TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001553

En fecha 8 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1241-08 de fecha 3 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ALBERT DEL VALLE DERIZ VALLENILLA, titular de la cédula de identidad N° 11.667.435, asistido por el abogado Hernan Trujillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.096, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 29 de julio de 2008, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguiente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de las cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la apelación interpuesta. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien en tal carácter suscribe el presente fallo.
El 12 de noviembre de 2008, se recibió de parte del abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, escrito de fundamentación a la apelación interpuesta con sus respectivos anexos.
En fecha 25 de noviembre de 2008, se recibió de parte del abogado Carlos Gutiérrez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación interpuesta.
El 26 de noviembre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 2 de diciembre de 2008.
En fecha 2 de diciembre de 2008, se recibió de parte del abogado Carlos Gutiérrez, actuando con el carácter en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, escrito de promoción de pruebas.
El 3 de diciembre de 2008, se recibió de parte del abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter en su carácter de apoderado judicial del recurrente, escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 3 de diciembre de 2008, teniendo por vistos los escritos de promoción de pruebas consignados en fechas 2 y 3 de diciembre de 2008, por el abogado Carlos Gutiérrez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República y por el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, respectivamente, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregarlos al expediente.
En la misma oportunidad inició del lapso de tres (3) días de despacho para oposición a las pruebas promovidas.
El 16 de diciembre de 2008, vencido el lapso para la oposición a las pruebas se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 15 de enero de 2009, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante decisión de fecha 21 de enero de 2009, el Juzgado Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró inadmisible el escrito de pruebas presentado por el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, por haber sido presentado extemporáneamente. En la misma fecha, declaró admisibles las documentales promovidas en el Capítulo I y II del escrito pruebas presentado por el abogado Carlos Gutiérrez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República.
Por auto de fecha 29 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de verificar el lapso de apelación a la decisión supra referida ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 21 de enero de 2009 “(…) (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de las pruebas) (…)”, hasta el día 29 de enero de 2009.
En esa misma fecha la Secretaria del referido Juzgado certificó: “(…) que desde el 21 de enero de 2009, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (04) días de despacho correspondientes a los días 26, 27 y 28 de enero de 2009 (…)”. Así mismo se ordenó remitir el presente a esta Corte.
El 4 de febrero de 2009, vencido el lapso probatorio en la presente causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para el día 15 de abril de 2010.
En fecha 22 de febrero de 2010, la Secretaría de esta Corte certificó que el abogado José Rincón sustituyó poder conferido por el recurrente a favor de la abogada Karen Matos.
El 15 de abril de 2010, se recibió de parte de la abogada Karen Matos, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, escrito de informes.
En la misma fecha, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia que se encontraban presentes los apoderados judiciales de la parte recurrente y recurrida, recibiéndose así de la representación judicial de la parte querellada escrito de conclusiones.
En fecha 20 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.
El 26 de abril de 2010, se pasó expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 22 de enero de 2008, el ciudadano Albert del Valle Deriz Vallenilla, asistido por el abogado Hernan Trujillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expuso que “Soy un trabajador de larga data dentro de la administración pública demostrado por más de once (11) años en la misma y de ellos los últimos cinco (5) años los he dedicado a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, ejerciendo mi último cargo de ANALISTA PROFESIONAL II, (GRADO 14), adscrito a la Oficina de Desarrollo Informático, ya que ingresé a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 01 de Octubre de 2002. Ahora bien, durante mis cinco (05) años de servicios dentro de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, he tenido una conducta personal y laboral intachable, ya que he sido objeto de reconocimientos a través de la evaluaciones del cargo y personales correspondientes cuando se han realizados y he aprobado satisfactoriamente”. (Mayúscula y resaltado del recurrente).
En tal sentido, adujo que en “(…) fecha 05 de Noviembre del año próximo pasado, me vi en la obligación de firmar el Acto Administrativo que resolvió mi REMOCIÓN del cargo que desempeñaba, signada con el N° 692-1107 de fecha 02 de Noviembre de 2007 a la cual le interpuse el correspondiente RECURSO DE RECONSIDERACIÓN dentro del lapso que determina la Ley y sin recibir hasta la fecha de interponer el presente recurso, respuesta alguna al mismo, por lo que entiendo que ha operado el SILENCIO ADMINISTRATIVO (…)”. (Mayúscula y resaltado del original).
Así mismo, denunció que al acto administrativo de remoción “(…) adolece de motivación ya que en ninguna de sus partes se lee las causas que motivaron dicho acto, lo que significa o siendo mas (sic) explícito, que ese acto administrativo no indica las causas o motivos que dieron origen al mismo, porque en ningún momento se me ha levantado o realizado y menos aún aperturado un procedimiento administrativo que se encuentre contenido dentro del Estatuto de la Función Pública o procedimientos internos que pueda conllevar a sanciones de esta índole. Solo entiendo que por haber cumplido fiel y cabalmente por mas (sic) de cinco años de servicios ininterrumpidos en el Organismo con el desempeño de mis funciones, recibo una REMOCIÓN sin motivo ni causa alguna (…) mi cargo que no es de libre nombramiento y remoción sino por ser un FUNCIONARIO DE CARRERA debió iniciarse un procedimiento interno de sanción, claro partiendo del supuesto negado que pudiera existir alguna causa o motivo para ello”. (Mayúscula y resaltado del recurrente).
De igual forma agregó que “(…) puedo decir que de dicho Acto Administrativo que me Removió del cargo de Analista Profesional II existe la falta de motivación del mismo, ya que no indica si se inició algún procedimiento administrativo en mi contra, lo cual nunca sucedió, tampoco indica las causas de la remoción ni tampoco indica el porque (sic) la medida extrema, ilegal, inconstitucional e injusta aplicada en mi contra, razones que hacen de hecho y de derecho NULO de NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo que me removió del cargo que desempeñaba desde hace mas de cinco años de manera ininterrumpida en el organismo (...)”. (Mayúscula y resaltado del original).
Así pues, respecto de los argumentos de derecho destacó “Es extraño pero cierto ciudadano Juez, pero jamás la querellada ha dejado de pagarme mi sueldo y todos los emolumentos hasta la presente fecha, por lo que se le debe aplicar lo establecido en nuestra Carta Magna en su artículo 89 establece el Trabajo como un hecho social, pero que en el caso de marras, esta disposición ha sido violada en su integridad y mas (sic) aun en los numerales 1, 2, 3, y 4 del citado artículo, (…) no es otra cosa que el CONTRATO REALIDAD y el numeral 3 del mismo artículo que nos habla del IMPERIO PRO OPERARIO Y EL IMPERIO PROPRUEBA, todos de rango constitucional. De la misma manera se hace mención muy especial a la norma contenida en la Ley Orgánica del Trabajo referente a EL PERDON (sic) DE LA FALTA (…). En tal sentido, el artículo 101 de la precitada ley es clara y determinante en el caso de marras, ya que he continuado laborando y recibiendo los pagos como contraprestación por mis servicios, de lo que se puede inferir (sic), que aún no se ha roto la relación laboral porque he continuado laborando recibiendo mi pago aún desde la recepción de la notificación de la remoción, o sea, desde el 05 de Noviembre de 2007”. (Mayúscula y resaltado del recurrente).
Por todo lo ya expuesto y respecto de las medidas cautelares solicitó que “(…) me incorpore a mi cargo último desempeñado por mi remoción ilegal (…)” y en consecuencia requirió“(…) sea declarado NULO, DE NULIDAD ABSOLUTA, EL ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCION (sic), contenido en la comunicación N° 692-1107 de fecha 02 de Noviembre de 2007 y recibida por mi (sic) en fecha 05 de Noviembre de 2007, por cuanto su contenido es de ilegal ejecución e, igualmente, ha sido dictado con total y absoluta prescindencia del Procedimiento Legalmente establecido, nulidad esa, solicitada de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1°, 3º y 4º del artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 19, 30, 31, 32, 70 y 78 del Estatuto de la Función Pública aunados a los (sic) Artículos (sic) 89 numerales 1, 2, 3 y 4, y, 93 de la Carta Magna”. (...)”. Igualmente solicitó “(…) Se le ordene a (sic) ente querellado el pago de los sueldos, salarios y demás emolumentos que deje (sic) de percibir como ocasión de la ilegal e ilegitimo (sic) retiro del cargo, tomado desde la fecha cierta de dicho retiro hasta su efectiva reincorporación a su mismo cargo o a uno igual en clase del cual fue retirado, así como el pago de alimentación que recibo por medio del Cesta Ticket y otros que me correspondan”. (Mayúscula y resaltado del original).
III
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 29 de julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo al efecto lo siguiente:
“Como punto previo debe este Tribunal resolver la caducidad de la acción, la cual fue opuesta por la representante de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al momento de dar contestación a la querella, invocando para ello lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Argumenta al efecto que: ‘(…) desde el día siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, esto es, el 15 de noviembre de 2007, hasta el 22 de enero de 2008, inclusive, fecha en la que interpuso el presente recurso contencioso-administrativo funcionarial, transcurrieron sólo treinta y siete (37) días hábiles, de los noventa (90) que disponía la Administración para decidir, por tanto resulta falsa la aseveración del querellante, en cuanto a que en el presente caso operó el silencio administrativo’. Concluye la representante de la Dirección accionada aseverando que el actor interpuso la presente querella antes del vencimiento del lapso que tenía la Administración para decidir el recurso de reconsideración, que por ello pide que se declare inadmisible el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que, cursa a los folios 10 al 12 del expediente judicial, notificación del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° 692 -1107 dictado en fecha 2 de noviembre de 2007 por el Director Ejecutivo de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se removió al querellante del cargo de Analista Profesional II aludiendo a la competencia prevista en el artículo 15 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el referido acto se indica de manera expresa que:
‘En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo los recursos que a continuación se indican:
Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente.
Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de este acto’.

(…omissis…)

En efecto, es preciso aclarar que, por cuanto los actos administrativos inciden en la esfera jurídica de sus destinatarios desde que son dictados, por su carácter de ejecutividad y ejecutoriedad el interesado puede dirigirse a la sede judicial sin necesidad de agotamiento de la vía administrativa, pues esto último constituiría una interpretación contraria al principio constitucional pro actione (artículo 26 constitucional).
(…omissis…)
Lo que sí debe quedar claro es que, cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo que dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En relación con la eficacia de la pretensión contencioso administrativa de nulidad, la Sala estableció en la sentencia nº 82/2001, que: ‘la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas que resulten lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado’ (Caso LUIS EDUARDO MONCADA IZQUIERDO CONTRA LA COMISIÓN JUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA). Aplicando el criterio jurisprudencial al caso de autos se observa que, a los folios 16 y 17 del expediente judicial, cursa escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por el querellante en fecha 14 de noviembre de 2007 contra el acto administrativo impugnado, del cual no consta decisión. Posteriormente, en fecha 22 de enero de 2008, es decir dos (2) meses y ocho (8) días antes de resolverse el recurso de reconsideración, el actor interpuso querella funcionarial, tal como se evidencia a los folios 1 al 6 del expediente judicial.
Así, del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración Pública le indicó al querellante que podía interponer de manera potestativa el recurso de reconsideración de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o acudir a la vía jurisdiccional a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del lapso de los tres (3) meses contados a partir de dicha notificación. Ahora bien, de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que, el querellante optó por hacer uso de la vía administrativa, y así lo asevera en su escrito libelar, en efecto, interpuso recurso de reconsideración en fecha 14 de noviembre de 2007, del cual no consta en autos respuesta alguna. En tal sentido debe destacar este Tribunal que tratándose el acto impugnado de una decisión que dictara el Director Ejecutivo de la Magistratura; éste disponía de noventa (90) días hábiles para decidir el recurso de reconsideración interpuesto.
(…omissis…)
Ahora bien, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar que el artículo 42 eiusdem, establece que:

‘(…) los términos o plazos que vengan establecidos en días se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Se entenderán por días hábiles a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo con el calendario de la Administración Pública’.

Si bien es cierto que el artículo 91 antes transcrito establece que cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, ha de entenderse que cuando no se trate de entes Ministeriales, se debe considerar a la máxima autoridad de los entes descentralizados funcionarialmente o aquellos que gozan de autonomía funcional, financiera, administrativa o normativa, en el presente caso a tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el Director Ejecutivo de la Magistratura es la máxima autoridad de esa Dirección, por consiguiente si el recurso de reconsideración se incoa por ante dicho Director por ser éste la máxima autoridad, el lapso para decidir dicho recurso es de noventa (90) días hábiles tal como lo prevé el artículo 91 supra indicado.

En aplicación de las disposiciones anteriormente transcritas, resulta claro que el querellante, antes del vencimiento del lapso que disponía la Administración Pública para dictar la decisión del recurso de reconsideración, y antes de que operara el silencio administrativo, es decir, antes del 7 de marzo de 2008 (fecha en que vencía el lapso de 90 días hábiles para decidir el recurso reconsideración), el actor interpuso (en fecha 22 de enero de 2008) querella funcionarial aún cuando había optado por acudir a la vía administrativa. En efecto, en el caso de autos, desde la fecha de interposición del recurso de reconsideración (14/11/2007) a la fecha de interposición de la querella funcionarial (22/01/2008) habían transcurrido 2 meses y ocho (8) días, de lo que se colige que el querellante actúo extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, si el querellante optó por la vía administrativa en aplicación de esta disposición (artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), debía soportar las consecuencias de su elección, esto es, esperar la decisión expresa o dejar transcurrir el lapso de los noventa (90) días hábiles que disponía la Administración Pública para que operase el silencio administrativo, o si así lo estimaba pertinente, interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial por cuanto no se encontraba abierta la vía contencioso administrativa. En ese sentido observa este Tribunal que a tenor de lo previsto en el artículo 1, parágrafo único, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, están excluidos de la aplicación de esa Ley, los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial, por consiguiente ante cualquier controversia de índole funcionarial, no procede sólo como única acción de impugnación del acto o actuación de los entes que conforman el Poder Judicial, la querella funcionarial a la que se refiere el artículo 92 ejusdem, ya que pudieren ejercer antes de acudir al Órgano Jurisdiccional, cualquier otro recurso o acción que le establezca su normativa interna (recurso de reconsideración o recurso jerárquico), contrario para aquellos funcionarios a quienes sí se les aplica la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde ante cualquier acto que afecte su esfera jurídica sólo pueden ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial a tenor de lo previsto en el artículo 95 y dentro del lapso establecido en el artículo 94 ejusdem.
Es por ello que en el acto de notificación, al hoy querellante, se le informó que podía ejercer el recurso de reconsideración o la querella directamente en vía jurisdiccional, lo cual era potestativo, en ese sentido al haber optado el querellante a la vía administrativa al ejercer el recurso de reconsideración, tal como se mencionara anteriormente, ha debido esperar el agotamiento íntegramente de dicha vía, ya que el ejercicio de la acción judicial acarrea la inadmisibilidad por extemporaneidad por anticipada de tal acción de conformidad con los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

No deja de observar este Tribunal que en la audiencia definitiva, la representación de la parte querellante hace mención que su representado ciertamente ejerció la vía administrativa, que la práctica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela es que al momento de atacar el acto en vía administrativa, se tiene que esperar los lapsos establecidos en la Ley, lo cual es falso, que ello es injusto y que la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo habla por si sola, al establecer que con la sola interposición del recurso de reconsideración se agota la vía administrativa. Por su parte la representante judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, asevera sobre el punto, que se trata de noventa (90) días hábiles que deben dejarse transcurrir para acudir a la vía judicial. En tal sentido observa el Tribunal que la sentencia que consigna la parte querellante fue dictada en fecha 21 de mayo de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y la misma se refiere a que ejercido el recurso en vía administrativa si éste es resuelto antes del vencimiento del lapso que tenía la Administración para decidir, es evidente que al administrado le nace el derecho a acudir a los Órganos Jurisdiccionales sin tener que esperar el fenecimiento del lapso restante de la Administración para decidir, de allí que no resulta aplicable al presente caso la sentencia aludida, y así se decide.
(…omissis…)
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la querella interpuesta por el ciudadano ALBERT DEL VALLE DERIZ VALLENILLA asistido por el abogado Hernán J. Trujillo Boada, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2008, el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Albert del Valle Deriz Vallenilla, fundamentó la apelación en los siguientes términos:
Manifestó, que “(…) la naturaleza del presente recurso de apelación, se circunscribe, en la evidente violación del derecho a la defensa, el debido proceso y el quebrantamiento de las normas de orden público, presentes en la sentencia dictada por el titular del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual con un criterio totalmente alejado de los principios constitucionales, (…) a disentir, reclamar y pedir la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 692-1107 dictado en fecha 02 de noviembre de 2007, por el Director Ejecutivo de la Magistratura (E), mediante el cual lo removió del cargo de Analista Profesional II, adscrito a la Oficina de Desarrollo Informático de la referida Dirección (…)”.
Indicó que el a quo en su fallo expresó que el ejercicio de la acción judicial acarrea la inadmisibilidad de la misma por ser extemporánea de forma anticipada. Así pues esgrimió que “(…) agotó los recursos que la Ley establece, de manera oportuna, es decir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo, para el caso del Recurso de Reconsideración y; luego, ejerce antes del vencimiento de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación del acto, establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el caso del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, pero de manera sorprendente y con un sentido extraño de la justicia y de su oportunidad para acudir a ella, es declarado inadmisible (…)”. (Resaltado del texto).
Adujo, que el a quo en su decisión se limitó solamente a transcribir, casi en su integridad “(…) el fallo número: 957, de 09 de mayo de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero nos ponemos a pensar si efectivamente habrá sido analizado dicho fallo, para el caso en concreto, pues y de manera tajante, y de un pincelazo, desaparece la reclamación de nuestro representado, es decir, lo aleja de la Administración Pública, sin salario, sin prestaciones, sin nada, solo afectando su esfera jurídica, si no destruyéndola en toda su extensión”.
Agregó, que “(…) se puede evidenciar, que el agotamiento de la vía administrativa, a través del recurso de reconsideración, no prela acudir o ejercer el respectivo recurso contencioso administrativo de nulidad, pues la declaración de inadmisible de dicho recurso por no haber agotado la vía administrativa o no haber esperado el pronunciamiento de dicho organismo estaría afectando el derecho de ALBERT DERIZ VALLENILLA, a acudir a los órganos de justicia, es decir, para la Sala Constitucional, que se tenga que agotar la vía administrativa (…), vulnera el orden público y limita de manera indebida el acceso a la justicia”. (Mayúscula, resaltado y subrayado del apelante).
Finalmente señalo que “ Nuestro representado agotó dentro del lapso previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la respectiva interposición del recurso de reconsideración contra el acto administrativo que vulneró todos los derechos como funcionario de carrera (…) y aún más se acudió a la vía jurisdiccional en su oportunidad procesal, pues así está en pleno conocimiento la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y alejado de los principios constitucionales, se castiga al funcionario por haber ejercido a tiempo los recursos que le otorga la Ley a los funcionarios de carrera al momento de que son notificados de (…) acto administrativo que afecta su esfera jurídica”. En tal sentido, solicitó fuere declarado con lugar el recurso de apelación y en consecuencia, se ordenara a la parte recurrida la reincorporación del ciudadano Albert Deriz Vallenilla, al cargo de Analista Profesional II, o a uno de similar o superior jerarquía, con “(…) el pago de sueldos, salarios, vacaciones, aguinaldos, bono vacacional, cesta ticket y demás conceptos dejados de cancelar (…)”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 25 de noviembre de 2008, el abogado Carlos Gutiérrez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que a los fines de desvirtuar los alegatos de la parte apelante “(…) se observó que el acto administrativo recurrido, se le indicó al funcionario, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que de considerar que el acto no ha cumplido con los supuestos de Ley, podría ejercer contra el mismo: a) recurso de reincorporación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación (…)”
Expresó que “(…) la Administración indicó al recurrente que podía interponer de manera potestativa el recurso de reconsideración o acudir a la vía jurisdiccional, dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de dicha notificación; siendo la opción de hoy apelante, hacer uso de la vía administrativa, y tal como afirmó en su querella ejerció recurso de reconsideración (…)”.
En tal sentido señaló que “(…) en el caso en autos se observa que el ciudadano ALBERT DERIZ, interpuso el recurso de contencioso-administrativo funcionarial, antes del vencimiento del lapso que tenía la Administración para decidir la reconsideración, es decir sin que se hubiere producido respuesta expresa o el silencio administrativo, lo que conllevó a que el tribunal de primera instancia decretara la inadmisibilidad de la referida querella”. (Mayúsculas y resaltado del recurrido).
Así pues expresó que “(…) aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos, y una vez realizado el cómputo pertinente, observa esta representación que desde el día siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración (…), hasta (…) en la que interpuso el recurrente el recurso contencioso-administrativo funcionarial, transcurrieron sólo treinta y siete (37) días hábiles, de los noventa (90) que, se insiste, disponía la administración para decidir, por tanto queda desvirtuado la aseveración del querellante, en cuanto a que la sentencia emanada por el Juez aquo (sic) incurrió en la violación del derecho a la defensa, el debido proceso y el quebrantamiento de orden público del referido ciudadano. Así solcito sea declarado por esta Honorable Corte”.
Por todo lo anteriormente expuesto solicitó se “(...) declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano ALBERT DERIZ, contra la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Albert del Valle Deriz Vallenilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2008, mediante la cual declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa:
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que según se desprende de la decisión objeto del presente recurso de apelación, cursante en autos a los folios del doscientos treinta y cinco (235) al doscientos cuarenta y seis (246) del presente expediente, el a quo declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo que la interposición del presente recurso fue realizada de manera extemporánea por anticipada de conformidad con lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En tal sentido, el Juzgado a quo señaló en su decisión que, “resulta claro que el querellante, antes del vencimiento del lapso que disponía la Administración Pública para dictar la decisión del recurso de reconsideración, y antes de que operara el silencio administrativo, es decir, antes del 7 de marzo de 2008 (fecha en que vencía el lapso de 90 días hábiles para decidir el recurso reconsideración), el actor interpuso (en fecha 22 de enero de 2008) querella funcionarial aún cuando había optado por acudir a la vía administrativa. En efecto, en el caso de autos, desde la fecha de interposición del recurso de reconsideración (14/11/2007) a la fecha de interposición de la querella funcionarial (22/01/2008) habían transcurrido 2 meses y ocho (8) días, de lo que se colige que el querellante actúo extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Ello así, el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación, alegó que “(…) agotó los recursos que la Ley establece, de manera oportuna, es decir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo, para el caso del Recurso de Reconsideración y; luego, ejerce antes del vencimiento de los tres (3) meses, contados a partir de la notificación del acto, establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el caso del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, pero de manera sorprendente y con un sentido extraño de la justicia y de su oportunidad para acudir a ella, es declarado inadmisible (…)”. (Resaltado del original).
Así pues, en fecha 25 de noviembre de 2008, el abogado Carlos Gutiérrez, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, dio contestación a la fundamentación de la apelación expresando que “(…) en el caso en autos se observa que el ciudadano ALBERT DERIZ, interpuso el recurso de contencioso-administrativo funcionarial, antes del vencimiento del lapso que tenía la Administración para decidir la reconsideración, es decir sin que se hubiere producido respuesta expresa o el silencio administrativo, lo que conllevó a que el tribunal de primera instancia decretara la inadmisibilidad de la referida querella”.
De tal manera que, debe esta Corte analizar la situación planteada en el presente caso en tal sentido, se observa que el recurrente indicó que su representado acudió a la vía administrativa, a través del Recurso de Reconsideración, el cual fue interpuesto el 14 de noviembre de 2007, y que habían transcurrido los noventa (90) días para dar respuesta y siendo que no se había recibido la misma, operó el silencio administrativo.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa que consta a los folios del diez (10) al doce (12) del presente expediente judicial, originales del Oficio Nº 692-1107, de fecha 2 de noviembre de 2007, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y recibido por el recurrente el día 5 de ese mismo mes y año, mediante la cual se resolvió removerlo del cargo Analista Profesional II, adscrito a dicha Dirección.
Ello así, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente esta Corte observa, del contenido del acto administrativo impugnado signado con el Nº 692-1107 de fecha 2 de noviembre de 2007, que al recurrente se le indicó lo siguiente “(…) podrá ejercer contra el acto administrativo, (…) Recurso de Reconsideración (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
De lo anterior, se aprecia que en el referido acto se le señaló al querellante que el recurso correspondiente a interponer era el de reconsideración, por lo que cabe destacar que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley que rige la materia funcionarial, no se establece como presupuesto procesal a la interposición de una querella, el agotamiento de la vía administrativa, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente querellado no debió indicarle al hoy recurrente que debía interponer tal recurso administrativo, sino todo lo contrario, debió indicarle que sólo correspondía acudir a la vía jurisdiccional.
Así con respecto a la admisibilidad del recurso interpuesto, el actor señaló que hasta la fecha de interposición del mismo no había obtenido respuesta por parte de la Administración, en virtud al recurso de reconsideración ejercido, por lo que, a su juicio, se verificó el silencio administrativo, toda vez que la Administración tenía un lapso de noventa (90) días para decidir, conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de modo pues, que al haber transcurrido los mencionados noventa (90) días sin recibir una respuesta, se encontraba habilitado para interponer el recurso que hoy se conoce.
Dentro de este marco, el Juzgador de Instancia consideró que, el ciudadano Albert del Valle Deriz Vallenilla, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial antes del vencimiento del lapso que disponía la Administración Pública para dictar decisión del recurso jerárquico y, antes de que operara el silencio administrativo, es decir, antes de que venciera el lapso de noventa (90) días hábiles para decidir el recurso jerárquico, aun cuando había optado por acudir a la vía administrativa, por lo que, determinó que el recurrente actúo extemporáneamente al intentar la acción en sede judicial a tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En efecto, concluyó el a quo si el querellante optó por la vía administrativa en aplicación de esta disposición, debía soportar las consecuencias de su elección, esto es, resultaba necesario esperar la decisión expresa o dejar transcurrir el lapso de los noventa (90) días hábiles de los cuales disponía la Administración Pública para que operase el silencio administrativo y así interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, por cuanto no se encontraba abierta la vía contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006, caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo.
En virtud de ello, es oportuno para esta Alzada señalar que en fecha 20 de febrero de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conociendo en revisión, anuló la sentencia que dictó la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, el 30 de enero de 2007, disponiendo al efecto lo siguiente:
“(...) Esta Sala Constitucional en sentencia Nº 957 del 9 de mayo de 2006 (caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo), dejó sentando el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe, o bien esperar la respuesta expresa del recurso, o el silencio administrativo negativo, de conformidad con lo que dispone el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…omissis…)

Por otra parte, se observa que la decisión objeto de revisión se fundamentó en una sentencia de esta Sala Constitucional, del 16 de diciembre de 2004, (caso: María Dorila Canelón y otros), en el que se establecía que ‘(…) el acceso previo a la vía administrativa era opcional para el recurrente, pero que en caso de haberse utilizado dicha vía, era impretermitible su agotamiento antes de acudir a la vía contencioso administrativa’, la cual es de fecha anterior a la citada parcialmente ut supra, en la que se deja sentado el criterio relativo a que cuando se intenta un recurso administrativo, el recurrente, para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico.
Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”.

De la sentencia supra transcrita, se desprende que por una parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, abandona el criterio en cuanto a que el recurrente para poder incoar la demanda contencioso administrativa que corresponda, debe o bien esperar la respuesta expresa del recurso o el silencio administrativo negativo, sin que pueda obligársele a ejercer el recurso jerárquico, flexibilizando así la circunstancia del agotamiento de la vía administrativa, en el sentido que, si bien tal presupuesto es opcional, el administrado puede optar por acudir o no a la misma, no pudiendo exigírsele al recurrente que optó por irse a dicha vía, que agote en su totalidad los recursos administrativos ejercidos, y por otro lado, deja en claro que las causales de inadmisibilidad deben necesariamente estar legalmente establecidas, es decir, estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no puede declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley, en virtud al principio pro actione y antiformalista previsto en los artículos 26 y 257 constitucional. (Vid. Sentencia Nº 2009-487, del 1º de abril de 2009, dictada por esta Corte).
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, y en aras de garantizar a la parte accionante su derecho de acceso a la justicia y así poder garantizar de manera efectiva un verdadero Estado social de derecho, es por lo que, en el caso de marras, en aplicación a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de febrero de 2008, anteriormente transcrita, el hecho de haber interpuesto antes de la culminación del lapso de la decisión del recurso reconsideración, es decir, de forma anticipada, el recurso contencioso administrativo funcionarial, no configura una causal de inadmisibilidad a la interposición de la querella, máxime, cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 92 expresamente establece que “Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”. (Resaltado de esta Corte). Así se decide.
A los fines de ratificar lo anterior, esta Corte reitera que no era necesario agotar la vía administrativa para impugnar un acto administrativo derivado de una relación funcionarial, ante la vía contenciosa administrativa; (vid. Sentencia Nº 2008-1258 de fecha 9 de julio de 2008, dictada por esta Corte), pero en el caso in comento se indujo a error al recurrente al señalarle expresamente que podía interponer el recurso de reconsideración según consta en el folio diez (10) del expediente judicial, razón por la cual la parte actora agotó el recurso reconsideración (folios 16 al 17 del expediente) en virtud de la posibilidad que le dio el ente recurrido cuando lo destituyó de su cargo.
Por ello, a juicio de esta Alzada, el ciudadano Albert del Valle Deriz Vallenilla no puede padecer las consecuencias de los errores de la parte recurrida, y en tal sentido, esta Corte resalta, una vez más, que no era necesario la interposición de los recursos administrativos pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece de manera clara que la interposición del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial agota la vía administrativa.
Con base en las consideraciones precedentes, este Órgano Jurisdiccional considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue presentado en tiempo hábil, en virtud del error al cual se indujo al querellante, en la notificación del acto, en consecuencia, esta Corte debe declarar con lugar la apelación interpuesta en fecha 30 de julio de 2008, por el abogado Pedro Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente y en consecuencia, revoca el fallo dictado el 29 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Ahora bien, revocada como ha sido la sentencia apelada, y en virtud de que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial había sido declarado inadmisible en primera instancia, considera esta Corte que realizar un pronunciamiento con respecto al fondo del presente asunto implicaría el análisis de un cúmulo de pretensiones que no han sido revisadas en cuanto a su mérito por el a quo, razón por la cual, conforme al principio de la doble instancia que debe seguirse en todo proceso judicial, se ordena la remisión del expediente al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que éste proceda a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa como Órgano Jurisdiccional competente para conocer en primer grado de jurisdicción de las reclamaciones judiciales realizadas en materia funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 2263 del 20 de diciembre de 2000, caso: Yajaira Coromoto Sequera Gómez vs. Consejo Nacional Electoral). Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Pedro Rivas, actuando como apoderado judicial del ciudadano ALBERT DEL VALLE DERIZ VALLENILLA, contra la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- ORDENA al referido Juzgado, proceda a pronunciarse sobre el mérito de la presente causa.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2008-001553
En fecha ____________ (____) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria,