JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000428
En fecha 19 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Carlos Eduardo Carrillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 57.232, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 23 de noviembre de 2001, bajo N° 26, Tomo 223-APro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 114-07 de fecha 9 de mayo de 2007, notificada en fecha 10 de mayo de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
En fecha 23 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se ordenó oficiar al ciudadano Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos, y se designó Ponente, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de dictarse la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada por los ciudadanos: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En fecha 17 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República; asimismo se ordenó agregar a los autos el expediente administrativo consignado mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-05740 de fecha 13 de marzo de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En fecha 3 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil recurrente, y oficio de notificación dirigido a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En fecha 10 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Lourdes María Verde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.546, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contentivo de la oposición al recurso contencioso administrativo de nulidad.
En fecha 7 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de junio de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 8 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando conformada por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2010, se recibió del Abogado Carlos Eduardo Carrillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia.
En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de abril de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
En fecha 19 de octubre de 2007, el Abogado Carlos Eduardo Carrillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución No. 114-07 de fecha 9 de mayo de 2007, notificada a su representada el día 10 de mayo de 2007, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07214 de fecha 9 de mayo de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se impuso sanción de multa por la cantidad de cincuenta y cuatro millones quinientos sesenta y ocho mil veintidós bolívares (Bs. 54.568.022,00), hoy día, cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares fuertes con dos céntimos (BsF. 54.568,02), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) del capital social pagado de su representada, contra la cual se ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución Nº 274.07 de fecha 5 de septiembre de 2007, notificada en fecha 6 de septiembre de 2007. Dicho recurso se fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, en primer término, el Apoderado Judicial de la recurrente que “La decisión de dar inicio al procedimiento administrativo, se fundamentó entre otros aspectos, en que al corresponderle a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, recibir, tramitar y resolver las reclamaciones y denuncias que presenten los consumidores de los servicios bancarios, ese organismo detectó que, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., presuntamente no envió a su satisfacción y dentro del plazo señalado, los informes y documentos que este ente le solicito mediante oficios SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15581 de fecha 3 de agosto de 2.006 (sic) y SBIF-DSB-GGCJ-GLO-19064 de fecha 14 de septiembre de 2006, con ocasión de la denuncia planteada por la ciudadana Merba Cecilia Tineo de Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 4.652.210” (Mayúsculas de la cita).
Que, “...a los ciudadanos Merba Cecilia Tineo de Rodríguez y Miguel Antonio Rodríguez se les otorgó un crédito hipotecario por la extinta Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, Institución posteriormente fusionada con Del Sur Banco Universal, C.A. De la revisión efectuada en el expediente de los mencionados ciudadanos se evidencia, que en el mismo reposa documento de liberación de la deuda contraída según lo indicado, así como el otorgamiento de un nuevo crédito con las condiciones establecidas en el documento de protocolización, en el que se exige la obligatoriedad de contratar un seguro de vida e incendio durante la vigencia de dicho crédito. Al realizar la revisión del cuadro de póliza emitido por la empresa de seguros Universal de Seguros (UNISEGUROS), se constató que quien suscribe la mencionada póliza, es la ciudadana Merba Cecilia Tineo de Rodríguez, (…) siendo así la mencionada ciudadana la Asegurada. Este contrato de seguro, fue mantenido en vigencia hasta el año 2005, más allá incluso, al momento en que la deudora dejó de pagar el crédito al Banco…”.
Adujo que, “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al analizar los argumentos expresados por mi representado, opinó ‘...que los mismos carecen de fundamentos, toda vez que Del Sur Banco Universal, C.A., no remitió en su totalidad, la información, haciendo caso omiso a los requerimientos que hiciera esta Superintendencia en su debida oportunidad…’ El hecho es que ciudadanos Magistrados, que mi representada si suministró la información requerida en la fecha u oportunidad requerida, en la cual además se señaló el status y condición del crédito de que se trata…”.
Que, “Al respecto, les (sic) indico que el crédito mencionado fue castigado contablemente en fecha 17 de junio de 2003, en virtud del atraso considerable en el pago de sus cuotas mensuales y consecutivas desde el 08 de abril de 2001; manteniéndose vigentes las pólizas de vida e incendio hasta el período 2004-2005”.
Que, “...aún cuando resultó dificultosa internamente la obtención del cuadro de las pólizas de seguro emitidas con anterioridad a la constitución de este Banco Universal, la información fue suministrada. Es de señalar que el resto de la información fue enviada oportunamente al ente supervisor, y que en la actualidad todos los recaudos del caso han sido remitidos a ese organismo…”.
Asimismo, alegó que “…debe igualmente llamarse la atención sobre el hecho de que el crédito en cuestión se ha convertido en un perjuicio para el Banco, dado el hecho de que la denunciante, que fue quien solicitó el crédito, ordenó la contratación de la póliza de seguro, a su único nombre, tan sólo canceló las primeras cuatro (4) cuotas del mismo…”.
Solicitó que, “...sea anulado el acto administrativo que obligó el presente recurso y se suspendan los efectos del mismo (...) El presente requerimiento lo fundamento en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...”.
En cuanto al fumus boni iuris señaló que, “…la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, procedió ordenar la liquidación de la multa al administrado, estando pendiente la continuación de la sustanciación del Recurso de Reconsideración respectivo y, antes de haber participado cualquier negativa que pudiere pretenderse, impuso de manera sorpresiva la sanción. En tal virtud, estamos ante la existencia de una multa ilegal, toda vez que fue impartida antes de que se hubiera agotado el procedimiento administrativo ordinario, razón por la cual, la multa debe considerarse írrita…”.
Que, “…de no suspenderse los efectos del acto administrativo y dispensar al banco recurrente del pago de dicha suma, (…) se causaría un perjuicio irreparable, por cuanto la institución recurrente debería pagar la multa interpuesta…”.
Finalmente, indicó que “…en el caso en que mi mandante obtuviera la declaratoria CON LUGAR del recurso y la revocatoria de la multa, se le habría causado el perjuicio de haber desembolsado tal cantidad y sus eventuales accesorios. Igualmente tales desembolsos generarían un lucro cesante en el patrimonio de la institución, cuya finalidad esencial es la intermediación de tales fondos…” (Mayúsculas de la cita).
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente:
El artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:
“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2.271 dictada el 24 de noviembre de 2004, delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para lo cual -de manera transitoria- dio por reproducidas parcialmente las disposiciones que contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones del Alto Tribunal y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal, siendo que en el numeral 12 estableció que esta Corte es competente para conocer “…De cualquier otra acción o recurso cuyo conocimiento le atribuya las leyes…”.
Conforme a lo expuesto, corresponde a esta Corte el conocimiento de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en consecuencia, respecto del caso sub examine, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil Del Sur Banco Universal, C.A., contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se declara.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la admisión
Determinada como ha sido la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en el caso particular, dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Esta Corte observa que a los folios ochenta y nueve (89) al noventa y seis (96) del expediente, riela escrito de oposición consignado por la Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en fecha 10 de marzo de 2009, en el cual expuso una serie de alegatos tendientes a demostrar la legalidad del acto administrativo recurrido. Con relación a ello, estima esta Corte que dichos alegatos no constituyen defensas previas contra la admisibilidad del recurso o de la procedencia de la medida cautelar solicitada, siendo que tales alegaciones deberán ser valoradas en la oportunidad de decidir el fondo del asunto. Así se decide.
Ahora bien, el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.
De la revisión efectuada a las actas procesales, considera este Órgano Jurisdiccional que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma, sin perjuicio del análisis o apreciación que de las mismas realice el Juzgado de Sustanciación o esta Corte, dado su carácter de orden público.
Con relación a la caducidad del recurso, se observa que la parte recurrente en su escrito solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 114.07 de fecha 9 de mayo de 2007, notificada el 10 de mayo de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que puso fin al procedimiento administrativo, y no contra el acto administrativo que causó estado o agotó la vía administrativa, es decir, la Resolución Nº 274.07 de fecha 5 de septiembre de 2007, notificada el 6 de septiembre de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto y se ratificó en todas y cada una de sus partes la Resolución del 9 de mayo de 2007 (vid. folios 5 al 14 del expediente), de lo cual estima esta Corte que en virtud de que el contencioso administrativo constituye un mecanismo judicial de control de la actividad administrativa, que implica el carácter subjetivo de ésta, debe entenderse entonces que dicho mecanismo persigue cuestionar la conformidad a derecho de la voluntad de la Administración, y no el control objetivo de la legalidad de sus actos.
De allí que, cuando sea intentado un recurso contencioso administrativo de nulidad y sus argumentos vayan dirigidos a atacar los vicios del acto de primer grado, aún en los casos en que no sea éste el acto que causó estado, la causa deberá ser igualmente tramitada, por cuanto, en definitiva, se persigue obtener la declaratoria judicial de contrariedad a derecho de la voluntad administrativa, expresada no sólo en el acto constitutivo, sino también en aquél mediante el cual la Administración ejerció su potestad de autotutela, más aún en aquellos casos en los cuales el acto recurrido en sede administrativa haya sido confirmado por ésta.
Así lo ha señalado esta Corte, mediante sentencia Nº 2006-3368 de fecha 07 de diciembre de 2006 (caso: María Carolina Villegas Santana), en la cual expresó lo siguiente:
“…En realidad, el planteamiento de la querella conduce a interpretar en principio que la recurrente impugnó los actos de primer grado, absteniéndose de cuestionar los de segundo grado, que agotaron la vía administrativa, y de conformidad con nuestro sistema jurídico, ante los órganos contencioso administrativos se impugnan los actos que agotan la vía administrativa, así pues, la doctrina es constante al señalar que la impugnación debe recaer sobre el acto confirmatorio, es decir, el acto dictado por el órgano en segundo grado, sin que ello impida que en el desarrollo de los alegatos que sirvan para fundamentar el recurso contencioso administrativo el interesado pueda referirse a los vicios que, según su criterio, estén presentes en el acto confirmatorio, pues es de suponer que cuando la Administración resuelve el recurso de reconsideración declarándolo sin lugar, en el fondo asume los fundamentos inclusive, con matices, del acto impugnado.
De manera que, si acogemos el criterio antes expuesto, ello nos llevaría a concluir que admitir la posibilidad de impugnar válidamente el acto de primer grado, absteniéndose de hacerlo con el acto confirmatorio de segundo grado sería contradictorio y que además configuraría una causal de inadmisibilidad, porque pese a que formalmente se habría agotado la vía administrativa, no se atendería a la finalidad perseguida en ese requisito de inadmisibilidad, que no es otra que lograr que el recurso se interponga contra el acto definitivo de la Administración, es decir, el acto que cause estado.
Sin embargo, una decisión de esta clase dejaría de tomar en cuenta que los dos actos -el de primer grado y el de segundo- conforman una unidad indisociable sobre todo cuando el recurso de reconsideración confirma el acto inicial, el que impugnó la recurrente, y así lo entiende esta Alzada”.
De conformidad con el criterio expuesto en la decisión parcialmente transcrita, estima esta Corte que el lapso de caducidad en la presente causa deberá ser computado a partir de la fecha en que la parte recurrente fue notificada de la Resolución Nº 274.07 de fecha 5 de septiembre de 2007, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se resolvió negativamente el recurso administrativo de reconsideración interpuesto, es decir, a partir del 6 de septiembre de 2007.
En consecuencia, a tenor del lapso especial de caducidad de cuarenta y cinco (45) días continuos dispuesto en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para la interposición del recurso de nulidad, una vez notificada la decisión administrativa objeto de la impugnación, se advierte que el vencimiento del mencionado lapso se verificó el día 21 de octubre de 2007, y siendo que el presente recurso se presentó en fecha 19 de octubre de 2007, se debe considerar que el mismo fue interpuesto de forma tempestiva. En consecuencia, esta Corte ADMITE el recurso de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la suspensión de efectos
Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto se observa lo siguiente:
En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con base en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ha sido objeto de interpretación sistemática por parte de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos que componen la jurisdicción contencioso administrativa. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expresó:
“…la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte).
De esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de agregarse “la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Ahora bien, con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que el recurrente fundamentó la presunción del buen derecho necesaria para la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos, en el hecho de que “...la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, procedió ordenar la liquidación de la multa al administrado, estando pendiente la continuación de la sustanciación del Recurso de Reconsideración respectivo y, antes de haber participado cualquier negativa que pudiere pretenderse, impuso de manera sorpresiva la sanción. En tal virtud, estamos ante la existencia de una multa ilegal...”.
En este sentido, se hace necesario traer a colación el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala:
“La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario”.
De la norma transcrita, se observa que la misma contiene la previsión general de la no suspensión de los efectos del acto administrativo con ocasión de la sola interposición de recursos administrativos o judiciales, como una consecuencia de la presunción de legalidad que revisten los actos de la Administración, resultando los mismos ejecutorios a menos que haya sido ordenada en sede judicial-en caso de ser procedente- la suspensión de sus efectos.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01946, de fecha 27 de noviembre de 2007 (Caso: Del Sur Banco Universal, C.A.), expuso lo siguiente:
“…aprecia esta Sala que el análisis del fumus boni iuris debe atender a la circunstancia de la supuesta inexigibilidad de la multa impuesta, hasta tanto no se agotara el procedimiento administrativo de segundo grado, iniciado por el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil recurrente.
Siendo ello así, se impone en el presente caso destacar que, aun tratándose de un procedimiento cautelar, los actos administrativos están dotados de ejecutividad, cualidad genérica que implica la capacidad de la Administración de constreñir a los administrados al cumplimiento de sus decisiones; ello entraña el carácter obligatorio de tales actos y la producción inmediata de sus efectos. En relación con tal carácter, rige en nuestro ordenamiento el principio general de la no suspensión de los efectos del acto administrativo con ocasión de la interposición de recursos administrativos o judiciales; en efecto, a tenor del artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, salvo previsión legal en contrario (que no parece verificarse en la presente causa), correspondiendo al órgano administrativo o al administrado, acordar de oficio, o solicitar, según sea el caso, la suspensión de los efectos del acto de que se trate, bajo las exigencias que la ley prevé.
Es de resaltar que la comentada cualidad surge de la presunción de legalidad que reviste a los actos de la Administración, esto es, tanto a aquellos que son el resultado de un procedimiento de primer grado como a los que causan estado, bien por haberse decidido los recursos administrativos correspondientes como por haber transcurrido el plazo legal para su ejercicio.
Con base en lo expuesto, estima la Sala que no existe en el fallo apelado el denunciado falso supuesto que, a juicio del recurrente, vendría dado por la errada apreciación de los ‘medios probatorios’ consignados por aquél para demostrar que la Superintendencia impuso la multa ‘antes de agotarse el procedimiento administrativo’ (de segundo grado). Por el contrario, debe precisarse que independientemente de que la indicada circunstancia de hecho sea o no cierta en el caso que se analiza, lo relevante es que constituía una obligación de la Administración proceder a la ejecución de la providencia a través de la cual se impuso a Del Sur Banco Universal, C.A., la cuestionada multa, pues sus efectos en forma alguna habían sido suspendidos.” (Negrillas de esta Corte).
De modo que, debe entenderse que la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, salvo que exista una previsión legal en contrario, todo ello como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual gozan los actos administrativos. Dado lo anterior, esta Corte observa en el presente caso, sin que ello constituya un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, que la interposición del recurso de reconsideración, por parte de la recurrente en sede administrativa, no implicaba la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, pues dicha consecuencia no fue prevista por el legislador Así se decide.
Así pues, esta Corte aprecia que en el caso sub iudice, tanto de las alegaciones de la parte recurrente como de las actas procesales, no se configura –prima facie– una manifiesta actuación del Ente recurrido al margen del ordenamiento jurídico aplicable, con lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición ya señalada, del fumus boni iuris o presunción grave del buen derecho.
Con relación al requisito relativo al periculum in mora, resultaría inoficioso para esta Corte su análisis, debido al carácter concurrente de las condiciones de procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo cual resulta necesario declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
Habiéndose emitido los anteriores pronunciamientos, esta Corte ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación del procedimiento. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Carlos Eduardo Carrillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 114-07 de fecha 9 de mayo de 2007, notificado en fecha 10 de mayo de 2007, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MAROJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2007-000428
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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