TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-000238
En fecha 9 de marzo 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 10-404 de fecha 25 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos por la abogada Fabiola González Valladares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°107.020, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ORINOCO IRON S.C.S., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de julio de 2005, bajo el N° 51, Tomo 5-B-Sgdo, contra la Providencia Administrativa asignada en el Oficio N° 186-09 de fecha 26 de agosto de 2009denominada “certificación” dictada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), por cuenta de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL-DIRESAT REGIÓN GUAYANA), mediante la cual se certificó que el ciudadano Eduardo Olavarrieta, titular de la cédula de identidad N° 10.926.807, posee una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de febrero de 2010, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar suspensión de los efectos solicitada.
El 11 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y vencidos éstos se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, de conformidad con el artículo 517 eiusdem.
Mediante diligencia presentada en fecha 6 de abril de 2010, la abogada María Gabriela Piñango Labrador, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.870, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó escrito de informes.
En fecha 13 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto de fecha 11 de marzo de 2010, para la presentación de las observaciones a los informes, se dio inicio del lapso de ocho (8) días de despacho, a partir de la presente fecha, inclusive, a los fines de la presentación de las observaciones a los informes, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de abril de 2010, vencido como se encontraba el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 3 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS
Mediante escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, de Puerto Ordaz, en fecha 14 de diciembre de 2009, la representación judicial de la recurrente ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos contra la Providencia Administrativa asignada en el Oficio N° 186-09 de fecha 26 de agosto de 2009 denominada “certificación” dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por cuenta de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL-DIRESAT REGIÓN GUAYANA), mediante la cual se certificó que el ciudadano Eduardo Olavarrieta, titular de la cédula de identidad N° 10.926.807, posee una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE”, con base en las siguientes argumentaciones:
Alegó, que “El ciudadano Eduardo Olavarrieta indica y alega el padecer de enfermedades desde hace más de 6 años, y de acuerdo con la providencia, en la ejecución de sus actividades presentar dolores en región lumbar agravados”.
Asimismo, mencionó que el mencionado ciudadano, fue supuestamente sometido a una evaluación integral con diversos criterios “(…) Higiénico Ocupacional, epidemiológica, legal, paraclínico y clínico. Ahora bien, resulta que de la providencia no deriva la supuesta evaluación integral, porque lo que establece o en lo que se fundamenta la misma es en (…)”, la observación directa, recolección de información, información proporcionada por el trabajador y los supuestos exámenes de tercero.
En tal sentido, arguyó que por lo anterior no se evidencia una evaluación médica por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud Seguridad Laborales, no existe -según sus dichos- la elaboración de exámenes, sino la conclusión o el diagnostico a partir de un conjunto de aseveraciones sin sustento, por lo que “(…) no se puede apreciar cuál fue la información suministrada por la empresa, los antecedentes laborales, ni personales del trabajador y mucho menos las acciones de la empresa en materia de seguridad y salud que desarrolla en la empresa (…)”.
Indicó que “(…) obviando la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa de mi representada, el INPSASEL describe que en fecha 6 de noviembre de 2007 el trabajador acudió a los fines de hacer evaluación médica. En fecha 29 de agosto de 2008, según orden de trabajo Nro. Bol-08-0624 apertura el expediente signado con el Nro. Bol.11-IE-08-0405, esto es, casi un año después, a los fines de investigar sobre las supuestas enfermedades de trabajo del citado trabajador (todo de conformidad como indica la propia certificación, que por el presente recurso se impugna de fecha 26 de agosto de 2009)”.
Alegó que, “(…) la supuesta investigación no plantea ningún tipo de procedimiento, porque como se evidencia en el propio expediente, no existen autos, actuaciones de requerimiento, oportunidades para alegatos o pruebas para los involucrados, sino una serie de acciones que ejecuta en INSAPSEL de oficio, testigos impersonales y sin mayores referencias, y otros soportes o evaluaciones de médicos particulares que desconoce mi representada. Así mismo, no comprende de qué manera las supuestas enfermedades se asocian con el trabajo y cómo Inpsasel logró determinar tal situación (…)”.
Asimismo, fundamentó que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad absoluta por cuanto “(…) el Instituto Nacional de Prevención, Salud y seguridad Laborales (INPSASEL), al dictar el acto impugnado, prescindió total y absolutamente de actos esenciales de procedimiento legalmente establecido (…)”, en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. (Mayúsculas y negrillas del original).
Al respecto, señaló que “(…) no puede dictarse el acto administrativo sin un procedimiento previo y conforme a las garantías Constitucionales, esto es, con especial atención al derecho a la defensa y el debido proceso (…)”.
Indicó que la “(…) LOPCYMAT no indica el procedimiento para la certificación de cualquier enfermedad ocupacional, sino que solo establece que la misma debe seguir una investigación previa, como bien lo expresa el artículo 76 (…)”.
Asimismo destacó, que la Ley Orgánica de Administración Pública, en su artículo 98, establece las directrices de los Institutos Autónomos, como lo es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, le es aplicable el contenido de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señaló que, aunque no exista norma expresa en la Lopcymat, por aplicación de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, el Instituto querellado para poder dictar sus actos debe seguir con los procedimientos administrativos y los mismos deben ser garantistas de los derechos particulares involucrados.
Arguyó, que “(…) el INPSASEL emitió el ACTO, esto es, una certificación (Nro. 0022), sin la aplicación de la LOPA, comportando el mismo vicios de nulidad absoluta, y en tal sentido alegamos expresamente que en este caso se incurrió en el referido vicio en virtud de las razones que aquí se exponen (…)”.
Aunado a lo anterior, denunció que el acto impugnado “se desprende que nunca existió un procedimiento”.
Indicó, que “(…) se aprecia que dicha certificación no se inicia con la indicación ningún tipo de procedimiento según la LOPA, acta de inicio o de apertura de procedimiento. Tampoco se puede apreciar, que se la haya notificado a mi representada de la apertura de dicho procedimiento, ya que con el mismo se podían afectar sus derechos. Muchos menos se visualizan los casos aperturados para escuchar los alegatos y pruebas de mi representada. Y en ningún caso pudo, mi representada, controlar la veracidad de las alegaciones, pruebas o presunciones que estableció o dedujo el funcionario de los actos realizados o presentó el actor”.
Alegó, que el acto administrativo impugnado le violó a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y asimismo subrayo que el mencionado acto está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señaló, que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto se configuró con la certificación de la supuesta enfermedad de trabajo, las cuales no fueron verificadas por la administración.
En tal sentido, destacó que “(…) El funcionario se refiere a una investigación cuando ésta es inexistente sólo constan en el expediente el levantamiento de un informe de investigación que cuenta únicamente con las declaración del trabajador sobre las supuestas enfermedades de trabajo, sin embargo, es el caso que nunca se realizó investigación alguna, toda vez que no se procedió a inspeccionar la sede de mi representada y por ende nunca se llevó a cabo la evaluación del puesto de trabajo a que había lugar, de allí que en el presente caso existe un informe ‘únicamente’ la exposición del trabajador; en el informe en cuestión nunca quedaron asentadas las percepciones del funcionario, más bien procedió a elaborar una reconstrucción de los hechos sin indicar la fuente de la cual obtuvo tal información (…)”.
Arguyó que en el presente caso no se realizó ningún tipo de investigación sobre el origen ocupacional de la enfermedad de conformidad con lo establecido en el numeral 14 del artículo 18 de la Lopcymat.
En tal sentido, destacó que “(…) Al haberse violado el procedimiento previsto en la Ley, el cual comporta una investigación previa, se ha materializado un vicio de nulidad por ilegalidad así como un vicio de orden constitucional, toda vez que este entes incurrió en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de nuestra carta magna, al no sustanciar la causa en los términos previstos en el artículo 76 de la Ley especial, negando de esta forma que en la consecución del procedimiento se investigara sobre el origen de la enfermedad y por ende que pudiesen ser incorporados a la causa, siquiera con carácter de presuntivo, elementos fácticos que representasen para la administración una fuente de convicción sobre la certeza de las afirmaciones del trabajador (…)”.
En cuanto a la suspensión de los efectos lo fundamentó en lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Alegó, que su representada es “(...) ORINOCO IRON, S.C.S., ya identificada, quien detenta la posición jurídica prima facie y en conexión con la legitimación activa (como recurrente para solicitar la nulidad de la providencia administrativa dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por cuenta de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL—DIRESAT, Región Guayana), como es LA CERTIFICACIÓN DE ENFERMEDAD DE TRABAJO, de fecha 26 de agosto de 2009, N° 186-09, a favor del ciudadano Eduardo Olavarrieta, ES TAMBIÉN LA LEGITIMADA PARA PEDIR LA PROTECCIÓN CAUTELAR, ya que fue mi representada al alegar su razón — como se hace en el presente escrito — puede claramente causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados’. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, señaló que en cuanto al periculum in mora alegó que su representada “(…) encontrándose materialmente la providencia impugnada en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, y ante el fundado temor de que la ejecución del acto impugnado puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a ORINOCO IRON, S.C.S, afectándose así su capacidad económica, ya que los mismos pueden ser utilizados por el INSAPSEL para comenzar procedimientos de multas, o al haber utilizado para iniciar por el trabajador demandarla y solicitar las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT, mediante la cual se puede condenar a mi representada y verse afectada su capacidad económica, basado en un documento ilegal e inconstitucional, como es el caso de la certificación (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Así, requirió que se ordenara “(…) 1) LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA de fecha 26 de agosto de 2009 identificada con el número de oficio 0022, EMANADA DEL INPSASEL (…), 2) se ordene a INPSASEL, se abstenga de realizar cualquier trámite o actuación tendiente a ejecutar las Decisiones Impugnadas (sic)”.
Por último, fundamentó el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitó que se declarara con lugar el presente recurso y se decretara la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 186-09 de fecha 26 de agosto de 2009, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 12 de febrero de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, luego de admitir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, declaró la improcedencia de la suspensión de efectos solicitada, como sigue:
“(…) A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la coapoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
‘El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio’.
Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia N° 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:
‘Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(...)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’
En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima lacio los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimación activa para ejercer el recurso, se cita la argumentación respectiva:
‘…Es mi representada ORINOCO IRON, S.C.S., ya identificada, quien detenta la posición jurídica prima facie y en conexión con la legitimación activa (como recurrente para solicitar la nulidad de la providencia administrativa dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por cuenta de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL – DIRESAT, Región Guayana), como es la CERTIFICACIÓN DE ENFERMEDAD DE TRABAJO, de fecha 26 de agosto de 2009, Nº 186-09, a favor del ciudadano Eduardo Olavarrieta, ES TAMBIÉN LA LEGITIMADA PARA PEDIR LA PROTECCIÓN CAUTELAR, ya que fue mi representada al alegar su razón – como se hace en el presente escrito – puede claramente causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados’.
Atendiendo a las consideraciones expuestas, este Juzgado debe analizar si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, en tal sentido se observa que la parte recurrente no esgrimió alegato alguno para demostrar la presunción grave de buen derecho, pues se limitó a aducir que poseía legitimación activa y que tenía el fundado temor que se le aplicaré alguna sanción pecuniaria o que el trabajador le demandare por las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, destacando el Tribunal que, las medidas cautelares en el contencioso administrativo, también poseen carácter instrumental, en consecuencia, el solicitante debe lograr a través de la argumentación y acreditación de hechos concretos, la convicción del Juez que de un estudio de probabilidades su pretensión será favorecida en la sentencia de fondo (presunción grave de buen derecho), en consecuencia, ante tal falta de argumentación, no le queda otro camino a este Juzgado, que declarar improcedente la medida cautelar incoada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.”
En tal sentido el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil Orinoco Iron S.C.S contra la Providencia Administrativa asignada en el Oficio N° 186-09 de fecha 26 de agosto de 2009denominada “certificación” dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por cuenta de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL-DIRESAT REGIÓN GUAYANA), mediante la cual se certificó que el ciudadano Eduardo Olavarrieta, titular de la cédula de identidad N° 10.926.807, posee una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE”.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES
En fecha 6 de abril de 2010, la representación judicial de la sociedad mercantil Orinoco Iron S.C.S, consignó escrito de informes con base en las siguientes argumentaciones:
Señaló, que el fallo apelado declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos al estimar que su representada “no esgrimió alegato alguno para demostrar la presunción grave de buen derecho”, y que “nada adujo sobre el segundo de los presupuestos de admisibilidad de la medida cautelar, esto es, el ‘periculum in mora’”.
Alegó, que el fumus bonis iuris, supone que de los hechos expuestos en el escrito recursivo así como de las pruebas sobre las cuales descansan los argumentos de derecho pueda desprenderse “la verosimilitud del derecho reclamado”.
En el anterior sentido, arguyó que “(…) elaboración de tal juicio corresponde al Juez y no a la parte recurrente, a tal punto que aquello que es objeto de análisis por parte del juzgador es la ‘pretensión’, pues si bien no debe la declaratoria de admisibilidad de la medida suponer una suerte de prejuzgamiento del fondo de la litis, lo cierto es que los elementos de juicio se encuentran condensados en la pretensión del recurrente (…)”.
Mencionó que “En ningún caso se pronunció sobre los argumentos centrales que constituían la pretensión del recurso de nulidad interpuesto por ORINOCO IRON, esto es, la prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido y el falso supuesto de hecho y de la violación del derecho al debido proceso, cuya prueba fundamental se encontraba en el propio acto administrativo recurrido. Muestra de lo anterior, es que en la parte motiva del fallo recurrido se evidencia que en ningún pasaje se alude al argumento principal de ORINOCO IRON (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Asimismo, alegó que el fallo apelado omite pronunciarse sobre el segundo requisito de procedencia de la medida que es el periculum in mora.
En tal sentido, alegó que el Juzgado Superior incurre en el vicio de incongruencia negativa de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente solicitó que se declarara la admisibilidad de la suspensión de los efectos del acto recurrido y en consecuencia se revocara la decisión de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por el Juzgador Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por la abogada Fabiola González Valladares, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 12 de febrero de 2010, respecto de la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la Providencia Administrativa asignada en el Oficio N° 186-09 de fecha 26 de agosto de 2009denominada “certificación” dictada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por cuenta de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL-DIRESAT REGIÓN GUAYANA), mediante la cual se certificó que el ciudadano Eduardo Olavarrieta, titular de la cédula de identidad N° 10.926.807, posee una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE”.
Aquí, conviene señalar que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 144 de fecha 5 de noviembre de 2008, (caso: Industrias Esteller, C. A.), consideró que eran los Juzgado Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo los órganos habilitados para el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra los actos administrativos dictados con ocasión a la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –hasta tanto se cree la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social–.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de las acciones de nulidad. Así se declara.
Declarada la competencia, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante y al respecto observa:
Ahora bien, debe destacar esta Corte que la apoderada judicial de la sociedad mercantil accionante en el escrito de informes alegó que el fallo apelado estaba viciado de nulidad por cuanto, según sus dichos, incurrió en el vicio de incongruencia negativa de conformidad con lo establecido en el artículo 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, en lo que respecta al vicio de incongruencia, alegado por la parte apelante, advierte esta Corte que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En cuanto al aludido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A., criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso ARGENIS CASTILLO Y OTROS VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., señaló lo siguiente:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia, alegado por la representación de la sociedad mercantil accionante.
Al respecto, se advierte que el Tribunal de instancia declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada, al estimar que “(…) la parte recurrente no esgrimió alegato alguno para demostrar la presunción grave de buen derecho (…)”; sobre lo cual la apelante esgrimió que el fumus bonis iuris, supone que de los hechos expuestos en el escrito recursivo así como de las pruebas sobre las cuales descansan los argumentos de derecho pueda desprenderse “la verosimilitud del derecho reclamado”.
Ello así, observa esta Corte de la revisión del escrito de solicitud del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos del acto impugnado, que efectivamente –tal como lo estableció el a quo– la recurrente se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, sin explicar meridianamente como se podría configurar la presunción de buen derecho en su favor.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, luego de la revisión exhaustiva del pedimento cautelar, advierte que la referida solicitud, no se encuentra debidamente fundamentada para que efectivamente el Juez que conoce de la misma, determine que, de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerja la presunción de que ciertamente la recurrente es, titular del derecho que reclama.
Es así, como no debe quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la recurrente, la cual, estima esta Corte resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio de suspensión de efectos y con ello, declarar la verificación del fumus bonis iuris, pues -como ya se expresó- los argumentos explanados en el aludido escrito, no reflejan de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor de la reclamante.
Así las cosas, siendo evidente que recaía sobre la parte solicitante de la medida cautelar de suspensión de efectos, la carga de alegar y probar las razones de hecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la misma, el Órgano Jurisdiccional se encuentra impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión, respecto de lo cual la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2168 de fecha 5 de octubre de 2006, caso: María Irma Quintero vda. de Semerene, ha señalado:
“Contra estos actos, la recurrente solicitó la suspensión de los efectos y requirió medida de prohibición de enajenar y gravar, sin que señalara algún tipo de razonamiento que sirviera de fundamento para la procedencia de estas medidas, limitándose simplemente a indicar ‘Solicito sea dictada medida cautelar, de suspensión de los efectos de los actos administrativos mencionados, incluyendo prohibición de enajenar y gravar’. Como bien puede observarse, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, no basta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impugnados, sino que es imperativo que de forma expresa se establezcan los hechos o circunstancias específicas que en criterio de la parte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente la medida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional concluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmediata por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se produce una decisión definitiva. Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólo hecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurridos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así se decide.”
Del análisis de la decisión parcialmente transcrita se debe concluir que los peticionantes de tutelas cautelares -nominadas e innominadas-, no deben limitarse en solicitar la tutela requerida, por cuanto se exige la fundamentación idónea de la misma, a los efectos de que se encuentren configurados el fumus boni iuris y el periculum in mora, so pena de ser declarada improcedente la medida cautelar solicitada.
Concluyendo entonces, determinado como fue que –tal como lo estimo el a quo-“(…) la parte recurrente no esgrimió alegato alguno para demostrar la presunción grave de buen derecho (…)”, razón por la cual se desestima el vicio de incongruencia negativa alegado. Así declara.
De otra parte, se advierte que la representación judicial de la parte accionante alegó que el fallo apelado declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos alegando que “no esgrimió alegato alguno para demostrar la presunción grave de buen derecho”, asimismo mencionó la parte apelante que -según los alegatos esgrimidos en el escrito de informes- el a quo en su fallo apelado alegó que “nada adujo sobre el segundo de los presupuestos de admisibilidad de la medida cautelar, esto es, el ‘periculum in mora’”.
Al respecto, cabe destacar que, en primer lugar esta Corte que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente específicamente de los folios 117 al 121, observa que el Juzgado Superior no se pronunció con referente al segundo requisito esto es el ‘periculum in mora’, como lo señaló la representación de la parte accionante, por lo que esta Alzada debe destacar, tal como se ha precisado reiteradamente, para la procedencia de la medida cautelar típica de suspensión de los efectos, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación los intereses generales y del interés ajeno al solicitante.
Ahora bien, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado, por cuanto observó “(…) que la parte recurrente no esgrimió alegato alguno para demostrar la presunción grave de buen derecho, pues se limitó a aducir que poseía legitimación activa y que tenía el fundado temor que se le aplicaré alguna sanción pecuniaria o que el trabajador le demandare por las indemnizaciones previstas en la LOPCYMAT, destacando el Tribunal que, las medidas cautelares en el contencioso administrativo, también poseen carácter instrumental, en consecuencia, el solicitante debe lograr a través de la argumentación y acreditación de hechos concretos, la convicción del Juez que de un estudio de probabilidades su pretensión será favorecida en la sentencia de fondo (presunción grave de buen derecho), en consecuencia, ante tal falta de argumentación, no le queda otro camino a este Juzgado, que declarar improcedente la medida cautelar incoada por la representación judicial de la parte recurrente”.
Así las cosas, siendo que la solicitante de la protección cautelar insiste en requerir la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe entonces esta Corte proceder a analizar los alegatos expuestos por la solicitante y proceder a verificar si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir el riesgo de que quede ilusoria o de difícil ejecución un posible fallo favorable para la recurrente y el buen derecho que ésta posee.
Ello así, observa esta Corte de la revisión del escrito de solicitud del recurso contencioso administrativo de nulidad en el que se requirió la suspensión de los efectos del acto impugnado, que la recurrente, al momento de ilustrar el periculum in mora la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, se limitó a señalar que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, existía “(…) el fundado temor de que la ejecución del acto impugnado puedan causar lesiones graves o de difícil reparación a ORINOCO IRON, S.C.S, afectándose así su capacidad económica, ya que los mismos pueden ser utilizados por el INSAPSEL para comenzar procedimientos de multas, o al haber utilizado para iniciar por el trabajador demandarla y solicitar las indemnizaciones establecidas en la LOPCYMAT, mediante la cual se puede condenar a mi representada y verse afectada su capacidad económica, basado en un documento ilegal e inconstitucional, como es el caso de la certificación (…)”.
En tal sentido, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituya una merma en el patrimonio de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, el recurrente debe hacer constar en autos su estado financiero, el cual refleje los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y así ilustrar el perjuicio económico que podría causarse y ser irreparable por la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia Nº 2008-438 del 3 de abril, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal dictada por esta misma instancia jurisdiccional).
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar del recurrente, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. sentencia Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, Caso: Hidrobolivar C.A., Vs. Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” en Puerto Ordaz del Estado Bolívar dictada por este Órgano Jurisdiccional) Así se declara.
Concluyendo entonces, ni de los alegatos explanados por la solicitante de la protección cautelar ni de las actas que constan en autos, puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo extraer elementos de convicción que le lleven a determinar que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable a la intención de la sociedad mercantil Orinoco Iron, S.C.S., es decir, la parte recurrente no logró crear el ánimo de la necesidad de dictar la medida solicitada a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Así se declara.
Por tales razones, determinada como ha sido que en el presente asunto la apelante no logró con el ánimo de convicción respecto de la verificación de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos requerida, debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia confirmar –con las precisiones expuestas- la declaratoria de improcedencia de la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa asignada en el Oficio N° 186-09 de fecha 26 de agosto de 2009denominada “certificación” dictada el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), por cuenta de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL-DIRESAT REGIÓN GUAYANA), mediante la cual se certificó que el ciudadano Eduardo Olavarrieta, titular de la cédula de identidad N° 10.926.807, posee una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE”, realizada por el Juez Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Fabiola González Valladares, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil ORINOCO IRON S.C.S, contra la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, contra la Providencia Administrativa asignada en el Oficio N° 186-09 de fecha 26 de agosto de 2009, denominada “certificación” dictada el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), por cuenta de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazonas y Delta Amacuro (INPSASEL-DIRESAT REGIÓN GUAYANA), mediante la cual se certificó que el ciudadano Eduardo Olavarrieta, titular de la cédula de identidad N° 10.926.807, posee una “DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE”.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA en los términos expuestos la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos dictada en fecha 12 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen, déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2010-000238

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- ______________ .
La Secretaria,