TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000339.

En fecha 9 de junio de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 636-09, de fecha 04 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos, por el Abogado Fermín Ernesto Marcano García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.153, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PUBLI- INSUMOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 14 de mayo de 2001, bajo el Nº 71, tomo 35-A, contra el acto administrativo de fecha 29 de julio de 2008, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por el referido Juzgado mediante la cual se declaró incompetente para el conocimiento de la presente causa y declinó la misma en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El 11 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ofició al presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se designó ponente a la Juez MARIA EUGENIA MATA.

En fecha 18 de junio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Dr. Efren Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, quedando integrada su Junta Directiva por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez VicePresidente; y MARÍA EUGENIA MATA Juez.

Por auto de fecha 5 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código Procedimiento Civil.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 24 de abril de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “… solicitamos al digno tribunal que en la oportunidad de admitir el presente recurso o en su defecto cuando lo estime conveniente, se pronuncie acerca de la incongruencia existente entre el dispositivo del acto administrativo contenido en la decisión dictada por el Instituto para la Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (sic) en fecha 29 de julio de 2008, cuya nulidad aquí se solicita y el contenido de la boleta de notificación de fecha 29 de julio de 2008, emitida para nuestra poderdante, toda vez que en el dispositivo de la decisión de marras se declara sin lugar el recurso jerárquico intentado y se confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo dictada (sic) en fecha 3 de julio de 2006, mientras que en la boleta de notificación in comento, se declara sin lugar el recurso jerárquico intentado, pero, se deja sin efecto la decisión dictada en fecha 3 de julio de 2006…”.

Indicó que “… de tal manera se hace impretermitible destacar que de la simple lectura del dispositivo de la decisión como del texto de la boleta de notificación, se pueda observar que hay una incongruencia entre ambas, lo cual, a tenor de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la doctrina y de la jurisprudencia, reiterada y pacífica de nuestros tribunales, la vicia de nulidad, toda vez que dicha incongruencia deja en indefensión al administrado, el cual no sabe si interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad o tan solo esperar cualquier actuación de la administración, toda vez que la decisión en la cual le fueron impuestas la sanciones pecuniarias de marras, ha sido dejada sin efecto al tenor del contenido del texto de la boleta de notificación librada a nuestro poderdante…”.

Que “…la denuncia que dio origen a todas las actuaciones administrativas e identificada inicialmente con el número 1524-S-2005, fue presentada por el ciudadano Raúl Pargas, titular de la cédula de identidad Número V-3.084.912, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil denominada AVISOS MEDIO EXTERIOR C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil del Estado Lara en fecha 06 de mayo de 1999, bajo el Nº 10, Tomo 15-A, siendo que tal nomenclatura cambió al tener conocimiento de la misma la Sala de Sustanciación para identificarse definitivamente con el número de expediente 0170-2006…”. (Mayúsculas del escrito)

Que “… en dicho instrumento, el denunciante, de manera irresponsable, falsa y temeraria, denuncia que el equipo adquirido a mi representada presentó una serie de fallas que han hecho imposible su utilización. Posteriormente, en fecha 26 de octubre de 2005, consigna un escrito de ampliación de su denuncia en el cual narra una serie de hechos completamente divorciados de la realidad, manipulados a su propia conveniencia y que fueron desvirtuados por esta representación…”.

Que “... mi mandante desde el mismo momento de la venta del equipo en cuestión, ha cumplido a cabalidad, no sólo con las obligaciones que le impone la ley en materia de garantía de venta, sino que ha demostrado la diligencia del mejor padre de familia a la hora de atender las necesidades expuestas por el denunciante, por lo que desde todo punto de vista, rechazamos e impugnamos por falsa y maliciosa la denuncia que nos ocupa…”.

Que “…en fecha 12 de enero de 2005, se procedió a instalar en la dirección indicada por el denunciante, el equipo vendido por mi representada a la empresa Avisos Medio Exterior C.A. Una vez realizada la instalación del equipo y de sus accesorios, se procedió a entrenar y a instruir a las personas que laboran para Avisos Medio Exterior C.A, en todo lo relativo a la seguridad, mayor rendimiento del equipo y de sus accesorios, así como del software correspondiente…”.

Que “… tanto en la denuncia primaria (sic) realizada por el denunciante como en su escrito de ampliación, el mismo denuncia que se han producido una serie de fallas en el equipo y que dichas fallas no han sido reparadas y en algunos casos han sido desantendidas por nuestra representada, lo cual carece de veracidad, toda vez que el departamento técnico de nuestra mandante, siempre ha acudido a solucionar los problemas del equipo en todas las oportunidades en que le ha sido requerido por el denunciante …”.

Que “…en fecha 3 de julio de 2006, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) se pronuncia sobre el fondo del asunto controvertido declarando, erróneamente, que mi representada Publi-Insumos C.A, incumplió su obligación de proporcionarle al cliente denunciante las herramientas convenientes para usar el equipo a cabalidad argumentando que mi mandante nada probó a su favor y que las tintas que se suministraron al cliente denunciante estaban vencidas, y otras eran genéricas influyendo con ello entre otras fallas al mal funcionamiento de la maquina. Tal decisión llevó como consecuencia la imposición a mi representada de una multa de quinientas unidades tributarias o lo que es lo mismo, la cantidad de dieciséis millones ochocientos mil bolívares (Bs. 16.800.000,00) por la trasgresión, según la apreciación del INDECU, de la obligación contenida en el artículo 101 de la hoy derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario...”.

Que “…en el mismo orden de ideas, el sentenciador impuso a mi representada… la sanción prevista en su decisión de fecha 03 de julio de 2006, basado en el solo dicho irresponsable del denunciante al argumentar que le fueron suministradas por mi poderdante supuestas tintas originales vencidas o genéricas y que (sic) utilización generó parte de las fallas presentadas por el equipo que nos ocupa...”.

Que “…ante tal atrocidad, vale aclarar, que en el expediente existen pruebas documentales suscritas por el cliente denunciante en las cuales se dejó expresa constancia que el cliente denunciante utilizaba en su equipo entintadores y no cartuchos, siendo que la primera de las técnicas obedece a un suministro de tintas al equipo a través de la presión generada por la gravedad y no como debe ser a través de cartuchos con suministro de tintas bajo presión adecuada, con el gravante para el cliente denunciante que en el informe técnico levantado por nuestro personal en fecha 21 de abril de 2005, y firmado por el cliente (…) se dejó expresa constancia de la utilización por parte del cliente de entintadores y no cartuchos y que dichos entintadores fueron suministrados por el propio cliente denunciante y no por mi representada Publi- Insumos, C.A…”.

Que “… se puede fácilmente deducir que el sentenciador incurrió en graves irregularidades que vician de nulidad su decisión, como lo son el silencio de prueba, la extemporaneidad de los actos procesales, la indefensión de la parte, la parcialidad del sentenciador, y en algunos casos la ultrapetita…el sentenciador a la hora de tomar su decisión… dejó de valorar las pruebas presentadas por esta representación y asumió como ciertos argumentos presentados por el cliente denunciante como lo son la estática que produce el equipo y las supuestas tintas que le fueron presuntamente suministradas por mi poderdante vencidas o genéricas, hechos estos de los cuales no existe prueba alguna en el expediente que lo avale mas si existen pruebas documentales en el expediente traídas a los autos por esta representación que demuestran inequívocamente la falsedad de las afirmaciones del cliente denunciante en este sentido, hecho este que según la errónea apreciación del sentenciador no fue objeto de pruebas por esta representación, haciendo caso omiso a las pruebas documentales consignadas en autos y firmadas todas ellas por el cliente denunciante en señal de aceptación y conformidad…”.

Que “… el sentenciador (sic) violó el derecho a la defensa de mi representada, no sólo al permitir que el cliente denunciante cambiara extemporáneamente, a su sola voluntad y conveniencia el contenido de su denuncia, así como la promoción y evacuación de pruebas una vez vencidos los lapsos fijados por la ley a tal efecto, si no peor aún, fueron esos dichos y esas pruebas los que tomó como validos y ciertos en su decisión, en flagrante violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso…”.

Que “…al sancionar el consejo directivo del extinto Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios en forma errónea a mi representada Publi Insumos C.A, por hechos que no le son atribuibles ni imputables por ser cónsonos con la realidad de los hechos, incurre en el vicio conocido como falso supuesto de hecho (…)la administración al decidir todos y cada uno de los recursos no sólo incurrió en vicio de falso supuesto, al tomar como ciertos (sic) las aseveraciones del denunciante sin que en el expediente exista prueba alguna que sustente las aseveraciones in comento. Mas por el contrario, tal y como lo hemos dicho en infinidad de oportunidades desde que se inició el proceso de marras, no sabemos por cual razón la administración ha incurrido en el vicio procesal de silencio de prueba al no pronunciarse acerca del merito probatorio que arrojaron todas y cada una de las pruebas promovidas por esta representación legal de la parte denunciada…”.

Indicó que “…la Administración sólo se limitó a tomas (sic) como ciertos los hechos narrados y denunciados por el denunciante sin que peste (sic) último hata (sic) presentado prueba alguna de su dicho ni alegato (sic) que desvirtuara las pruebas promovidas por mi poderdante (…) de la misma forma y durante todo el devenir del proceso la administración violó flagrantemente los derechos constitucionales de mi mandante a la defensa y al debido proceso, al no sólo permitir que el denunciante trajera a los autos hechos nuevos después de haberse vencido los lapsos respectivos, coartando de tal forma la posibilidad de mi representada de debatir tales argumentos, de impugnarlos o de aceptarlos si fuere el caso, sino peor aún, y en estricta violación a los más mínimos fundamentos procesales, los valoró, le otorgó mérito probatorio para finalmente utilizarlos como basamento de la parte motiva y dispositiva de su decisión…”.

Finalmente, “…de conformidad con los artículos 19, 20, 21 y 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicito suspensión de los efectos del acto recurrido, toda vez que el cumplimiento de los mismos produciría gravámenes irreparables en el patrimonio de mi mandante. De considerarlo procedente el Tribunal, solicite se fije el monto de la caución que se ha de presentar para garantizar las resultas del proceso que nos ocupa…”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 7 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró incompetente para conocer del presente recurso de nulidad en base a las siguientes consideraciones:

Que “… este Tribunal observa que dentro de un concepto amplio, se ha establecido que, por acto administrativo ha de entenderse toda actividad de la administración, consistente en una declaración de carácter general o particular que incide en la esfera jurídica de los destinatarios de dicha declaración, sea su incidencia en forma positiva, creándole derechos subjetivos, o negativa, constriñendo sus derechos, de forma inmediata o mediata…”.

Que “… observa este Tribunal que el acto que se impugna es emitido por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual conformó la decisión dictada por ese organismo en fecha 3 de julio de 2006, en la que se le impuso una multa a la sociedad mercantil hoy recurrente… por lo que dicho acto vienen a incidir en la esfera jurídica del destinatario en forma negativa, por consiguiente la referida declaración ha de tenerse como un acto administrativo de efectos particulares, que no es de carácter funcionarial, ni tributario, ni aduanero, es un acto dictado por una autoridad no municipal ni estadal, al igual que no fue dictado por una autoridad de las señaladas en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, antes artículo 45…”.

Que “… el acto contra el cual se recurre fue dictado por un ente que no es de los especificados en ella, debe este Tribunal considerar el contenido de la sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Techno Servicios Yes Card, C.A vs. Procompetencia, en la que reguló y determinó las competencias de las Cortes en lo Contencioso Administrativo…”.

Que “… este Tribunal considera que el conocimiento del recurso de nulidad aquí interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el asunto reclamado se enmarca en la competencia residual atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por tal razón este órgano jurisdiccional se declara incompetente para conocer del recurso aquí interpuesto y declina su conocimiento como corresponde en las Cortes de lo contencioso Administrativo…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos, por el abogado Fermín Ernesto Marcano García, ya identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PUBLI- INSUMOS C.A, ya identificada, contra el acto administrativo de fecha 29 de julio de 2008, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), el cual fue remitido a esta Corte en virtud de la sentencia de fecha 7 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró incompetente para el conocimiento de la presente causa y en consecuencia declinó la misma en las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

A tal efecto, esta Corte observa que en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos Jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.

Igualmente el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.890 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:

“… Artículo 44:
Son órganos superiores de dirección del nivel central de la Administración Pública Nacional, la Presidenta o Presidente o de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, el Consejo de Ministros, las Ministras o Ministros, las viceministras o viceministros; y las autoridades regionales.
Es órgano superior de coordinación y control de la planificación centralizada la Comisión Central de Planificación.
Son órganos superiores de consulta del nivel central de la Administración Pública Nacional, la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las juntas sectoriales y las juntas ministeriales...”

De conformidad con la normativa expuesta y el criterio jurisprudencial supra transcrito, las acciones intentadas contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), siendo este un ente público que está excluido de los denominados órganos superiores de dirección, serían competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ya que éstas mantienen la competencia que les había sido otorgada mediante el numeral 3 del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y contra las autoridades estadales y municipales (cuyo control jurisdiccional corresponde a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales). Siendo ello así, esta Corte se declara COMPETENTE para el conocimiento de la presente causa. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte recurrente, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso interpuesto.

En primer lugar, resulta necesario mencionar que el acto administrativo impugnado es de fecha 29 de julio de 2008, notificado en fecha 30 de octubre de 2008 y dictado conforme a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, instrumento normativo que no tenía disposición alguna que contemplara lo relativo a la caducidad, de allí que se aplicara el lapso previsto en el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resultando en ese sentido que la acción fue interpuesta dentro del lapso establecido por el ordenamiento jurídico aplicable al caso.

Igualmente, conforme a los presupuestos procesales de admisibilidad contenidos en el artículo 19, parágrafo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la presente acción no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni pretensiones que se excluyan mutuamente, igualmente se acompañan los documentos fundamentales y no contraviene disposiciones legales, razón por la cual esta Corte ADMITE la presente acción cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, a tal sentido se observa:

El apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Publi- Insumos, C.A, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 29 de julio de 2008, contentivo de la decisión dictada por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Protección al Consumidor (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la decisión dictada en fecha 03 de julio de 2006, que fue confirmada en todas y cada una de sus partes por el Consejo Directivo de ese Instituto.

En tal sentido, observa esta Corte, que el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que “…podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”.

Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tienen como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular del interés jurídico reclamado, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria. Esa ilusoriedad del fallo puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, si no que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.

De lo expuesto se desprende claramente, que esa garantía en la efectividad del actuar jurisdiccional así como el cumplimiento de la justicia a través del resguardo del ordenamiento jurídico, es la base sobre la cual se desarrolla la institución de las medidas cautelares.

Planteado de este modo el carácter esencial de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que las mismas puedan ser otorgadas. Es entonces la primera de esas exigencias, la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris, lo cual implica la apariencia de existencia del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, se advierte que en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, además de la determinación del fumus boni iuris requiere igualmente de la verificación del periculum in mora, siendo aquel, la presunción grave de buen derecho, fundamento mismo de la protección cautelar, este es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.

Así las cosas, en el caso sub iudice aprecia esta Corte que el recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, “…de conformidad con los artículos 19, 20, 21 y 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia… toda vez que el cumplimiento (sic) de los mismos produciría gravámenes irreparables en el patrimonio de mi mandante. De considerarlo procedente el Tribunal, solicite se fije el monto de la caución que se ha de presentar para garantizar las resultas del proceso que nos ocupa…”.

Conforme lo expuesto, resulta necesario precisar en primer lugar que, de un análisis de los elementos que reposan en las actas procesales del expediente, se desprende que el recurrente no consignó instrumento alguno cuya contundencia fuera tal, como para que pudiera el Juez determinar la existencia de elementos capaces de enervar los efectos del acto administrativo impugnado, a tal punto que hiciera procedente la suspensión solicitada; más aún, el solicitante no consignó los instrumentos respectivos que consideró debía valorar esta Corte para determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada; pues observa este Órgano Jurisdiccional, que de un análisis de los elementos consignados junto con el recurso interpuesto, se desprende simplemente los pronunciamientos de la administración derivados del acto administrativo recurrido, sin que esto permita a esta instancia valorar los argumentos del recurrente relativos a un presunto daño irreparable que en el escrito de nulidad es alegado inclusive de forma enunciativa, carente en consecuencia de toda fundamentación jurídica, siendo justamente una carga procesal del recurrente aportar elementos suficientes que permitieran al Juez determinar de forma inequívoca la existencia de elementos capaces de: i) desvirtuar el contenido de los elementos consignados por el mismo recurrente junto con el libelo de la demanda; ii) que la ejecución del acto administrativo ocasionaría un daño tal al recurrente cuya reparación sería imposible o insuficiente en la sentencia definitiva.

En este sentido, con relación al aspecto contundente de una aseveración que pudiese generar el otorgamiento de una medida cautelar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha sido enfática al señalar en sentencia Nro. 00636, de fecha 17 de abril de 2001, (caso: Municipio San Sebastián de los Reyes vs. Francisco Perez de León) emanada de la misma Sala Político Administrativa, lo siguiente:

“… es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama (...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama...”.

Así, conforme lo expuesto, se evidencia claramente de un análisis de las actas que conforman el presente expediente, ello a los fines de enmarcar la presente causa dentro de las directrices jurisprudenciales que en materia cautelar ha establecido el máximo Tribunal, que frente a la pretensión ejercida por el recurrente, el mismo no tiene fundamento probatorio alguno que permita a esta órgano jurisdiccional el análisis de los alegatos expuestos en su escrito recursivo, resultando ello de la inactividad del solicitante en aportar los elementos pertinentes de los cuales se deprendiera de forma contundente la realidad de sus aseveraciones, pues debe recordase que no está dado al Juez sacar elementos de convicción más allá de los que reposan en autos, tal como lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión del artículo 19 en sus apartes 1 y 2 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así considera esta Corte que el fumus boni iuris o verosimilitud del buen derecho no se configura prima facie en la presente causa, ello con base en los términos en que la recurrente expuso sus alegatos.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que para la procedencia de la suspensión de efectos es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.

Visto lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE la solicitud cautelar formulada por el abogado Fermín Ernesto Marcano García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.153, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PUBLI- INSUMOS C.A, contra el acto administrativo de fecha 29 de julio de 2008, emanado del Instituto Para La Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis). Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con suspensión de efectos, por el abogado Fermín Ernesto Marcano García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.153, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PUBLI- INSUMOS C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 14 de mayo de 2001, bajo el Nº 71, tomo 35-A, contra el acto administrativo de fecha 29 de julio de 2008, emanado del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3.-IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4.-ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2009-000339
MEM