además del día de remuneración obligatorio el salario correspondiente a la jornada trabajada con el porcentaje previsto para el trabajo en días festivos, es decir, con un recargo del sesenta por ciento (60%) del salario básico, aplicando tales premisas a la pretensión invocada por el querellante de autos que solicita el pago concurrente de ambos beneficios, su petición resulta incompatible al no distinguir si los domingos que alegó haber laborado se encontraban dentro de su jornada normal, en razón de estar exceptuado de las limitaciones a los horarios ordinarios por la naturaleza de la prestación de los servicios policiales, o si se trataron de domingos que coincidían con su día de descanso legal, la argumentación del querellante quebrantó el principio de no contradicción lo cual imposibilita a este Juzgado estimar su pretensión y por ende, no queda otro camino que declararla improcedente, aunado a lo anterior, tampoco el recurrente demostró la prestación de servicios en los días domingo reclamados como laborados, dado que se reitera de los recibos de sueldos que cursan en autos se desprende que el Municipio Caroní le ha cancelado tanto los sueldos mensuales por las jornadas ordinarias cumplidas como por conceptos de vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los años cuyo pago demanda, pero el recurrente no demostró la prestación de servicios durante 210 días domingo dentro de su jornada ordinaria o de descanso legal. Así se decide.

II.6. En cuanto a la pretensión de pago por concepto de intereses fideicomisarios (…).

Observa este Juzgado que el recurrente centró su pretensión en que el Municipio le ha pagado los intereses de la prestación de antigüedad tomando como base un salario integral en el que no incorpora los salarios por horas extraordinarias y bono nocturno que esgrimió haber trabajado durante todos los años en que ha prestado servicios policiales, es decir, no desconoce el pago que por tal concepto le ha efectuado el Municipio, sino que cuestiona su integración, sin embargo, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado el recurrente su prestación efectiva, la presente exigencia resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada. Así se establece.

II.7. Asimismo el querellante demanda diferencias por concepto de vacaciones y bono vacacional por no haberse incluido en el salario normal las horas extras y bono nocturno laborados, cuya diferencia alegó ser la suma de Bs. 10.154,17; tal pretensión fue negada por el Municipio alegando que las vacaciones le fueron pagadas oportunamente al querellante según se evidencia de los listines de pago que produjo.

Este requerimiento del actor en base a lo anteriormente determinado en la presente sentencia, también resulta improcedente, ya que se repite, al haber desestimado este Juzgado la pretensión de pago de horas extraordinarias y bono nocturno por no haber demostrado el recurrente su prestación efectiva, la solicitud ahora analizada también resulta improcedente por ser una consecuencia de la pretensión ya desestimada. Así se decide.

II.8. Finalmente demandó el querellante el pago de cesta ticket por la cantidad de Bs. 8.045,40, que obtuvo al multiplicar la cantidad de días laborados por el 25% del valor de la Unidad Tributaria, alegando que el Municipio utilizaba una especie de cesta ticket que era canjeado en un supermercado de la zona y que se le entregaba sin tomar en cuenta la Ley de Alimentación para los Trabajadores debiendo pagarle como mínimo el 25% del valor de la unidad tributaria, y que en tal sentido le corresponde el pago de este concepto desde el año 2002 al año 2006.

(…omissis…)
Observa este Juzgado que el primer instrumento jurídico que reguló tal beneficio fue la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 15 de septiembre de 1998, posteriormente entra en vigencia la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094 del 27 de diciembre de 2004, en ambas se dispone que en caso que el empleador otorgue el beneficio de alimentación, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).

De conformidad con la citada Ley el otorgamiento del beneficio de alimentación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.), sin embargo el actor no expuso a cuánto ascendía el ticket que le fue entregado por el Municipio para ser canjeado en los supermercados de la zona que alega le fueron entregados, a los fines de permitirle a este Órgano Jurisdiccional determinar si el monto cumplía o no con el límite legalmente previsto, en consecuencia, este Juzgado ante el reconocimiento de su entrega por el trabajador, no le resulta posible determinar si existe alguna diferencia a su favor teniendo en cuenta que tal beneficio no puede ser cancelado en dinero y por ende improcedente la pretensión que en este sentido planteo el demandante. Así se decide”.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia), delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Fredy Ibarra Urabac, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

El párrafo 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito de la apelación.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 27 de enero de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 11 de marzo de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 8, 9, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010), y los días 1, 3, 4, 8, 9, 10 y 11 de marzo de dos mil diez (2010), asimismo, transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 28, 29, 30 y 31 de enero de dos mil diez (2010), y los días 1, 2, 3 y 4 de febrero de dos mil diez (2010), evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar si armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

… omissis…

El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte. (Destacado de este fallo).

…omissis…”

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Fredy Ibarra Urabac, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado Abogado actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HAISSEN ARCILA JAMBAZIAN, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 14 de diciembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2010-000080
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,