TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº: AP42-G-2009-000004

En fecha 13 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 614 de fecha 21 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por el Abogado José Aníbal Ruíz Miranda, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.030, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES (INDHUR), contra la Sociedad Mercantil CONSORCIO SANTA BARBARA conformada por las empresas Proyectos y Construcciones Emdecon, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, bajo el Tomo 1-A, Nº 80, en fecha 8 de marzo de 2004, y Metalúrgicas Gabor S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el Tomo 7-C, Nº 26, en fecha 14 de agosto de 1975, y la Sociedad Mercantil CONSORCIO LA SABANA, conformada por las empresas Proyectos y Construcciones Emdecon, antes identificadas, e Inversiones Hoy, firma personal inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, bajo el Tomo LXXX, Nº 11.036, en fecha 19 de octubre de 1994, ambos consorcios inscritos ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes bajo el Tomo 1-C, Nº 14, de fecha 4 de septiembre de 2006 y el Tomo 1-C, Nº 16, de la misma fecha, respectivamente, ambas empresas representadas legalmente por el ciudadano Antonio Rafael Pérez Pereira, titular de la cédula de identidad Nº 14.325.944; por la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F 1.649.360,47).

Tal remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado en fecha 10 de noviembre de 2008.

En fecha 3 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte de la presente causa, y por auto separado de la misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 4 de febrero de 2009, se pasó el expediente a la Juez ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 13 de abril de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA

En fecha 05 de noviembre de 2008, el Apoderado Judicial del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes, antes identificado, interpuso demanda conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo contra los “Consorcio Santa Bárbara” y “Consorcio La Sábana”, inscritos ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes bajo el Tomo 1-C, Nº 14, de fecha 4 de septiembre de 2006 y el Tomo 1-C, Nº 16, de la misma fecha, respectivamente, ambas empresas representadas legalmente por el ciudadano Antonio Rafael Pérez Pereira, titular de la cédula de identidad Nº 14.325.944, por la cantidad de un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F 1.649.360,47), en los siguientes términos:

Indicó, que atendiendo a los preceptos legales establecidos en materia de contratación y teniendo en cuenta la necesidad del suministro de materiales fundamentales para la realización de la obra “Construcción de Viviendas de Desarrollo Progresivo por Congestión en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes INDHUR-FIDES”, se contrató con los consorcios referidos para la dotación de los siguientes materiales: Bloques de concreto; “machihembrado” y puertas de madera; tiner, sellador antialcalino, y barniz; teja criolla; bloques 10 cm; manto asfáltico y teja Caribe, cuyas cantidades, cualidades, precios y condiciones en la entrega se determinaron conforme los términos establecidos en las órdenes de compra Nos 1.884; 1.891; 1.892; 1.893; 1.995; 1.996; 1.998 y 2.009.

Señaló, que en las referidas órdenes de compra fue convenido entre las partes como condiciones especiales, que los consorcios antes mencionados, en su condición de proveedores de materiales, deberían entregar el pedido establecido de la siguiente manera:

1.- Orden de Compra Nº 1.884 de fecha 30 de diciembre de 2005, por el monto de Ciento Veinticuatro Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs. F 124.446,60).
2.- Orden de Compra Nº 1.891 de fecha 30 de diciembre de 2005, por el monto de Veintidós Mil Trescientos Cincuenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs. F 22.356,00).
3.- Orden de Compra Nº 1.892 de fecha 30 de diciembre de 2005, por el monto de Treinta y Nueve Mil Novecientos Treinta Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F 39.939,80)
4.- Orden de Compra Nº 1.893 de fecha 30 de diciembre de 2005, por el monto de Ciento Veintiséis Mil Setecientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F 126.728,80).
5.- Orden de Compra Nº 1.995 de fecha 30 de diciembre de 2005, por el monto de Trescientos Diecisiete Mil Novecientos Noventa y Tres Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs. F 317.993,13).
6.- Orden de Compra Nº 1.996 de fecha 30 de diciembre de 2005, por el monto de Quinientos Ochenta Mil Quinientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F 580.561,80).
7.- Orden de Compra Nº 1.998 de fecha 30 de diciembre de 2005, por un monto de Ciento Trece Mil Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes con Veinticuatro Céntimos (Bs. F 113.255,24).
8.- Orden de Compra Nº 2.009 de fecha 12 de enero de 2005, por Trescientos Veinticuatro Mil Ochenta y Ocho Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. F 324.088,10).

Que, todo lo anterior arroja la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (Bs. F 1.649.360,47), de anticipo otorgados a los consorcios por el cuarenta y cincuenta por ciento (40% y 50%) del monto total de las Órdenes de Compra, en su cualidad de proveedores de materiales, los cuales fueron entregado a los respectivos consorcios de la siguiente manera:
1.-Orden de Pago 001129 de fecha 26 de julio de 2006, por el monto de Trescientos Veinticuatro Mil Ochenta y Ocho Bolívares Fuertes con Diez Céntimos (Bs. 324.088,10), a favor del Consorcio La Sabana.
2.-Orden de Pago 001126 de fecha 26 de julio de 2006, por el monto de Ciento Trece Mil Doscientos Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes con Veinticuatro Céntimos (Bs. 113.255, 24), a favor del Consorcio La Sabana.
3.-Orden de Pago 001128 de fecha 26 de julio de 2006, por un monto de Quinientos Ochenta Mil Quinientos Sesenta y Un Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (580.561,80), a favor de Consorcio Santa Bárbara.
4.-Orden de Pago 001132 de fecha 26 de julio de 2006, por el monto de Trescientos Diecisiete Mil Novecientos Noventa y Tres Bolívares Fuertes con Trece Céntimos (Bs. 317.993,13), a favor del Consorcio Santa Bárbara.
5.-Orden de Pago 001311 de fecha 24 de agosto de 2006, por el monto de Veintidós Mil Trescientos Cincuenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs. 22.356,00), a favor del Consorcio Santa Bárbara.
6.-Orden de Pago 001312 de fecha 24 de agosto de 2006, por el monto de Ciento Veinticuatro Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes con Sesenta Céntimos (Bs. 124.446,60), a favor del Consorcio Santa Bárbara.
7.-Orden de Pago 001357 de fecha 30 de agosto de 2006, por la cantidad de Treinta y Nueve Mil Novecientos Treinta Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. 39.930,80), a favor del Consorcio La Sabana.
8.-Orden de Pago 001358 de fecha 30 de agosto de 2006, por la cantidad de Ciento Veintiséis Mil Setecientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F.126.728, 80).

Que se le exigió a los consorcios demandados, de conformidad con las Condiciones Generales de Contratación y de acuerdo al Decreto Nº 1.417, dictado por la Presidencia de la República de fecha 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5096 del 16 de septiembre del mismo año, las garantías de anticipo correspondientes al cuarenta y cincuenta por ciento (40% y 50%) de los montos totales de las respectivas Órdenes de Compra, los cuales consignaron Contratos de Garantía debidamente notariados y que fueron emitidos por la Compañía Avales, Garantías e Inversiones Financieras, C.A, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, bajo el Nº 20, Tomo 2-A, de fecha 14 de febrero de 1997, representada por su Director el ciudadano José Rafael Tovar, constituyendo a su representada en fiadora solidaria y principal pagadora de los Consorcios demandados y en consecuencia garantizando los anticipos otorgados a dichos consorcios.

Manifestó que los consorcios demandados incumplieron todas y cada una de las Órdenes de compra descritas y por tanto no hicieron entrega de los materiales solicitados y que hasta la fecha de interposición de la demanda no los habían entregado.

Que, en fecha 12 de febrero de 2008, se emitió comunicación a la compañía fiadora para hacer de su conocimiento la decisión tomada por su representado de exigir la ejecución de las fianza mencionada, en virtud del incumplimiento de las cláusulas contractuales por parte de sus afianzados, notificación que fue respondida el 7 de abril de 2008, manifestando su negativa a la ejecución de la fianza, alegando que para la validez de la misma, sus afianzados debían haber cancelado la prima correspondiente al primer período de vigencia, lo cual según la afianzadora, nunca fue cancelada, cuestión que manifiesta, nunca le fue notificada a su representado.

Que, tal falta de pago en las primas les hace presumir la falta de voluntad por parte de los referidos consorcios de cumplir cabalmente con la obligación de garantizar la ejecución de la obligación contraída con su representado.

Fundamentaron su solicitud en los artículos 338 y 339 del Código de Procedimiento Civil y 1160, 1264,1167, 1184 y 1804 del Código Civil.

Indicó, que adquirido como lo fue el compromiso por los consorcios demandados y tomando en cuenta que hasta la fecha de interposición de la presente demanda, su representada no ha recibido ningún tipo de comunicación por parte de los demandados en los que manifiesten la voluntad de pago, suscitándose, a su decir, “de manera descarada el incumplimiento por parte de los mismos del compromiso adquirido con nuestra Institución, el cual consistía en el Suministro de los materiales especificados en las Órdenes Compra ya mencionadas, ocasionando de esta manera un retraso absolutamente dañino en las gestiones inherentes a la Institución y por supuesto a la totalidad de los ciudadanos beneficiarios de la misma en lo que respecta a la obra ‘CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS DE DESARROLLO PROGRESIVO POR CONGESTIÓN EN LOS DIFERENTES MUNICIPIOS DEL ESTADO COJEDES INDHUR- FIDES’…”.(Mayúsculas y negrillas del texto).

Finalmente, solicitaron se condene a las empresas “Consorcio Santa Bárbara” conformado a su vez por las empresas “Proyectos y Construcciones Emdecon” y “Metalúrgicas Gabor S.A.” (MEGASA); y “Consorcio la Sabana” conformado a su vez por las empresas “Proyectos y Construcciones Emdecon” e “Inversiones Hoy” al pago de la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs F.1.649.360, 47), por concepto de reembolso de los Anticipos otorgados a los Consorcios demandados, por el Cuarenta y Cincuenta por Ciento (40% y 50%) del monto total de las Órdenes de Compra Nros. 1884, 1891, 1892, 1893, 1995, 1996, 1998 y 2009, antes especificadas, en su cualidad de proveedores de materiales, y que dicha cantidad sea indexada tomando el tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda hasta que la sentencia que se dicte al efecto quede definitivamente firme y que se condene igualmente al pago de las costas y costos del proceso.

Por otra parte, solicitó medida cautelar nominada de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, argumentando para ello la presunción de buen derecho en el hecho cierto del incumplimiento, por parte de los consorcios demandados, de las obligaciones contraídas para el suministro de materiales para la construcción de la obra ut supra mencionada.

Así indicó que: “…se puede verificar que el derecho invocado goza de verosimilitud o apariencia de verdadero y se vincula con nuestra posición jurídica tutelable y legítima de ‘contratantes’, teniendo además apariencia de no ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres por no tornarse temeraria su solicitud de protección…”.

Además indicó: “…no pretendemos un adelanto del fondo, sino un juicio provisional perfectamente reversible, la construcción de una hipótesis, la cual probamos a través de la consignación de los documentos fundamentales de esta demanda, que no son más que las órdenes de compra suscritas por los consorcios proveedores y las órdenes de pago de los respectivos anticipos emitidos por nuestra Institución…”

Igualmente solicitaron que: “…este temor razonable por un daño jurídico posible, fundamentado en un peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, es lo que nos lleva a solicitar Medida de Embargo Preventivo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad de cualquiera de las empresas demandadas…” (Resaltado del demandante).

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 10 de noviembre de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, declinó en las Cortes de lo Contencioso Administrativa la competencia para conocer de la presente causa, en los términos siguientes:

Indicó, “que la sentencia Nº 1209 publicada el 2 de septiembre de 2004, en Ponencia Conjunta, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, delimitó el alcance de los numerales 24 y 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…y estableció la competencia por la cuantía de los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa…”.

Igualmente señaló que, “los montos en bolívares fuertes de la cuantía establecida en la sentencia parciamente transcrita, hoy deben ser estimados tomando por referencia el valor actual de la UNIDAD TRIBUTARIA, que es de Bsf. 46, según aumento publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.855, de fecha 22 de enero de 2008,…El alcance de esta delimitación de competencia fue ampliado hasta el conocimiento de todas las demandas que interponga la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente.

Que, “…la demanda contenida en estos autos es propuesta contra los consorcios SANTA BÁRBARA y LA SABANA por el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR)…a través del Gobierno Regional ejerce un control decisivo y permanente, en cuanto a la Dirección y/o Administración se refiere sobre el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR).

Que, “…la demanda contenida en estos autos, propuesta por el Instituto de Desarrollo Habitacional, Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR) pretende el cobro judicial de la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs F 1.649.360,47), cuya virtud de conformidad con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 1.209 y 1.315, antes referidas, debe ser conocida por las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, ya que la cuantía excede de Diez Mil Unidades Tributaria (10.000 U.T),… y es inferior a Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T)…”

En virtud de lo anterior dicho Juzgado se declaró incompetente y declinó la competencia para conocer del caso de autos en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por el Apoderado Judicial del INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES (INDHUR), contra las empresas CONSORCIO SANTA BARBARA Y CONSORCIO LA SABANA, por la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs F. 1.649.360,47) y en tal sentido se observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 5 el régimen de competencias, siendo de nuestro interés lo dispuesto en el numeral 24 del mismo, conforme al cual es competencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“Conocer de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República ejerza un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.)”.

Se observa entonces, que el criterio anteriormente expuesto, establece un régimen especial de competencias a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, para conocer de aquellas acciones según su cuantía.

En tal sentido, cabe señalar que la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, también fue delimitada por la Sala Político Administrativa en ponencia conjunta por sentencia Nº 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A vs Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.; considerando en primer lugar que debían darse por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Máximo Tribunal, la Constitución de la República y la jurisprudencia.

Así consideró igualmente que las Cortes de lo Contencioso Administrativo eran competentes para:

“6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004).”

Se observa entonces, del criterio anteriormente expuesto, que se establece un régimen especial de competencias a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, para conocer de aquellas acciones que según su cuantía, cumplan con las siguientes condiciones: 1) Que demande la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual alguna de las personas político territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, 2) Que la acción incoada tenga una cuantía superior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) e inferior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y 3) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad, a partir de lo cual se entiende que la norma bajo análisis constituye una derogatoria de la jurisdicción civil y mercantil, que es la jurisdicción ordinaria, pero no de las otras jurisdicciones especiales, tales como la laboral, del tránsito o agraria.

Ello así, a los fines de establecer la competencia para conocer del presente caso, debe la Corte analizar si la acción incoada cumple o no con las condiciones antes descritas y, en tal sentido observa:

En primer término, la parte demandante es el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR), Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, que goza de los privilegios y prerrogativas que la Ley acuerda a la República, los estados, los distritos metropolitanos o municipios de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Central, por lo que se considera satisfecho el primer requisito arriba señalado.

En segundo lugar, debe señalarse que la acción incoada es una demanda (por cumplimiento de contrato), la cual se tramita por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo, como se ha señalado, está demandando un Instituto Autónomo, por lo que en resguardo de los intereses patrimoniales involucrados, debe concluirse que el conocimiento de la presente causa corresponde a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Finalmente, se constata que la presente demanda fue estimada en la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs F. 1.649.360,47), lo cual se traduce, considerando que el valor de la Unidad Tributaria para el momento en que se ejerció la presente demanda era de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs. F 46,00), en Treinta y Cinco Mil Ochocientos Cincuenta y Cinco con Sesenta y Seis Unidades Tributarias (35.855,66 U.T.), monto éste que se encuentra comprendido entre Diez Mil (10.000 U.T) y Setenta Mil Una Unidades Tributarias (70.001 U.T.), el cual se corresponde con el monto de las demandas propuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, cuyo conocimiento corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Por tanto, con base en las consideraciones previas, resulta esta Corte competente para conocer del presente juicio, en consecuencia, se acepta la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes. Así se declara.

IV
DE LA ADMISIÓN

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad de la referida demanda, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte recurrente.

Por tal razón, este Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio establecido en la sentencia de esta Corte de fecha 22 de febrero de 2000, caso: Sociedad Mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a analizar la admisibilidad de la demanda y en tal sentido se tiene que:

En primer lugar, esta Corte observa, del estudio pormenorizado del libelo de demanda y de los recaudos que le acompañan, que la misma se contrae al pago de cantidades de dinero con ocasión del incumplimiento, por parte de los Consorcios Santa Bárbara y La Sabana, del contrato suscrito por el demandante y las antes mencionadas empresas, para el suministro de materiales fundamentales para la ejecución de la obra “Construcción de Viviendas de Desarrollo Progresivo por Congestión en los Diferentes Municipios del estado Cojedes INDHUR- FIDES”, por lo tanto estima este órgano Jurisdiccional que la presente demanda debe clasificarse como demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza.

Ello así, debe esta Corte examinar cual es la normativa aplicable al caso sub iudice, a los fines de determinar el procedimiento a seguir en la presente demanda.

Conforme a lo anterior, aprecia esta Corte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece la aplicación supletoria de las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil. Así lo determina la referida Ley cuando en el artículo 18, aparte 6, señala que: “…Las acciones o recursos que se tramiten ante el tribunal Supremo de Justicia se realizarán de acuerdo con los procedimientos establecidos en los códigos y leyes nacionales, con excepción de los previstos en la presente Ley…”, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 aparte 1 que establece que : “…Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia…”. En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento aplicable supletoriamente a la presente demanda es el correspondiente al procedimiento ordinario previsto en el libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Visto lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda interpuesta y en tal sentido debe verificar si la demanda incoada, cumple con los requisitos establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Por su parte el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil establece la siguiente:
“…Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá sino es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos…”.

En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que la demanda bajo análisis no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como que la misma cubre los extremos indicados en los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se ADMITE la misma en cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Admitida como ha sido la demanda interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, corresponde a esta corte decidir acerca de la medida cautelar solicitada y al efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 585 eiusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;…”

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 07 de marzo de 2008, (Caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A) señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

En este sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expedientes elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:

La presente solicitud de protección cautelar realizada por el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR), está dirigida a que le sea reembolsado el monto de los anticipos otorgados a los consorcios demandados, por el Cuarenta y Cincuenta por Ciento (40% y 50%) del monto total de las Órdenes de Compra Nros. 1884, 1891, 1892, 1893, 1995, 1996, 1998 y 2009, por el suministro de materiales para la ejecución de la obra “ Construcción de Viviendas de Desarrollo Progresivo por Congestión en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes INDHUR- FIDES”.

Analizadas las circunstancias que rodean el caso concreto, esta Corte advierte que el Abogado José Aníbal Ruíz Miranda, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), fundamentó la medida preventiva de embargo alegando: “el hecho cierto del incumplimiento, por parte de los consorcios demandados, de las obligaciones contraídas para el suministro de materiales para la construcción de la obra ut supra mencionada” y que “este temor razonable por un daño jurídico posible, fundamentado en un peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, es lo que nos lleva a solicitar Medida de Embargo Preventivo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes propiedad de cualquiera de las empresas demandadas” (Resaltado del demandante).
Ahora bien, evidencia este órgano Jurisdiccional que consta a los folios Treinta y Tres (33) al Treinta y Ocho (38) del expediente Órdenes de Compra de Materiales Nros. 1884 de fecha 30 de diciembre de 2005, a favor de Consorcio Santa Bárbara; 1891 de fecha 30 de diciembre de 2005, a favor de Consorcio Santa Bárbara; 1893 de fecha 30 de diciembre de 2005, a favor de Consorcio La Sabana; 1995 de fecha 30 de diciembre de 2005, a favor de Consorcio Santa Bárbara; 1996 de fecha 30 de diciembre de 2005, a favor de Consorcio Santa Bárbara y 1998 de fecha 30 de diciembre de 2005, a favor de Consorcio La Sabana.

Asimismo, esta Corte advierte que cursa a los folios Treinta y Nueve (39) al Sesenta y Uno (61), Órdenes de Pago por concepto de Anticipo del 40 y 50% para la Obra en cuestión, Nros 1129 y 1126 de fechas 26 julio de 2006 y 1357 y 1358 de fechas 30 de agosto de 2006, a favor de Consorcio La Sabana; 1128 y 1132 de fecha 26 de julio de 2006 y 1311 y 1312 de fecha 24 de agosto de 2006, a favor de Consorcio Santa Bárbara, órdenes estas que constituyen, al menos, prima facie, títulos valores con suficiente valor probatorio en esta fase cautelar.

Igualmente consta a los folios sesenta y dos (62) al sesenta y nueve (69), contratos de fianza de anticipo, suscritos por la empresa Avales, Garantías Inversiones Financieras C.A., donde se compromete como fiador solidario y principal pagador de los Consorcios Santa Bárbara y La Sabana.

De la misma manera consta en el expediente diversos oficios emanados del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del estado Cojedes (INDHUR) dirigidos a la empresa Avales, Garantías Inversiones Financieras C.A., solicitándole el cumplimiento de la fianza de anticipo e igualmente las comunicaciones emanadas de esta última dando respuesta negativa a dicha solicitud en virtud del incumplimiento de las empresas afianzadas por no haber éstas cumplido con el pago de las primas.

En este sentido, se observa que para la fecha de interposición de la demanda había transcurrido más de un año desde que fuera girada las órdenes de pago para el suministro de materiales a las empresas Consorcio Santa Bárbara y Consorcio La Sabana y casi un año desde la fecha en que se le solicitó a la empresa Avales, Garantías Inversiones Financieras C.A., el cumplimiento de la fianza otorgada a las empresas demandadas, sin que se evidencie que con posterioridad la parte demandada hubiese realizado las gestiones necesarias para procurar el cumplimiento del contrato suscrito para el suministro de materiales, lo que pareciera denotar una reticencia a realizar los actos a los que se obligó mediante la suscripción del contrato por el suministro de materiales para la obra “Construcción de Viviendas de Desarrollo Progresivo por Congestión en los Diferentes Municipios del Estado Cojedes INDHUR-FIDES”. Lo anterior lleva a este Órgano Jurisdiccional a concluir que se evidencia la verosimilitud del buen derecho a favor del Instituto demandante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento se determine lo contrario. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus bonis iuris. Así se decide.

Ahora bien, cabe señalar que el hecho de que se haya entregado dos anticipos por el 40 y 50% cada uno a los consorcios demandados, por el monto total de las Órdenes de Compra, sin que las empresas demandadas hayan cumplido con el suministro de los materiales para lo cual se le contrató, aunado al hecho cierto que la compañía afianzadora tampoco ha dado cumplimiento a la fianza otorgada, ello en virtud de la falta de pago de las empresas recurridas, constituye para esta Corte una presunción grave de una posible materialización futura de una desmejora en el patrimonio económico del Instituto demandante, ya que habiéndose constatado el desembolso de cantidades de dinero no se evidencia cumplimiento de obligación alguna derivada del contrato suscrito, motivo de la presente causa. De allí que esta Corte estime que en el caso concreto se configura asimismo el periculum in mora, segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Acordado lo anterior, corresponde a esta Corte a los fines de decretar la medida cautelar solicitada fijar el monto o cantidad de la misma.

Sobre el particular, se constata que la suma demandada es la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F 1.649.360,47) y que la parte demandante no incluyó en la estimación de la demanda, la cuantía del embargo de bienes inmuebles de las empresas demandadas, por lo que, esta Corte no puede considerar la pretensión indemnizatoria a los efectos del decreto de la medida cautelar, por cuanto la parte demandante no trajo a los autos elemento probatorio alguno que permita valorar su estimación; mas si constan las Órdenes de Compra y de Pago elaboradas a favor de los Consorcios de mandados y el monto de las mismas, en consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los Consorcios Santa Bárbara y La Sabana, hasta por la cantidad de Tres Millones Doscientos Noventa y Ocho Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F. 3.298.720,80), monto éste que se obtiene del doble del total de las cantidad estipuladas en las Órdenes de Compra que constan en autos, esto es, Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F. 1.649.360,47), más las costas estimadas prudencialmente en un Veinte por Ciento (20%) de la suma acordada en dichas Órdenes de Compra, es decir, la cantidad de Trescientos Veintinueve Mil Ochocientos Setenta Dos Bolívares Fuertes con Ocho Céntimos (Bs. F. 329.872,08). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Un Millón Novecientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Treinta y Dos Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.979.232,40), la cual comprende el total de las cantidades estipuladas en las Órdenes de Compra más las costas procesales.

Por último, esta Corte ordena comisionar al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos, Tinaco y Lima Blanco, Falcón, Anzoátegui y El Pao, Ricaurte y Girardot de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, para conocer de la demanda por “cumplimiento de contrato” y ejecución de fianza, incoada por Abogado José Aníbal Ruíz Miranda, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES (INDHUR), contra las empresas CONSORCIO SANTA BARBARA Y CONSORCIO LA SABANA, por la cantidad de Un Millón Seiscientos Cuarenta y Nueve Mil Trescientos Sesenta Bolívares Fuertes con Cuarenta y Siete Céntimos (Bs. F 1.649.360,47).

2. ADMITE la demanda interpuesta.

3. DECRETA medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de los Consorcios Santa Bárbara y La Sabana, hasta por la cantidad de Tres Millones Doscientos Noventa y Ocho Mil Setecientos Veinte Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F. 3.298.720,80), y si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Un Millón Novecientos Setenta y Nueve Mil Doscientos Treinta y Dos Bolívares Fuertes con Cuarenta Céntimos (Bs. 1.979.232,40)

4. ORDENA librar comisión al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios San Carlos y Rómulo Gallegos, Tinaco y Lima Blanco, Falcón, Anzoátegui y El Pao, Ricaurte y Girardot de la Circunscripción Judicial del estado Cojedes, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.

5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-G-2009-000004
MEM/