JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2009-001507 En fecha 2 de diciembre de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número TS8CA-2009-1496, de fecha 23 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano David E. Castro Arrieta, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.060, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil CONSORCIO ISVEN, C.A., inscrita en el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de julio de 1998, bajo el Nº 44, Tomo 231-A-Qto., contra la DIRECCIÓN GENERAL DE INQUILINATO. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 9 de noviembre de 2009, mediante el cual se oyó en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido, por el apoderado judicial de la empresa recurrente mediante diligencia de fecha 2 de noviembre de 2009, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 28 de octubre de 2009, que declaró “Improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado”, e “Improcedente la pretensión de medida cautelar de suspensión de efecto del acto impugnado”. En fecha 3 de diciembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se fijó para el décimo (10º) día de despacho par que las partes presenten sus escritos de conformidad con el artículo 517 ejusdem, y se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En fecha 23 de marzo de 2010, esta Corte mediante auto dejó constancia de haber vencido el término establecido en el auto dictado en fecha 3 de diciembre de 2009, a los fines que las partes presentara sus escritos de informes en forma escrita y en razón de que las mismas no hicieron uso de dicho derecho, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 25 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2009, el abogado David E. Castro Arrieta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.060, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Consorcio Isven, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad; esgrimiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó el apoderado judicial de la empresa recurrente que “[su representada] El 27 de Febrero de 2007 celebró con los ciudadanos Bianca Prisco de Marchetti, Ernesto Marchetti Prisco, Ennia Marchetti D’Armas y María Adinolfi de Ianneli, dos contratos de arrendamiento, con fecha de inicio 1º de Febrero de 2007 hasta el 1º de Febrero de 2009, arrendando en uno un local comercial situado en la Planta Baja Uno del Edificio Lamar, ubicado en la Avenida Francisco de Miranda conviniéndose como canon mensual Bs. F 18.484,20 y en el otro un local comercial situado en el Piso Nº 4 del mismo Edificio, fijándose como canon mensual Bs. F 8.687,25. Señala que a ambos contratos se les adicionó el pago de un 25% por contribución para el pago de gastos comunes, a tenor del Artículo 19 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y debería agregarse, además, el Impuesto al Valor Agregado (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “la Dirección General de Inquilinato, mediante Resolución Nº 00012677 del 20 de Noviembre de 2008, a solicitud del ciudadano Moisés Amado, actuando autorizado por la Sucesión Giuseppe Marcelo Marchetti Nucilla, propietaria del Edificio Lamar, reguló el alquiler, sin que la notificaran debidamente, fijando para los Locales PB-1 con 569,00 Mts2, un canon máximo mensual de Bs. F 36.968,40 y para el Piso 4 con 585 Mts2 Bs. F 17.374,50 locales éstos, ocupados por la accionante en calidad de arrendataria”. Alegó que “(…) por cuanto en el procedimiento administrativo se prescindió de su obligatoria notificación, solicitó la nulidad del proceso, y en consecuencia, los efectos de la Resolución Nº 00012677, declarando la Dirección de Inquilinato, la nulidad relativa de la misma, sólo respecto a los locales Piso 4 y Planta Baja 1, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa, presentando escrito de contestación-oposición a la solicitud de regulación, a tenor del Artículo 68 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, señalando que: - Se tomara en cuenta el incremento del 25% por contribución para el pago de gastos comunes, el cual eleva potencialmente el canon de arrendamiento, a tenor del Artículo 30 eiusdem, con el fin de mantener el equilibrio económico de la relación arrendaticia, señalando que no se refleja como inversión en el inmueble para su conservación, como son áreas comunes, pintura de fachada, mantenimiento de ascensores, etc., y que, adicionalmente se le agregó el Impuesto al Valor Agregado, lo cual no fue analizado en la Resolución. - Se tomara en cuenta que el Edificio Lamar no cuenta con estacionamiento propio para uso de arrendatarios o clientes, lo que debería tomarse en cuenta a tenor del Artículo 30, Ordinal 1º de la Ley in commento, aspectos éstos que fueron silenciados en la Resolución; - No constaba a los autos, el valor fiscal declarado del inmueble como activo fijo ante el Seniat, como lo imponen las leyes fiscales y tributarias, ni consta prueba alguna de ello, lo cual es indispensable a tenor del Artículo 30, Ordinal 2º eiusdem como requisito de procedibilidad y trámite de la solicitud de regulación, y que debe acompañarse a los fines del porcentaje que indica el Artículo 29 de la misma Ley, la declaración sucesoral donde conste el valor del inmueble, pues el mismo pertenece a la Sucesión Giuseppe Marchetti, omitiendo el ente regulador todo análisis y mención de ello”. Señala que “por escrito del 2 de Abril de 2009, promovió las siguientes pruebas: - Inspección ocular sobre el inmueble para dejar constancia del estado de conservación y mantenimiento del mismo y de las áreas comunes, justificándose dicha prueba para probar que se está pagando un 25% adicional al canon, sin que dicho monto se invierta en la conservación del edificio; se deje constancia si el edificio cuenta con estacionamiento propio a disposición de los locales arrendados y del público en general, a los fines del Artículo 30, Ordinal 1º de la Ley. - Prueba de informes de requerimiento al Seniat sobre la declaración de valor fiscal que los arrendadores o la sucesión de Giuseppe Marcelo Marchetti Nucilla hicieran ante esa Oficina y que repose en sus archivos, y para que remitiera al Tribunal la declaración sucesoral donde conste el valor del Inmueble Lemar que hiciera dicha Sucesión, el cual no fue proveído por auto expreso, silenciándose totalmente su admisión o no, lo que condujo a que no se evacuaran las pruebas allí promovidas que perseguían demostrar los alegatos contenidos en la contestación”. Señaló que “la Dirección General de Inquilinato, mediante Resolución Nº 00013236 del 15 de Julio de 2009, fijó la cantidad de Bs. F 36.968,40 para el local PB-1 y Bs. F 17.374,50 para el Piso 4, señalando que: ‘Encontrándose dentro de la oportunidad para presentar oposición a la solicitud interpuesta, la parte accionada no compareció’, determinando que el valor unitario del inmueble es Bs. F 16.083.288,00 de acuerdo al Informe de Avalúo”. Alegó como vicios de nulidad absoluta de la resolución impugnada “(…) Inmotivación, a tenor del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que presentó escrito de oposición a la solicitud de regulación el 25 de Marzo de 2009, lo que fue silenciado en la Resolución, partiendo de un falso supuesto de hecho al señalar que no compareció a presentar dicho escrito”. Señaló que “se infringieron los Artículos 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; 9 y 18 Ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el avalúo practicado por los funcionarios de la Dirección General de Inquilinato se basó en una causa falsa, lo que vicia de nulidad el acto recurrido, por cuanto los valores asignados al inmueble no se ajustan a la realidad de los valores existentes en el mercado inmobiliario, porque no se tomaron en cuenta los elementos y factores que ordena el Artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Manifestó que “el acto impugnado no contiene elementos de hecho que permitan conocer las razones técnicas que dieron origen a la fijación del doble del canon, simplemente se colige que según unos informes técnicos a los cuales la hoy accionante no tuvo acceso, lo cual deviene en una violación al derecho a la defensa, se fijó el monto de canon mensual, no señalándose el método, lugar ni cuándo se realizaron esos informes técnicos, tampoco se establece quién los realizó, mucho menos cuál fue el resultado objetivo de ese estudio, por lo que se está frente a una verdadera inmotivación, vicio que deriva en la nulidad absoluta de los actos administrativos, de conformidad con los Artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Alegó que “la Providencia señaló que analizó los informes técnicos elaborados al efecto, en los cuales han sido tomados en consideración los siguientes factores: el valor fiscal declarado o aceptado por el propietario y el valor establecido en los actos de transmisión de la propiedad, realizados por lo menos 6 meses antes de la fecha de solicitud de regulación, sin embargo, no se aprecia de la solicitud de regulación, que el solicitante haya declarado el valor fiscal del inmueble a que está obligado como activo fijo para los fines del Impuesto Sobre la Renta, ni consta manifestación del propietario declarando alguna suma como valor fiscal, ni del informe de avalúo se constata el valor fiscal, pues ese espacio aparece vacío. Tampoco consta de qué oficina o fuente tomó el informe técnico los “precios medios últimos 2 años”, violándose así el mandato del Artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios”. Señala que “el Artículo 30 en su Numeral 2º exige que concurran tanto el valor fiscal declarado por el propietario como el valor establecido en los actos de transmisión de la propiedad realizados los 6 últimos meses y los precios medios en que se hayan enajenado inmuebles similares en los últimos 2 años, por lo que faltó la indicación del valor señalado por el propietario. Tampoco existe el valor de la propiedad en los últimos 6 meses por actos de transmisión de la propiedad, ya que no existe prueba de cómo obtuvo el fiscal el precio del metro cuadrado, actuando la Administración con abuso de poder al desvirtuar la verdad y tomar una decisión en base a un hecho falso al violar el Artículo 30 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, lo que anula totalmente la Resolución Nº 00013236. Afirma que si la Administración hubiere tomado en cuenta su alegato de oposición: cobro adicional del 25% sobre el canon, que es un aumento disfrazado, fuera adecuado su conducta en las disposiciones del Artículo 30, Parágrafo Único, como es tomar en cuenta el pago de los gastos comunes, a fin de mantener el equilibrio económico de las relaciones arrendaticias, por lo que violentó su derecho a la defensa, lo que inficiona de nulidad el acto recurrido”. En cuanto a la violación del debido proceso por falta de proveimiento y evacuación de las pruebas promovidas, indicó que “Por escrito del 2 de Abril de 2009, promovió la prueba de inspección ocular e informes, sin que la administración dictara auto expreso que las admitiera o rechazara, con fines de certeza jurídica. Manifiesta que las mismas guardaban estrecha relación con la oposición presentada, y de haberse evacuado, tenía influencia directa en las resultas del acto de regulación, lo que viola el debido proceso y la defensa, existiendo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido conforme al Numeral 4º del Artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que “solicit[ó] medida cautelar de suspensión de efectos a tenor del Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra la Resolución Nº 00013236, por violentar el Artículo 49, Numeral 1º eiusdem. Alega que el fumus bonis iuris, se desprende de haberse sustanciado un procedimiento administrativo saltándose etapas del proceso, como es la omisión de pronunciamiento expreso sobre la admisión de las pruebas promovidas, así como falta de su proveimiento, lo que trajo consigo su no evacuación. Señala que presentó el 2 de Marzo de 2009, escrito de promoción de pruebas, contentivas de: Inspección ocular a practicarse en el inmueble arrendado e informes de requerimiento de información, cuyo destinatario era el Seniat, el cual no fue providenciado, dado que no existe auto de admisión o negativa expresa, impidiéndole probar sus afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de contestación-oposición (…)”. Manifestó que “(…) se violentó el derecho a la defensa, al omitirse señalamiento y análisis del escrito de contestación-oposición, incurriendo en un falso supuesto de hecho al señalar que ‘encontrándose dentro de la oportunidad para presentar oposición a la solicitud interpuesta, la parte accionada no compareció’, violentándose los más altos principios a la defensa y al debido proceso, lo cual representa un margen alto y serio de probabilidad o al menos de presunción de que le fueron conculcados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Finalmente, señala que se elevó al doble el canon convenido en el contrato, lo cual evidencia un exceso de la administración”. Con respecto al periculum in mora señaló que “se le exige cancelar unos montos sin tomar en cuenta que paga adicionalmente un 25% del canon, según se expresa en la Cláusula 5º del contrato, haciéndose caso omiso a lo previsto en el Artículo 30, Parágrafo Único de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que impone el deber a fin de fijar la renta máxima, la contribución para el pago de los gastos comunes que haga el arrendatario, para lograr un equilibrio patrimonial en la relación arrendaticia”. Alegó que “el canon mensual fijado en el contrato para el local Planta Baja 1 es Bs. 18.484,20 al que debe añadirse el 25% por concepto de contribución de gastos comunes de Bs. F 4.621,05 más IVA del 12% Bs. F 2.772,63 arroja un pago mensual de Bs. F 25.877,88, por lo que fijándose el monto de la regulación en Bs. 36.968,40 hay un incremento del 100%, con lo cual pagaría Bs. 51.755,76 mensuales. Manifiesta que, en cuanto al local Piso 4, pasa lo mismo, el contrato fijó un canon de Bs. F 8.867,25 mensuales, y la regulación Bs. F 17.374,90 es decir, un incremento del 100%, debiendo pagar adicionalmente un 25% para gastos comunes Bs. F 4.343,72 llegando el canon a Bs. F 21.718,62 a lo que hay que sumarle el 12% por IVA, llega el pago mensual a Bs. F 24.324,86, por lo que, por los 2 locales, vendría a pagar la astronómica suma de Bs. F 67.928,62 mensuales, sin incluir IVA, desarticulándola económicamente, menoscabando su capital, e impidiendo ejercer su actividad económica como es la venta de línea blanca y electrodomésticos, ya que allí funciona la tienda IMGEVE”. Manifestó que “es una máxima de experiencia, el constante aumento de precios de la mercancía blanca y electrónica, casi en su totalidad importada, que baja la demanda y merma los ingresos del comerciante, por lo que no podría alcanzar su objeto social si se eleva el canon de arrendamiento en un 100%, y adicionalmente se le exige pagar el 25% por gastos comunes, más los impuestos directos nacionales, IVA y municipales, que elevan exponencialmente el monto del canon, por lo que, si no se suspende la Resolución constituye un verdadero peligro de daño que no podrá ser reparado en el tiempo, ya que, al momento en que se declare su nulidad, ya el daño sufrido será de tal magnitud que podrá considerarse irreparable, pues si no paga 2 cánones de arrendamiento de manera consecutiva, derivará en la resolución del contrato como lo prevé su Cláusula 10º, con la consiguiente medida de secuestro a tenor del Ordinal 7º del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil”. Asimismo, señaló que “para el caso de ser improcedente la solicitud de amparo cautelar, solicita, de conformidad con lo previsto en el Artículo 81 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, sin la exigencia de fianza, ya que su inmediata ejecución comporta perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación para el recurrente, tomando en cuenta que el canon de arrendamiento fijado en el contrato es Bs. 18.484,20 y el canon fijado en la Resolución es de Bs. 36.968,40 lo cual refleja el doble en tan solo 2 años de vigencia del contrato”. Finalmente, alegó que “ese monto fijado, más los impuestos directos e indirectos: Impuesto Sobre Actividades Económicas que se pagan al Municipio sobre los ingresos brutos, impuestos sobre enriquecimiento neto, IVA que se suma al canon en un porcentaje del 12%, contribuciones tales como: Política Habitacional, INCE, Seguro Social, Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, y el aumento reciente de la unidad tributaria, entre muchas, más el 25% para contribución de gastos comunes, es, según manifiesta, una presunción tributaria y contractual, que absorbe parte sustancial de sus ingresos, haciendo impagable el monto fijado por el ente regulador”. II DEL FALLO APELADO En fecha 28 de octubre de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, e Improcedente la pretensión de medida cautelar de suspensión de efecto del acto impugnado solicitada, sobre la base de las siguientes consideraciones: Indicó el iudex a quo que “(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión cautelar. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de marzo de 2001, en Ponencia Conjunta, estableció en relación a una solicitud de Amparo Cautelar, que: ‘En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación’(…)”. Que “(…) en primer término esta Sentenciadora procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: El accionante fundamenta tal requisito aduciendo que el mismo se desprende por haberse sustanciado un procedimiento administrativo saltándose etapas del proceso, como es la omisión de pronunciamiento expreso sobre la admisión de las pruebas promovidas, así como falta de su proveimiento, lo que trajo consigo su no evacuación, impidiéndole probar sus afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de contestación-oposición. De igual modo, señala que se omitió señalamiento y análisis del escrito de contestación-oposición, incurriendo en falso supuesto de hecho al señalar que no compareció, lo cual representa un alto margen de probabilidad o al menos de presunción de que fueron conculcados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Finalmente, señala que se elevó al doble el canon convenido en el contrato, lo cual evidencia un exceso de la administración (…)”. Aclaró el a quo en su fallo que “(…) en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales, referidas a la falta de pronunciamiento expreso sobre las pruebas promovidas así como de su escrito de contestación-oposición, lo cual, según manifestó, violentó su derecho a la defensa. Finalmente, señaló que se elevó al doble el canon convenido en el contrato, lo cual evidencia un exceso de la administración (…) tales argumentos no resultan idóneos en esta clase de acción judicial, puesto que el accionante no aportó con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior alguna violación de un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que el recurrente fundamente la procedencia de una acción de amparo cautelar esgrimiendo alegatos que fundamentan la acción principal”. Que “(…) visto que la parte recurrente se limitó a consignar junto con su recurso la misma Resolución impugnada que goza de presunción de legalidad y certeza, así como copias del expediente llevado en sede administrativa, se concluye que para determinar si hubo o no un correcto procedimiento para regular el canon de arrendamiento, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la acción de amparo cautelar debe ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara”. Por otra parte, indicó el a quo que “(…) El Artículo 81 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece que: ‘A solicitud de parte, y sin perjuicio de otros poderes cautelares que las leyes atribuyen al Juez Contencioso Administrativo, el tribunal que conozca del recurso contencioso inquilinario de nulidad podrá suspender, en todo o en parte, los efectos del acto administrativo impugnado, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En tales casos, el Juez podrá exigir garantía suficiente a la parte interesada’. La norma in comento contempla la posibilidad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos impugnados mediante el recurso contencioso inquilinario, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual el Juez que conozca del mismo, podrá exigir garantía suficiente al accionante, constituyendo tal posibilidad, una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que rige a los actos administrativos, es decir, enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, resultando procedente siempre y cuando se verifique el supuesto que la justifica, esto es, el periculum in mora”. Finalmente, al analizar el periculum in mora el a quo señaló que “(…) El accionante fundamenta tal requisito en el hecho de que el monto fijado, más los impuestos directos e indirectos, el aumento reciente de la unidad tributaria, más el 25% para contribución de gastos comunes, es, según manifiesta, una presunción tributaria y contractual, que absorbe parte sustancial de sus ingresos, haciendo impagable el monto fijado por el ente regulado. Señalado lo anterior, considera este Tribunal Superior que el accionante fundamentó el periculum in mora sobre los mismos vicios que invoca en el recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que el fin último de la parte actora consiste en obtener la nulidad del monto fijado en la Resolución, sin embargo, no demostró que el monto fijado en la Resolución absorbiera parte sustancial de sus ingresos, haciendo impagable el monto fijado por el ente regulador, en virtud de lo cual, el pronunciamiento cautelar que hiciera esta Juzgadora en ese sentido, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal de la parte actora, resultando, por tanto, un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del periculum in mora no se encuentra satisfecho, por lo que la medida cautelar de suspensión de efectos debe ser declarada IMPROCEDENTE (…)”. III COMPETENCIA Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer de la presente apelación. En ese sentido se advierte que se trata del recurso de apelación ejercido, por el abogado David Castro Arrieta, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 25.060, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Consorcio Isven, C.A., mediante diligencia de fecha 2 de noviembre de 2009, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 28 de octubre de 2009, que declaró “Improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado”, e “Improcedente la pretensión de medida cautelar de suspensión de efecto del acto impugnado” solicitada. Ello así, corresponde a esta Corte establecer su competencia para conocer en alzada de la presente demanda, para lo cual es necesario traer a colación que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia número 2.271 de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A., ordenó que hasta tanto se dicte la ley especial que regule la jurisdicción contencioso administrativa o el reglamento especial al cual alude la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, son: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. Conforme al criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, es competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los recursos de apelación que sean interpuestos contra las decisiones proferidas en primera instancia por los tribunales contencioso administrativo regionales. En tal virtud y, visto que la decisión objeto del presente recurso de apelación se constituye en la decisión emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 28 de octubre de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 2 de noviembre de 2009, por la representación judicial del recurrente contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró “Improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado”, e “Improcedente la pretensión de medida cautelar de suspensión de efecto del acto impugnado”, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: - De la pretensión de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado El apoderado judicial de la empresa recurrente en su escrito recursivo “solicit[ó] medida cautelar de suspensión de efectos a tenor del Artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contra la Resolución Nº 00013236, por violentar el Artículo 49, Numeral 1º eiusdem. Alega que el fumus bonis iuris, se desprende de haberse sustanciado un procedimiento administrativo saltándose etapas del proceso, como es la omisión de pronunciamiento expreso sobre la admisión de las pruebas promovidas, así como falta de su proveimiento, lo que trajo consigo su no evacuación. Señala que presentó el 2 de Marzo de 2009, escrito de promoción de pruebas, contentivas de: Inspección ocular a practicarse en el inmueble arrendado e informes de requerimiento de información, cuyo destinatario era el Seniat, el cual no fue providenciado, dado que no existe auto de admisión o negativa expresa, impidiéndole probar sus afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de contestación-oposición. Manifestó que “(…) se violentó el derecho a la defensa, al omitirse señalamiento y análisis del escrito de contestación-oposición, incurriendo en un falso supuesto de hecho al señalar que ‘encontrándose dentro de la oportunidad para presentar oposición a la solicitud interpuesta, la parte accionada no compareció’, violentándose los más altos principios a la defensa y al debido proceso, lo cual representa un margen alto y serio de probabilidad o al menos de presunción de que le fueron conculcados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Finalmente, señala que se elevó al doble el canon convenido en el contrato, lo cual evidencia un exceso de la administración”. Por su parte el a quo en su fallo, con respecto al requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, señaló que “(…) El accionante fundamenta tal requisito aduciendo que el mismo se desprende por haberse sustanciado un procedimiento administrativo saltándose etapas del proceso, como es la omisión de pronunciamiento expreso sobre la admisión de las pruebas promovidas, así como falta de su proveimiento, lo que trajo consigo su no evacuación, impidiéndole probar sus afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de contestación-oposición. De igual modo, señala que se omitió señalamiento y análisis del escrito de contestación-oposición, incurriendo en falso supuesto de hecho al señalar que no compareció, lo cual representa un alto margen de probabilidad o al menos de presunción de que fueron conculcados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Finalmente, señala que se elevó al doble el canon convenido en el contrato, lo cual evidencia un exceso de la administración (…)”. Aclaró el a quo en su fallo que “(…) en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales, referidas a la falta de pronunciamiento expreso sobre las pruebas promovidas así como de su escrito de contestación-oposición, lo cual, según manifestó, violentó su derecho a la defensa. Finalmente, señaló que se elevó al doble el canon convenido en el contrato, lo cual evidencia un exceso de la administración (…) tales argumentos no resultan idóneos en esta clase de acción judicial, puesto que el accionante no aportó con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior alguna violación de un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que el recurrente fundamente la procedencia de una acción de amparo cautelar esgrimiendo alegatos que fundamentan la acción principal”. Continuó indicando el a quo que “(…) visto que la parte recurrente se limitó a consignar junto con su recurso la misma Resolución impugnada que goza de presunción de legalidad y certeza, así como copias del expediente llevado en sede administrativa, se concluye que para determinar si hubo o no un correcto procedimiento para regular el canon de arrendamiento, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la acción de amparo cautelar debe ser declarada IMPROCEDENTE, y así se declara”. En este orden de ideas, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que, en materia de protección cautelar en el Contencioso Administrativo, se ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, reconocidos con el fin de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionados a raíz de una actuación material de la Administración. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció los parámetros en que deben considerarse al amparo cautelar constitucional ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, en el sentido siguiente: “(…) el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal (…)”. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles. Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”. Configurando de esta manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango Constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del Derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora. En ese sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, toda vez que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la Administración, constituyéndose así en medios para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el cumplimiento de sus fines. Así pues, encontramos todo un sistema dirigido a garantizar el respeto y primacía de derechos fundamentales, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que desarrolla en su articulado no sólo el derecho a que los particulares tengan un efectivo acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses o a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que dicho derecho se interpreta extensivamente abarcando, además del pronunciamiento por parte de los Órganos Jurisdiccionales ajustado a Derecho, el cumplimiento del fallo, la ejecución oportuna y en sus propios términos, que asegure el real restablecimiento de la situación jurídica del administrado, lo que a su vez ha sido núcleo fundamental, para que en materia Contenciosa Administrativa se despliegue toda una estructura en la protección cautelar, donde el Juzgador dispone de “(…) todo lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Precisamente, esa protección cautelar tiene su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas las garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, PADOVA, 1936, pp.19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso. Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, el fumus boni iuris, el cual “(…) tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47). En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por otra parte, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada). En atención a ello, considera este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Así pues, se entiende que el otorgamiento de la cautelar se encuentra supeditada a la verificación de la “concurrencia” de los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional sostiene que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Ello así, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. P.298). Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, entra a verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman. - De la violación al derecho de la defensa El apoderado del recurrente fundamenta el fumus boni iuris por haber violado el derecho a la defensa y el debido proceso a su representada cuando se “(…) omoti[ó] señala[r] y anali[zar] el escrito de contestación-oposición, incurriendo en un falso supuesto de hecho al señalar que ‘encontrándose dentro de la oportunidad para presentar oposición a la solicitud interpuesta, la parte accionada no compareció’ (…)”, y por haberse “(…) sustanciado un procedimiento administrativo saltándose etapas del proceso, como es la omisión de pronunciamiento expreso sobre la admisión de las pruebas promovidas, así como falta de su proveimiento, lo que trajo consigo su no evacuación (…)”. Al respecto, debe indicarse que el derecho a la defensa se encuentra establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley (…)” Ahora bien, esta Corte advierte que el derecho a la defensa tiene como fundamento principal el derecho a ser oído dentro de un procedimiento legalmente establecido, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, de tal manera que si el administrado no cuenta con la posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, tener acceso al expediente, examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, ser informado de los recursos y medios de defensa, efectivamente se le estaría conculcando el derecho constitucional a la defensa. En este orden de ideas, aprecia esta Alzada que al folio noventa y tres (93), se evidencia informe de notificación del inicio del procedimiento y constancia de visita al inmueble, la cual se llevó a cabo el 5 de septiembre de 2008. Riela al folio noventa y cuatro (94), cartel de notificación del inicio de procedimiento de regulación debidamente recibido por la recurrente. En fecha 29 de marzo de 2009, el apoderado judicial de la recurrente se dio por notificado del procedimiento (Vid. Folio 148). Riela a los folios ciento cuarenta y cinco (145) ciento cuarenta y siete (147), escrito de contestación-oposición a la solicitud, consignado por el apoderado judicial de la empresa recurrente. Consta en autos, al folio ciento cuarenta y cuatro (144) del expediente, auto de fecha 25 de marzo de 2009, dictado por la Dirección de Inquilinato, mediante el cual se dejó constancia de haber quedado abierta la articulación de diez (10) días hábiles administrativos para la promoción y evacuación de pruebas. Al folio ciento cuarenta (140), cursa escrito de promoción de prueba consignado por el apoderado judicial de la empresa recurrente. Riela al folio ciento treinta y ocho (138), auto mediante el cual la oficina de inquilinato se pronunció sobre las pruebas promovidas. Al folio ciento treinta y siete (137) auto dando por concluida la articulación probatoria, y declarando abierto el lapso de 30 días calendarios establecido en el artículo 70 de la ley de Arrendamientos Inmobiliarios. A los folios ciento trece (113) y ciento dieciséis (116), la resolución administrativa objeto de impugnación. Así pues, esta Corte observa prima facie de las afirmaciones del apoderado judicial de la parte recurrente, así como del análisis preliminar del acto administrativo impugnado, que la sociedad mercantil recurrente -en principio- estuvo en conocimiento del procedimiento de regulación de canon de arrendamiento, así como de las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Inquilinato, con relación al referido procedimiento administrativo. Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional preliminarmente, que la parte recurrente tuvo posibilidad de presentar los alegatos que en su defensa pudo aportar al procedimiento, tener acceso al expediente, examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en el procedimiento, y finalmente, ser informado de los recursos y medios de defensa, razón por la cual, esta Corte desestima la denuncia alegada, ya que prima facie, no encuentra que se haya vulnerado el derecho a la defensa invocado como violado, y así se declara. Determinado lo anterior, esto es, la inexistencia del fumus boni iuris, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris. Por lo tanto, siendo que la presunción de buen derecho está destinada a evitar una violación o amenaza de violación de los derechos compuesta, por existir un daño o amenaza grave, la solicitante debe ser capaz de demostrar dos (2) elementos concurrentes para la configuración de esta presunción, a saber (i) la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, (ii) de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal, y siendo que la recurrente no ha sido capaz de demostrar la existencia de un derecho que deba ser restituido ante la actuación de la Administración, esta Corte declara improcedente la presente solicitud de amparo constitucional como medida cautelar para obtener la suspensión del acto administrativo recurrido. Así se declara. - De la medida cautelar de suspensión de efecto solicitada de conformidad con el artículo 81 de la ley de Arrendamientos Inmobiliario. El recurrente en su escrito recursivo señaló que “(…) para el caso de ser improcedente la solicitud de amparo cautelar, solicita, de conformidad con lo previsto en el Artículo 81 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, sin la exigencia de fianza, ya que su inmediata ejecución comporta perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación para el recurrente, tomando en cuenta que el canon de arrendamiento fijado en el contrato es Bs. 18.484,20 y el canon fijado en la Resolución es de Bs. 36.968,40 lo cual refleja el doble en tan solo 2 años de vigencia del contrato”. Con respecto al periculum in mora el apoderado judicial señaló que “se le exige cancelar unos montos sin tomar en cuenta que paga adicionalmente un 25% del canon, según se expresa en la Cláusula 5º del contrato, haciéndose caso omiso a lo previsto en el Artículo 30, Parágrafo Único de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que impone el deber a fin de fijar la renta máxima, la contribución para el pago de los gastos comunes que haga el arrendatario, para lograr un equilibrio patrimonial en la relación arrendaticia”. Alegó que “el canon mensual fijado en el contrato para el local Planta Baja 1 es Bs. 18.484,20 al que debe añadirse el 25% por concepto de contribución de gastos comunes de Bs. F 4.621,05 más IVA del 12% Bs. F 2.772,63 arroja un pago mensual de Bs. F 25.877,88, por lo que fijándose el monto de la regulación en Bs. 36.968,40 hay un incremento del 100%, con lo cual pagaría Bs. 51.755,76 mensuales. Manifiesta que, en cuanto al local Piso 4, pasa lo mismo, el contrato fijó un canon de Bs. F 8.867,25 mensuales, y la regulación Bs. F 17.374,90 es decir, un incremento del 100%, debiendo pagar adicionalmente un 25% para gastos comunes Bs. F 4.343,72 llegando el canon a Bs. F 21.718,62 a lo que hay que sumarle el 12% por IVA, llega el pago mensual a Bs. F 24.324,86, por lo que, por los 2 locales, vendría a pagar la astronómica suma de Bs. F 67.928,62 mensuales, sin incluir IVA, desarticulándola económicamente, menoscabando su capital, e impidiendo ejercer su actividad económica como es la venta de línea blanca y electrodomésticos, ya que allí funciona la tienda IMGEVE”. Manifestó que “es una máxima de experiencia, el constante aumento de precios de la mercancía blanca y electrónica, casi en su totalidad importada, que baja la demanda y merma los ingresos del comerciante, por lo que no podría alcanzar su objeto social si se eleva el canon de arrendamiento en un 100%, y adicionalmente se le exige pagar el 25% por gastos comunes, más los impuestos directos nacionales, IVA y municipales, que elevan exponencialmente el monto del canon, por lo que, si no se suspende la Resolución constituye un verdadero peligro de daño que no podrá ser reparado en el tiempo, ya que, al momento en que se declare su nulidad, ya el daño sufrido será de tal magnitud que podrá considerarse irreparable, pues si no paga 2 cánones de arrendamiento de manera consecutiva, derivará en la resolución del contrato como lo prevé su Cláusula 10º, con la consiguiente medida de secuestro a tenor del Ordinal 7º del Artículo 599 del Código de Procedimiento Civil”. Por otra parte, indicó el a quo que “(…) El Artículo 81 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece que: ‘A solicitud de parte, y sin perjuicio de otros poderes cautelares que las leyes atribuyen al Juez Contencioso Administrativo, el tribunal que conozca del recurso contencioso inquilinario de nulidad podrá suspender, en todo o en parte, los efectos del acto administrativo impugnado, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En tales casos, el Juez podrá exigir garantía suficiente a la parte interesada’. La norma in comento contempla la posibilidad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos impugnados mediante el recurso contencioso inquilinario, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual el Juez que conozca del mismo, podrá exigir garantía suficiente al accionante, constituyendo tal posibilidad, una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que rige a los actos administrativos, es decir, enerva la eficacia material de un acto administrativo cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, resultando procedente siempre y cuando se verifique el supuesto que la justifica, esto es, el periculum in mora”. Finalmente, al analizar el periculum in mora el a quo señaló que “(…) El accionante fundamenta tal requisito en el hecho de que el monto fijado, más los impuestos directos e indirectos, el aumento reciente de la unidad tributaria, más el 25% para contribución de gastos comunes, es, según manifiesta, una presunción tributaria y contractual, que absorbe parte sustancial de sus ingresos, haciendo impagable el monto fijado por el ente regulado. Señalado lo anterior, considera este Tribunal Superior que el accionante fundamentó el periculum in mora sobre los mismos vicios que invoca en el recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que el fin último de la parte actora consiste en obtener la nulidad del monto fijado en la Resolución, sin embargo, no demostró que el monto fijado en la Resolución absorbiera parte sustancial de sus ingresos, haciendo impagable el monto fijado por el ente regulador, en virtud de lo cual, el pronunciamiento cautelar que hiciera esta Juzgadora en ese sentido, constituiría un adelanto de opinión sobre la pretensión principal de la parte actora, resultando, por tanto, un pronunciamiento inútil con respecto al fondo del asunto, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del periculum in mora no se encuentra satisfecho, por lo que la medida cautelar de suspensión de efectos debe ser declarada IMPROCEDENTE (…)”. En este orden de ideas, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que: “(…) Antes de emitir pronunciamiento acerca de la apelación planteada cabe destacar, que corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de que existen los requisitos antes indicados para que proceda la medida cautelar, los cuales deben ser analizados por el juzgador, a fin de establecer la verosimilitud del derecho que se reclama y si existe la posibilidad razonable de la declaratoria, en la sentencia definitiva, de la nulidad del acto impugnado. Al respecto resulta relevante y oportuno para la Sala destacar, que el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo (…)”(Vid. Sentencia número 2006-380, de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de febrero de 2007) Por otra parte, debe señalar esta Alzada que la Ley de Arrendamiento Inmobiliario en su artículo 81, establece lo siguiente: “Artículo 81: A solicitud de parte, y sin perjuicio de otros poderes cautelares que las leyes atribuyen al Juez Contencioso Administrativo, el tribunal que conozca del recurso contencioso inquilinario de nulidad podrá suspender, en todo o en parte, los efectos del acto administrativo impugnado, cuando su inmediata ejecución comporte perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En tales casos, el Juez podrá exigir garantía suficiente a la parte interesada”. Visto lo anterior, es posible establecer que para que proceda la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, el mismo debe causar un perjuicio o gravamen irreparable, y que en aquellos casos en lo que procesada tal suspensión el Juez deberá solicitar algún tipo de garantía por parte del solicitante. Visto lo anterior, adentrándonos a la configuración del requisito de que se cause un gravamen irreparable para determinar la procedencia de la suspensión de efectos solicitada, el mismo deben ser objeto de comprobación por esta Corte, en ese sentido, se observa que en el caso sub judice, el recurrente señaló que “(…) para el supuesto de no decretarse el amparo cautelar, invoco el artículo 81 de la ley de Arrendamientos Inmobiliarios, para lo cual pido del Tribunal, suspender en todos los efectos del acto administrativo impugnado, ya que su inmediata ejecución comporte perjuicios o gravámenes irreparables o de difícil reparación para el recurrente, tomando en cuenta que el canon de arrendamiento que en el contrato acompañado ‘B’ se convino, es la suma de Bs. 18.484,20, y el canon fijado en la Resolución impugnada es por Bs. 36.968,40, esto es, lo cual refleja el doble del canon convenido, en tan sólo dos (2) años de vigencia del contrato (…)”. Así mismo señaló que “(…) Ese monto fijado, más los impuestos directos e indirectos: Impuesto sobre Actividades Económicas que se pagan al Municipio sobre los ingresos brutos; impuestos sobre enriquecimiento neto (ISR); IVA que se suma al canon en un porcentaje del 12%; contribuciones tales como: Política Habitacional, Ince, Seguro Social; Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación; y el aumento reciente de la unidad tributaria, entre muchas, más del 25% para contribución de gastos comunes, es sin duda una presión tributaria y contractual, que absorbe parte sustancial de los ingresos de la arrendataria, que hace impagable ese monto de canon fijado por el ente regulador, que como se dijo, en una expresión de 2 veces por encima de lo que [su] mandante se obligó en el contrato de arrendamiento, en menos de 2 años, de su vigencia. Pidi[ó] por tanto, se decrete sin la exigencia de fianza que la norma prevé (…)”. (Destacado y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. De los alegatos expuestos, observa esta Corte prima facie, que el recurrente señaló como base para la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado que la ejecución de dicho acto causaría un gravamen irreparable de carácter económico. Ahora bien, con fundamento en lo anteriormente esgrimido, esta Corte observa que la parte solicitante de la suspensión de efecto expone acerca del periculum in mora que, “salta a la vista en el presente caso, cuando se le exige a [su] representada, cancelar unos montos sin tomar en cuenta el señalamiento válido según el cual aquella paga adicionalmente al monto impuesto en la regulación, una suma equivalente al 25% del canon, por imposición de la arrendadora según se expresa en la Cláusula Quinta del contrato, haciéndose –la regulación- caso omiso a lo que prevé el Artículo 30, Parágrafo Único de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que impone el deber a los fines de la fijación de la renta máxima, la contribución para el pago de los gastos comunes que haga el arrendatario, para lograr un equilibrio patrimonial en la relación arrendaticia”. También señaló, que “cursa ante el Juzgado 25 de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que [su] representada viene pagando por los locales arrendados, una suma equivalente al 25% de forma adicional al canon mensual convenido en el contrato, esto es, existe prueba de que [su] representada no se ha sustraído (….) de esa carga pecuniaria impuesta por la arrendadora. Vemos entonces, que el canon mensual fijado en el contrato para el local Planta Baja 1, se fijó en el contrato, en la suma mensual de bs. 18.484,20, al que si le sumamos el 25% por concepto de ‘contribución de gastos comunes’ que nos da la suma de bs. F. 4.621,05, más el IVA que es el 12% (Bs. F. 2.772,63) arroja un pago mensual de Bs. F. 25.877,88. Así que, si comparamos el canon mensual fijado en el contrato por bs. F. 18.484,20 y el monto de la regulación de ese local que arrojó la suma de bs. 36.968,40, vemos que hay un incremento del 100%. Con lo cual, [su] representada vendría a pagar un 25% más para contribución de gastos comunes y el 12% del IVA, da un total de Bs. 51.755,76 mensual (…)”. (Destacado y subrayado del original). Asimismo indicó, que “En cuanto al local piso 4, pasa lo mismo: El contrato fijó un canon máximo mensual de Bs. F. 17.374,90, esto es un incremento del CIEN POR CIENTO (100%) como aumento, debiendo entonces pagar [su] representada, adicional a ese monto un 25 % para gastos comunes: Bs. F. 4.343,72, llegando el canon entonces mensual a Bs. F. 21.718,62, a lo que hay que sumarle el 12% por IVA, llegando el pago mensual a Bs. F. 24.343,72 mensual. En otras palabras, por los 2 locales, [su] representada vendría a pagar la astronómica suma de Bs. F. 67.928,62 mensuales, sin incluir IVA (…)”. En tal sentido, debe esta Alzada traer a colación lo establecido en la Resolución Nº 00012677, de fecha 20 de noviembre de 2008, emitida por la Dirección General de Inquilinato del Ministerio del poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se resolvió, lo siguiente: “(…) fijar el canon de arrendamiento máximo mensual para comercio y otros usos, del inmueble identificado como Edificio ‘IAMAR’, ubicado en la Avenida Libertador con Avenida Francisco de Miranda, Urbanización Chacao, Municipio Chacao, Estado Miranda, Urbanización Campo Alegre, Municipio Sucre, Estado Miranda; en la cantidad de: CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 120.624,70), distribuidos de la siguiente manera: (…) Local PB-1, con 569,00 m2 de placa y 15,00 m2 de hierro Bs. 36.968,40 (…) Local Piso 4, con 585,00 m2 de placa Bs. 17.374,50 (…)”. En ese orden de ideas y vistos los alegatos expuestos en autos por el recurrente, observa esta Corte que riela a los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y ocho (48), contrato de arrendamiento de un local comercial situado en planta baja uno del Edificio Iamar, ubicado en la Av. Francisco de Miranda del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente autenticado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de febrero de 2007, quedando anotado bajo el Nº 22, Tomo 17, de los Libros de Autenticaciones llevados por la prenombrada Oficina, en el cual la Clausula Quinta establece lo siguiente: “QUINTA: Otros Servicios.- Es obligación de “LA ARRENDATARIA”, el pago de los servicios públicos de que dispone el inmueble, tales como: el servicio telefónico, energía eléctrica, aseo urbano, agua, cualquier otro servicio inherente al inmueble, cuyas facturas o recibos totalmente cancelados deberá entregar a ‘LA ARRENDADOR’ al finalizar este contrato. Igual forma queda obligada a pagar mensualmente y desde el día primero de febrero de 2007 y hasta el primero de febrero de 2009, adicionalmente el veinticinco (25%) por ciento de la cantidad establecida como canon de arrendamiento, por concepto de los gastos comunes ordinarios del Edificio, todo ello conforme al artículo 19 de la ley de Arrendamiento Inmobiliario (…) asimismo deberá pagar el impuesto al valor Agregado (IVA) (…)”. (Destacado y subrayado del original). Asimismo, riela a los folios cincuenta (50) al cincuenta y seis (56), contrato de arrendamiento de un local comercial situado en el piso 4 del Edificio Iamar, ubicado en la Av. Francisco de Miranda del Municipio Chacao del Estado Miranda, debidamente autenticado ante la Notaria Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de febrero de 2007, quedando anotado bajo el Nº 23, Tomo 17, de los Libros de Autenticaciones llevados por la prenombrada Oficina, en el cual la Clausula Quinta establece lo siguiente: “QUINTA: Otros Servicios.- Es obligación de “LA ARRENDATARIA”, el pago de los servicios públicos de que dispone el inmueble, tales como: el servicio telefónico, energía eléctrica, aseo urbano, agua, cualquier otro servicio inherente al inmueble, cuyas facturas o recibos totalmente cancelados deberá entregar a ‘LA ARRENDADOR’ al finalizar este contrato. Igual forma queda obligada a pagar mensualmente y desde el día primero de febrero de 2007 y hasta el primero de febrero de 2009, adicionalmente el veinticinco (25%) por ciento de la cantidad establecida como canon de arrendamiento, por concepto de los gastos comunes ordinarios del Edificio, todo ello conforme al artículo 19 de la ley de Arrendamiento Inmobiliario (…) asimismo deberá pagar el impuesto al valor Agregado (IVA) (…)”. (Destacado y subrayado del original). Así pues, resulta necesario destacar que el alegato del recurrente para fundamentar el periculum in mora radica en que adicionalmente al monto impuesto en la regulación, su representada debe pagar la suma equivalente al 25% del canon, por imposición de la arrendadora según se expresa en la Cláusula Quinta del contrato para el pago de los gastos comunes que haga el arrendatario, haciéndose -en la regulación- caso omiso a lo que prevé el Artículo 30, Parágrafo Único de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. En ese sentido, alegó que la arrendataria debía pagar un total de Bs. 51.755,76 mensual por el Local Planta Baja 1; mientras que por el otro local identificado como Piso 4 pagaría Bs. F. 24.343,72 mensual; es decir, que por ambos locales la suma mensual arrojaría un total de Bs. F. 67.928,62, lo cual considera un menoscabo a su capital, y le impide ejercer su actividad económica para la cual se dedica (venta de línea blanca y electrodomésticos). En tal sentido, y en relación al periculum in mora, considera este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. En base a los anterior y al análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente, y de los alegatos expuestos por la parte recurrente, observa esta Corte que fue un acuerdo entre las partes asumir como carga de la Arrendataria el pago del veinticinco por ciento (25%) de la cantidad establecida como canon de arrendamiento, por concepto de los gastos comunes ordinarios del Edificio, así como, el pago de los servicios públicos. Visto de esta forma, no se evidencia de dichos elementos probatarios que al no decretarse la medida cautelar solicitada se cause graves perjuicios económicos al actor los cuales sean de “difícil reparación”, por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en los diversos elementos probatorios aportados por el solicitante tales como balance comercial de la empresa, el cual haría a esta Corte presumir que en el supuesto de no decretarse la suspensión de efectos, el patrimonio económico de la empresa se vería disminuido, y el daño alegado no podría ser reparado con la sentencia definitiva, lo que conllevan a la convicción de este sentenciador a considerar que no se encuentra configurado el periculum in mora, y así se decide. Siendo esto así, es de señalar que al no encontrarse el periculum in mora a favor del recurrente, y visto que el mismo constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar de suspensión de efecto, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual se declara improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, tal como lo declaró el a quo en su fallo. De acuerdo a lo anteriormente expuesto esta Corte advierte, que en el presente caso no aportó la accionante elementos contundentes de los cuales pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, toda vez que, si bien, por una parte, señaló sus respectivos alegado no demuestra en modo alguno lo insalvable de los efectos del acto enervado. En consecuencia, con fundamento en lo previamente señalado y por cuanto la recurrente no aportó elemento alguno, que pusieran de manifiesto la situación gravosa del carácter irreparable que quiso resaltar, salvo sus dichos, esta Corte considera, que a objeto de la cautela pretendida, no se bastan por sí mismos los motivos invocados por la recurrente, razón por la cual debe declarar improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido evaluada en el presente caso. Así se decide. Con base a lo antes expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado David Castro Arrieta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.060, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Consorcio Isven, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 28 de octubre de 2009, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, e improcedente la pretensión de medida cautelar de suspensión de efecto del acto impugnado; en consecuencia se confirma el fallo apelado en los términos expuestos. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido, por el abogado David Castro Arrieta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.060, en su carácter de apoderado judicial de la empresa CONSORCIO ISVEN, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 28 de octubre de 2009, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, e improcedente la pretensión de medida cautelar de suspensión de efecto del acto impugnado, solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la referida empresa contra la DIRECCIÓN GENERAL DE INQUILINATO; 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA el fallo en los términos expuestos. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2009-001507 ERG/010 En fecha ______________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________. La Secretaria.