TSJ Regiones - Decisión

orden era contraria a sus deberes policiales, pues no existía autorización del Tribunal para movilizar los alcaloides dentro o fuera de la sede del BAI. (Folio 54 al 59 del expediente administrativo).
Sumado a lo anterior, esta Corte no puede dejar de observar el Oficio Nº 213 de fecha 20 de julio de 2004, suscrito por el Jefe de la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402, en la cual informó al Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Guárico en relación a la irregularidad presentada en dicha Base que “con respecto a la custodia cada grupo de guardia que recibía tenía conocimiento de la responsabilidad que asumía, ya que era del conocimiento de todos los funcionarios policiales que hacen vida en esta base y de la magnitud del dicho decomiso, la cantidad y la responsabilidad que pesaba sobre los mismos.”
De esta manera, y, como se ha señalado, fuera de los límites de la Ley no existe obediencia debida, y siendo la orden emitida a actor a todas luces ilegitima, el mismo debió alertar a la superioridad, (entendiendo en esta oportunidad el término “superioridad”, no el superior inmediato, en tanto que de él emanaba el ilegal pedido, sino al superior en la línea de mando) de la ilegal orden recibida, referida a movilizar la cantidad de 1994 kilogramos aproximadamente de cocaína que se encontraba en custodia en la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402, Valle de La Pascua, Estado Guárico al Parque de Armas de dicha sede, sin autorización previa del Tribunal Penal y sin la presencia del Ministerio Público, por cuanto tal orden era inversa a sus deberes. Y con tal actuación el actor no incurría en violación del órgano regular; por el contrario, se hubiera eximido de cometer la falta por la cual fue sancionado.
Así las cosas, de la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente expediente, se desprende claramente que el ciudadano Salvador Santaella Hernández, aceptó que recibió la orden clara y expresa por parte del Sub Comisario Roberto Camacho de movilizar la cantidad de 1994 kilogramos aproximadamente de cocaína, siendo de su conocimiento la irregularidad en el techo del depósito donde se encontraba custodia la mencionada droga, orden ésta que si bien fue clara y expresa, no menos cierto es que la misma fue contraria a los deberes inherentes a su cargo y no iba referida a las obligaciones que el funcionario tenía el deber de cumplir, por lo que, el incumplimiento de ésta se correspondía con la legalidad de la actuación del funcionario y no lo contrario, por tanto, tal actitud del recurrente lo hizo incurrir en una falta sancionable con la destitución del cargo que ostentaba en el organismo querellado.
Siendo ello así, en criterio de esta Alzada la conducta del ciudadano Salvador Santaella Hernández encuadra dentro del supuesto de hecho relacionado a la “falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo o actos lesivo al buen nombre de los intereses del órgano o ente de la administración pública”, consagrado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su conducta ante la orden dada por su superior jerárquico inmediato, implicó una actitud deshonesta frente a las funciones y al organismo al cual pertenece, en consecuencia se desecha la denuncia de falso supuesto alegada. Así se decide.

De la violación del debido proceso y al derecho a la defensa.-
Denunció el apoderado judicial del querellante que el “Auto de apertura, con el cual se inicia el procedimiento disciplinario, se califica la presunta actuación de [su] representado en franca violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto cualquier juicio contrario a esa presunción, antes de la decisión definitiva, constituirá entonces clara violación de tal garantía, y por consiguiente, violando su derecho a un debido proceso y a la defensa.”
Que antes del acta de fecha 8 de octubre de 2004, contentiva de los cargos formulados en su contra, “nunca le fueron notificadas […] [las] irregularidades, ni tuvo conocimiento de los indicios que lo comprometían, todo ello en franca violación de la presunción de inocencia y concretamente de derecho a la defensa.”
Que “en el caso subjudice, no se desprende del respectivo expediente disciplinario instruido a [su] patrocinado, la información que sobre la sustracción y ocultamiento de la droga éste omitió, uno de los hechos que le fuera imputado y que determinaron los cargos formulados y su destitución.” (Negrillas del original).
Por su parte, el sustituto de la Procuradora General de la República, sostuvo en su escrito de contestación de fecha 30 de mayo de 2005, que “[…] se desprende del expediente administrativo consignado en autos, que hubo un auto de apertura del procedimiento administrativo, por denuncia formulada contra el funcionario, se le notificaron los cargos y rindió declaración conociendo tales cargos y confesaros haberlos cometidos, le fue expedida copia del expediente cuando lo solicitó, tuvo oportunidad de promover pruebas y de controlar las promovidas por la administración [sic], se comprobaron los hechos por los cuales se le destituyó, hubo dictamen del órgano consultor, hubo decisión definitiva dictada por el órgano competente y notificada [al] querellante.”
Destacó que “En ninguna parte del referido auto de apertura se puede evidenciar que se haya prejuzgado de manera alguna sobre el fondo del asunto, resultando inexistente todo supuesto pronunciamiento en torno a la culpabilidad del querellante, por el contrario, se ordenó la notificación del inicio del procedimiento administrativo, su instrucción y demás garantías del querellante, por lo que jamás existió la pretendida violación a la presunción de inocencia […].”
Sobre el particular, esta Corte observa que la denuncia planteada por el recurrente se circunscribe a la violación al derecho a la defensa, en razón que “nunca le fueron notificadas […] [las] irregularidades, ni tuvo conocimiento de los indicios que lo comprometían”, asimismo sostuvo que no se evidencia del expediente disciplinario “la información que sobre la sustracción y ocultamiento de la droga éste [el funcionario investigado] omitió”, hecho el cual le fue determinado en la formulación de cargos y en el acto de destitución. (Negrillas del recurrente).
Al respecto, aprecia la Corte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]”.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:
“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” (Resaltado de la Corte).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente:
“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Resaltado de la Corte).

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).
En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.
Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.
Así las cosas, se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.
De este modo, esta Corte estima pertinente entrar a analizar si en el caso de marras se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases procedimentales del procedimiento administrativo, siendo que de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente disciplinario se desprende las siguientes documentales:
I) Auto de Apertura de fecha 31 de agosto de 2004, suscrito por el Director General de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se ordena la apertura de una averiguación administrativa al funcionario Salvador Santaella Hernández, “por encontrarse presuntamente incurso en la omisión de información acerca de la sustracción y ocultamiento de cierta cantidad de droga, producto del allanamiento practicado en la Finca Las Nubes, así como participar en la revisión y movilización de un lugar a otro de la droga que se encontraba en calidad de depósito en la sede de la mencionada Base”. (Folio 318).
II) Actas de fechas 1º de septiembre de 2004, mediante las cuales se designan a los funcionarios instructores del procedimiento disciplinario. (Folios 319 al 325).
III) Acta de fecha 9 de septiembre de 2004, mediante el cual la Inspectoría General de Servicios solicita al Departamento de Archivo los antecedentes disciplinarios del funcionario. (Folio 325).
IV) Acta de fecha 13 de septiembre de 2004, mediante el cual el Departamento de Archivo de la Inspectoría General de Servicios remite los antecedentes disciplinarios del funcionario. (Folio 331).
V) Constancia de recepción de fecha 20 de septiembre de 2004, mediante el cual el funcionario Salvador Santaella Hernández consigna ante la Dirección de Inspectoría General de Servicios arma de fuego, carnet y placa insignia, en virtud de la averiguación que adelante ese Despacho.
VI) Notificación de fecha 8 de octubre de 2004, mediante el cual se le informa al funcionario Salvador Santaella Hernández de la apertura del expediente administrativo de carácter disciplinario “por encontrarse presuntamente incurso en las faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública Serán causales de destitución: Artículo 86 numeral 6 (…).” (Folio 339).
VII) Comunicación de fecha 13 de octubre de 2004, suscrita por el ciudadano Salvador Santaella Hernández mediante la cual solicita la expedición de copias simples del expediente contentivo del procedimiento de destitución. (Folio 341).
VIII) Acta de fecha 18 de octubre de 2004, suscrita por el Inspector General de los Servicios, Jefe de la División de Inspecciones, Jefe de la División de Investigaciones y el ciudadano Salvador Santaella Hernández, mediante el cual se dejó constancia que se dio acceso al funcionario investigado a las actas que conforman el expediente administrativo, quedando oficialmente informado del contenido de las mismas. (Folio 342).
IX) Acta de entrega de fecha 18 de octubre de 2004, en la cual se dejó constancia que el ciudadano Salvador Santaella Hernández, recibió a su entera satisfacción las copias simples del expediente administrativo aperturado en su contra. (Folio 344).
X) Escrito de descargos presentado por el ciudadano Salvador Santaella Hernández, en fecha 25 de octubre de 2004. (Folios 346 al 354).
XI) Escrito de pruebas presentado por el mencionado funcionario en fecha 1º de noviembre de 2004. (Folios 357 al 361).
XII) Acta mediante el cual el funcionario instructor del procedimiento disciplinario providenció acerca de las pruebas promovidas por el funcionario investigado. (Folio 370).
XIII) Notificación de fecha 17 de noviembre de 2004, mediante el cual se informa al ciudadano Salvador Santaella Hernández que deberá comparecer ante la Inspectoría General de los Servicio, con el fin de que pueda tener acceso a las actas que conforman el expediente disciplinario. (Folio 387).
XIV) Acta de fecha 18 de noviembre de 2004, suscrita por el Inspector General de los Servicios, Jefe de la División de Inspecciones, Jefe de la División de Investigaciones y el ciudadano Salvador Santaella Hernández, mediante el cual se dejó constancia que se dio acceso al funcionario investigado a las actas que conforman el expediente administrativo, quedando oficialmente informado del contenido de las mismas. (Folio 388).
XV) Comunicación de fecha 18 de noviembre de 2004, suscrita por el ciudadano Salvador Santaella Hernández mediante la cual solicita la expedición de copias simples del expediente contentivo del procedimiento de destitución. (Folio 390).
XVI) Acta de entrega de fecha 19 de noviembre de 2004, en la cual se dejó constancia que el ciudadano Salvador Santaella Hernández, recibió a su entera satisfacción las copias simples del expediente administrativo aperturado en su contra. (Folio 391).
XVII) Hoja de Coordinación Nº 3881 de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante el cual el Inspector General de los Servicios solicita a la Consultoría Jurídica opinión jurídica sobre el expediente disciplinario instruido al funcionario Salvador Santaella Hernández. (Folio 404)
XVIII) Memorándum Nº CJ-1375-04 de fecha 20 de diciembre de 2004, mediante el cual la Consultoría Jurídica remite opinión jurídica sobre el expediente disciplinario instruido al funcionario Salvador Santaella Hernández. (Folios 405 al 418).
XIX) Acto Nº 0364 de fecha 23 de diciembre de 2004, suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual declara procedente la destitución del funcionario Salvador Santaella Hernández. (Folios 420 al 432).
De las actas transcritas, esta Corte constata en el caso de marras que el ciudadano Salvador Santaella Hernández participó en cada una de las fases del procedimiento administrativo que se llevó a cabo, toda vez que fue notificado del auto de apertura del mismo, tuvo la oportunidad de contestar a los hechos que le fueron imputados, a promover las pruebas necesarias para esclarecer los hechos y a presentar los alegatos y defensas que estimó pertinentes, por lo que se evidencia que ejerció plenamente su derecho constitucional a la defensa.
De igual manera, es oportuno acotar en cuanto a la denuncia formulada por el recurrente respecto a que “en el caso subjudice, no se desprende del respectivo expediente disciplinario instruido a [su] patrocinado, la información que sobre la sustracción y ocultamiento de la droga éste omitió, uno de los hechos que le fuera imputado y que determinaron los cargos formulados y su destitución”, que sí bien en el auto de formulación de cargos se le imputó al funcionario la omisión de información acerca de la sustracción de cierta cantidad de drogas, no menos cierto que en el acto de destitución se dejó establecido que la mencionada destitución tuvo lugar en razón de que “el funcionario investigado participó en la revisión y movilización de la droga que se encontraba en la B.A.I Nº 402 en calidad de depósito a la orden de un Tribual de esa misma jurisdicción”, hecho el cual constata este Órgano Jurisdiccional que incurrió el funcionario. (Folio 430 dele expediente administrativo).
Asimismo, a criterio de esta Corte mal podría sostener el querellante que hubo violación a su derecho a la defensa en virtud de que antes del acta de fecha 8 de octubre de 2004, contentiva de la notificación de los cargos formulados en su contra, “nunca le fueron notificadas […] [las] irregularidades, ni tuvo conocimiento de los indicios que lo comprometían”, siendo que del expediente administrativo se constata que una vez aperturado el procedimiento disciplinario el Organismo procedió a designar los funcionarios instructores del mismo, a solicitar los antecedentes disciplinarios del funcionario y a solicitar al funcionario su arma de fuego, carnet y placa asignada, siendo de su pleno conocimiento que se adelantaba una averiguación administrativa pues hizo entrega formal de sus instrumentos de trabajo según comprobante firmado por el funcionario en fecha 20 de septiembre de 2004. (Folio 335 del expediente administrativo).
En consecuencia, visto que se desprende de actas que la Administración dio fiel cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvaguardando los derechos e intereses del funcionario, al cual cabe destacar se le otorgó la cualidad de investigado, esta Corte determina que no hubo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Salvador Santaella Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 8.793.039, contra la el acto administrativo Nº CJ-0364-04 de fecha 23 de diciembre de 2004, emanada del Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mediante el cual se le destituyó del cargo de Inspector adscrito a la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua, Estado Guárico. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo de fecha 17 de septiembre de 2008, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano SALVADOR RADAMES SANTAELLA HERNÁNDEZ contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.)
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- ANULA el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de septiembre de 2008.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano SALVADOR RADAMES SANTAELLA HERNÁNDEZ contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.)
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2008-001803
ASV/f.

En fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________.

La Secretaria.

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001803
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 19 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 08-2513 de fecha 30 de octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Sarais Piña y Teresa Herrera, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.426 y 1.668 respectivamente, actuando en el carácter de apoderados judiciales del ciudadano SALVADOR RADAMES SANTAELLA HERNÁNDEZ titular de la cédula de identidad Nº 8.793.039, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (D.I.S.I.P.), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.)
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de enero de 2009, por el abogado Roberto Hung Cavalieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 62.741, en su carácter de delegatario de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 17 de septiembre de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 10 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentase el recurso de apelación ejercido, de conformidad con lo establecido en al artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 26 de enero de 2009, el abogado Roberto Hung Cavalieri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 62.741, actuando como delegatario de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de febrero de 2009, la abogada Teresa Herrera, ya identificada, presentó contestación a la apelación interpuesta.
En fecha 12 de febrero de 2009, comenzó el lapso de 5 días de despacho para la promoción de las pruebas, lapso éste que venció el día 25 del mismo mes y año.
En fecha 3 de marzo de 2009, se fijó para el día 21 de abril de 2010 la oportunidad del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 21 de abril de 2010, en la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se declaró desierto el acto en cuestión, en virtud de la incomparecencia de las partes llamadas a intervenir.
En fecha 22 de abril de 2010, se dijo “vistos”.
En fecha 26 de abril de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Las abogadas de Sarais Piña y Teresa Herrera, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Salvador Santaella, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestaron que “[su] representado, funcionario con más de catorce (14) años de servicio en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, en lo adelante DISIP, y adscrito a la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua (en lo sucesivo BAI), de reconocida trayectoria que le ha valido las distinciones y felicitaciones de sus superiores, destacándose entre estas, la última recibida en fecha 18 de junio de 2004, con ocasión de su participación en el procedimiento adelantado por la DISIP, en fecha 10 de junio de 2004, en la finca Las Nubes, ubicada en la Parroquia Espino, Municipio Infante del Estado Guárico, diligencia policial que permitió la incautación de Dos Mil Cincuenta y Cinco Kgms [sic] (2.055 Kg. Peso Bruto) de presunta droga denominada Cocaína, tal como se lee en el Memorando que le fuera dirigido por el Sub Comisario Roberto Antonio Camacho, Jefe (E) de la BAI; siendo dicha actuación, de esta forma reconocida, la causa de su destitución y objeto del presente recurso contencioso administrativo de anulación.”
Que “[…] que en fecha 10 de junio de 2004, [su] mandante es designado por su superior inmediato, Sub Comisario Roberto Camacho, para llevar a cabo, conjuntamente, con otros funcionarios Orden de Allanamiento en la Finca denominada ‘Tierra Santa’, trasladándose posteriormente a la Finca Las Nubes a objeto de verificar información suministrada en la primera de las nombradas, encontrando una gran cantidad de presunta droga. En tal virtud, se procedió a llamar a la BAI solicitando al funcionario de la Sala de Información, notificar al Fiscal del Ministerio Público de guardia sobre los hechos ocurridos, quien al apersonarse al lugar, en presencia de testigos, procedió a tomarle peso a los envoltorios, resultando un aproximado de 1.994 kilogramos de presunta droga, el cual fue plenamente detallado en Acta manuscrita elaborada en el lugar de los hechos. Posteriormente, por instrucciones del Fiscal del Ministerio Público, fue trasladada dicha presunta droga a la sede de la BAI, todo lo cual se lee en Acta Policial de fecha 11 de junio de 2004, levantada por el Sub Comisario Roberto Camacho, cursando, igualmente, al expediente instruido a [su] poderdante, dicha Acta Manuscrita, suscrita por todos los funcionarios que participaron en la actuación.”
Que “En fecha 17 de julio de 2004, en virtud de información suministrada por el funcionario Auxiliar de Mantenimiento en la BAI sobre signos de violencia en el aire acondicionado y en el techo del Depósito en el cual se encontraba la droga incautada, fue designado [su] mandante por el Inspector Jefe William Ramírez para que, conjuntamente con otros funcionarios, realizara un chequeo a los bultos de la droga. Efectuado este último, el Inspector Jefe se percató de la diferencia de los envoltorios de algunas panelas, constatando que se trataba de papelón y al continuar y concluir la revisión detectó 100 panelas de papelón y madera las cuales estaban distribuidas en diferentes sacos, procediendo de inmediato a informar al Sub/Comisario Roberto Camacho, quien ordenó trasladar todo el material desde el depósito donde se encontraba, al Parque de Armas de la BAI para mayor seguridad.”
Adujo que “Con data 31 de agosto de 2004, el Director General ordenó la apertura de una averiguación administrativa a [su] mandante ‘...por encontrarse presuntamente incurso en la omisión de información acerca de la sustracción y ocultamiento de cierta cantidad de droga, producto del allanamiento practicado en la Finca Las Nubes, así como participar en la revisión y movilización de un lugar a otro de la droga que se encontraba en calidad de depósito en la sede de la mencionada Base, adoptando de esta manera una conducta contraria a la que debe observar un funcionario de este Organismo de Seguridad de Estado...’.”
Indicó que “Concluido el procedimiento disciplinario en fecha 30 de diciembre de 2004, [su] mandante recibió el Memorando N° 2080 fechado 29 de diciembre de 20O4, mediante el cual la Directora de Personal de la DISIP le notifica que por instrucciones del Director General ha sido DESTITUIDO, según Acto Administrativo N° 0364-04 de fecha 23 de1 diciembre de 2004, al demostrarse la comisión de faltas contenidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a Falta de Probidad.., acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 numeral II eiusdem,[…]” (Mayúsculas del Original).

Del falso supuesto.-
Manifestó que “[…] que ni en el acto administrativo bajo análisis, ni en el expediente contentivo del procedimiento disciplinario seguido a [su] poderdante, se precisan o se evidencian los hechos o elementos probatorios de los cuales derivan las actuaciones imputadas a [su] representado y que determinaron los cargos formulados y su destitución del cargo que desempeñaba en el ente querellado, con lo cual dicho acto administrativo se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, lo que determina su nulidad.”
Que “[…] en lo que respecta al primer cargo formulado a [su] poderdante, relacionado con ‘la omisión de información que acerca de la sustracción y ocultamiento de cierta cantidad de droga, producto del allanamiento practicado en la Finca Las Nubes...’, nada se dice ni se precisa en dicha documentación en relación a ‘la aludida información’ omitida por [su] representado, surgiendo obligatoriamente la interrogante ¿Cuál es el contenido de la información que poseía [su] representado sobre la sustracción y ocultamiento de la droga que no suministró a sus superiores?.” (Negrillas del querellante).
Esgrimió que “¿Es la participación en la revisión y movilización de un lugar a otro de la droga, el hecho imputado, el objeto del cargo formulado, o lo es la realización de dicha actividad ‘sin la debida autorización del Tribunal respectivo ni tener conocimiento la superioridad de tal actividad’, o como se lee en el acto administrativo impugnado, el que se haya llevado a cabo un procedimiento inconsulto de movilización de la droga?” (Negrillas del original).
Que “[…] la autorización del Tribunal respectivo y el poner a la superioridad en conocimiento de la actividad ordenada no es posible imputarlo a [su] patrocinado, al escapar de sus competencias, habida cuenta que como se lee y se evidencia de las actas procesales su participación en la mencionada actividad fue en cumplimiento de la orden impartida por sus superiores, tal como se lee en el acto administrativo bajo análisis al narrarse que: ‘. . .Mediante Oficio N° 377 de fecha 15111/04 suscrito por el Comisario Lexdie Ujueta, Jefe de la BAI N°402’[…] ‘se deja constancia que en el libro de novedades aparece reflejado el traslado de la presunta droga desde el depósito hasta el Parque de armamento de esta sede, el día 17 de julio de 2004, por ordenes del Sub Comisario Roberto Camacho, quien se encontraba encargado de la Jefatura de esta Base.’”.(Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
Que “Aunado a lo anterior, […] cursa al expediente contentivo del procedimiento seguido a [su] representado, Acta Policial de fecha 17 de julio de 2004, en la cual el Inspector Jefe William Ramírez deja expresa constancia de que ese mismo día cumpliendo ordenes [sic] del Sub/Comisario Roberto Camacho, Jefe Encargado de la Base de Apoyo de Inteligencia, procedió, en compañía de los funcionarios que menciona en dicha Acta, entre los cuales destaca [su] mandante, a chequear los bultos contentivos de la droga, percatándose de la sustitución, […]” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo “Cursa al referido expediente comunicación fechada 17 de julio de 2004, suscrita por el Jefe Encargado de la Base de Apoyo de Inteligencia N° 402, Sub/Comisario Roberto Camacho y dirigida a la Subdelegación del CICPC Valle de la Pascua, en la cual dicho funcionario expresa que ante información suministrada por un obrero sobre irregularidades en el área anexa al depósito de evidencias, giró instrucciones para el chequeo de la droga al Inspector Jefe William Ramírez, para que convocara a todo el personal tanto el de guardia como el libre, a fin de practicar una revisión minuciosa, expresando, finalmente, haber ordenado la colocación de la droga en el Parque de Armamento de la Base, bajo su custodia directa.” (Destacado del escrito recursivo).
Indicó que “[…] entonces, sí el Jefe Encargado de la Base fue quién ordenó la movilización de la droga ¿Cuál fue el procedimiento inconsulto en el que participó [su] patrocinado? Por otra parte, es de destacar que mal podía [su] mandante desobedecer la orden impartida, previendo o adivinando o bajo el supuesto que sus superiores no hubieren, solicitado la respectiva autorización al Tribunal o estuvieren actuando en forma inconsulta o, más aún, presumiendo que la orden impartida no se encontraba enmarcada dentro del principio de legalidad, ello dada la gravedad del procedimiento efectuado.”
Que “[…] en el acto administrativo objeto de impugnación, se lee una segunda parte intitulada ‘ACTAS PROCEDIMENTALES’, relativa a las etapas del procedimiento administrativo instruido a [su] mandante: Auto de Apertura, Notificación, Formulación de Cargos, Escrito de Descargo, sin que del texto de las mismas se desprendan los hechos en las cuales estaría presuntamente incurso [su] mandante y que determinaron los cargos formulados y su destitución.” (Negrillas y mayúscula del original).
Que “En ninguna de las actas que conforman el expediente instruido a [su] poderdante, se refiere o se hace mención […] Al contenido de la información que en relación a la sustracción y ocultamiento de la droga fuera conocida por [su] representado y que éste omitió o se reservó […] Al conocimiento por parte de [su] representado, en relación a las instrucciones impartidas para participar en la revisión y movilización de la droga, sin contar con la autorización del Tribunal y sin consultar dicha actuación a la superioridad, lo que constituye el hecho imputado.”
Que “Se desprenden de las referidas Actas, los elementos requeridos para encuadrar su conducta dentro de la causal de actos lesivos al buen nombre o a los intereses del organismo, dos causales perfectamente diferenciadas […]”
Manifestó que “No es posible subsumir dentro de la causal de falta de probidad, la cual se traduce en todo acto carente de honradez, integridad y rectitud, la actuación de[su] poderdante con ocasión del cumplimiento de la orden impartida, para la cual resultó luego no se había obtenido la debida autorización y según se lee en el acto administrativo no había sido participada a la superioridad, habida cuenta que tales pasos previos no estaban dentro del ámbito de sus competencias y no tenía por qué suponer que los mismos no se habían cumplido, tomando en consideración como se lee en el acto administrativo objeto de impugnación, la importancia del caso que se estaba manejando en la BAI.”
Indicó que se señala “[…] en el acto administrativo para fundamentar la presunta falta de probidad que se le imputa a [su] representado que éste ‘ha debido inobservar la orden impartida por su superior jerárquico y manifestar disconformidad con la orden ilícita […]’” pero que no obstante, “en Acta de fecha 8 de octubre de 2004, levantada para dejar constancia de la notificación de los cargos que le fueron formulados, se lee ‘así como contraviniendo lo establecido en el artículo 33, numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no cumplir con las ordenes que debía ejecutar relacionadas con la droga incautada’ […].”(Destacado del escrito).
Por lo anterior, el accionante argumenta “¿Cuál debió ser la actuación de [su] representado, acatar las ordenes [sic] impartidas, pues no tenía por que [sic] tener duda en un caso de tanta importancia o como el de marras, de la actuación de sus superiores, o desobedecer dichas ordenes [sic] o incurrir en insubordinación ante la posibilidad de que se tratara de un procedimiento inconsulto por parte de sus superiores”
Que “En lo que respecta a la causal de acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública destaca: […] dicha causal comprende dos ilícitos disciplinarios, por lo que cabe preguntarse en el presente caso ¿En cuál de los dos ilícitos coloca el ente querellado, a [su] patrocinado, esto es, si la causal imputada es el acto lesivo al buen nombre del organismo o es el acto lesivo a los intereses del organismo?.” (Negrillas del original).
Que “El acto lesivo al buen nombre del organismo presupone un acto intencional del funcionario, destinado a perjudicar lo que se considera el buen nombre, la fama, el prestigio, la imagen que tiene el ente público en la colectividad.” (Negrillas del querellante).
Que “Trasladada esta concepción a la actuación de [su] representado, esto es, ‘su participación en la revisión y traslado de la droga en cumplimiento de las instrucciones impartidas’, se evidencia que ésta no conforma, en modo alguno, el acto intencional de su parte, elemento que exige la causal para su imputación al funcionario.” (Destacado del escrito recursivo).
Indicó que “en cuanto al acto lesivo a los intereses del organismo […] para su determinación como causal de destitución […] la única forma de apreciarlo, es por el daño o perturbación que ese contenido económico ha sufrido como consecuencia del acto lesivo.”
Que “en el caso de marras, los dos supuestos imputados a [su] mandante […], lo son bajo el argumento de que resulta un hecho notorio, según noticias publicadas en diversos medios impresos de circulación nacional, la sustitución en la sede de la Base de Apoyo de Inteligencia N° 402 de las panelas de presunta cocaína por papelón y madera y de lo cual se desprende el agravio al buen nombre de la Institución.” (Mayúsculas del original).
Que “En tal virtud […] no se evidencia mención alguna a daños causados a los derechos de contenido material de la Institución, siendo forzoso concluir que la imputación efectuada a nuestro patrocinado en cuanto al acto lesivo a los intereses del organismo tampoco es procedente.”
Esgrimió que “[…] es la participación de [su] mandante, como funcionario adscrito a la Base de Apoyo de Inteligencia N° 402, en las actuaciones que le fueron encomendadas por sus superiores, no emerge relación de causalidad alguna entre sus actuaciones subordinadas, en cumplimiento a las ordenes [sic] impartidas y la solicitud de autorización y participación a la superioridad o el procedimiento inconsulto de movilización de la droga, así como tampoco lo improbo de sus actuaciones y menos aún que éstas conformen o constituyan ‘per se’ un acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo, causales estas en las cuales fueron subsumidas sus actuaciones y que determinaron su destitución.”
De la violación del principio debido proceso y derecho a la defensa.-
Que el “Auto de apertura, con el cual se inicia el procedimiento disciplinario, se califica la presunta actuación de [su] representado en franca violación del principio de presunción de inocencia, por cuanto cualquier juicio contrario a esa presunción, antes de la decisión definitiva, constituirá entonces clara violación de tal garantía, y por consiguiente, violando su derecho a un debido proceso y a la defensa.”
Que antes del acta de fecha 8 de octubre de 2004, contentiva de los cargos formulados en su contra, “nunca le fueron notificadas […] [las] irregularidades, ni tuvo conocimiento de los indicios que lo comprometían, todo ello en franca violación de la presunción de inocencia y concretamente de derecho a la defensa.”
Que “en el caso subjudice, no se desprende del respectivo expediente disciplinario instruido a [su] patrocinado, la información que sobre la sustracción y ocultamiento de la droga éste omitió, uno de los hechos que le fuera imputado y que determinaron los cargos formulados y su destitución.” (Negrillas del original).
Con base en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solicitaron la nulidad del acto administrativo Nº 0364-04 de fecha 23 de diciembre de 2004, dictado por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, contentivo de la destitución impuesta al ciudadano Salvador Santaella Hernández, y la reincorporación al cargo que desempeñaba o a uno de igual jerarquía y remuneración de los sueldos dejados de percibir desde el momento que fue retirado del cargo hasta su efectiva reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó destituir al recurrente del cargo de carrera que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida lo afecta.
El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…Omissis…)
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
Ahora bien, este a quo observa que en el expediente judicial en el folio sesenta y cuatro (64) riela el auto de apertura de fecha 31 de agosto de 2004, firmado por el Director General Miguel Eduardo Rodríguez Torres, se lee ‘… Apertura que ordeno de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y según lo dispuesto en las formalidades previstas en los Artículos 48 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y demás normas aplicables…’.
Para la instrucción de la averiguación administrativa se designo [sic] al Inspector General de la Disip, para la practica [sic] de todas las actuaciones que fueren necesarias, inclusive declarar actuaciones de carácter confidencial con apego a la ley, subcomisionando a funcionarios de menor jerarquía o de otras dependencias.
En tal sentido es importante para [ese] Tribunal señalar cual [sic] es el procedimiento administrativo disciplinario legal aplicable a los funcionarios de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, por lo que es preciso recordar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11-07-2001:
(…Omissis…)
En este orden de ideas y en consideración a que en el año dos mil dos (2002), fue promulgada la Ley del Estatuto de la Función Pública que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones nacionales, estatales y municipales, Ley que es aplicable por igual a los funcionarios de la DISIP.
Siendo esto así, lo conducente para que proceda la destitución de un funcionario adscrito a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, es aplicar el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
(…Omissis…)
Del artículo referido se infiere que el órgano competente para solicitar la apertura del procedimiento de destitución es el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad y en el caso bajo análisis correspondía al Jefe de la Base de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua, quien debió haber oficiado a la Dirección de Personal de la DISIP solicitando la apertura del procedimiento de destitución en contra del funcionario Salvador Radames Santaella Hernández.
En consecuencia siendo la competencia el primer elemento de los requisitos esenciales de validez de los actos administrativos, es por ello la importancia que tiene el vicio o irregularidad en la capacidad para actuar válidamente en derecho, siendo de impretermitible cumplimiento los principios relativos a la competencia, la incompetencia en tal virtud consiste en la falta de un poder jurídico previo para que una determinada autoridad administrativa, legalmente pueda dictar un acto administrativo valido [sic] .
(…Omissis…)
Del análisis ut supra realizado se desprende que quien dictó el Acto de Apertura del expediente administrativo es el ciudadano: Miguel Rodríguez Torres, en su carácter de Director General Sectorial de Inteligencia y Prevención (DISIP), quien carece de competencia conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Con relación a la falta de probidad, la doctrina jurisprudencial ha señalado, que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de animo [sic] , integridad y honradez en el obrar, así como el cumplimiento de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo; de manera que la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, en virtud que la bondad, rectitud, integridad, honradez en el obrar y la ética, difícilmente es igual para unos y para otros.
En el presente caso se le imputa al querellante la falta de probidad ‘ por participar sin la debida autorización legal en la revisión y movilización de un lugar a otro de cierta cantidad de droga que se encontraba depositada a la orden de un Tribunal de Control en una de las Sedes de Base de Apoyo de este Despacho.’
Al respecto se observa en el folio cuatrocientos catorce (414) del expediente administrativo, cursa opinión del Consultor Jurídico del organismo querellado, quien al señalar las causales que dieron origen a la destitución del accionante [sic] , sólo se limito a citar jurisprudencia y normas de contenido generales, relativa a la falta de probidad y el agravio al buen nombre de la institución, entre otras, sin precisar en ningún momento como [sic] estaban probados los hechos que comprometían la responsabilidad disciplinaria del ciudadano Salvador Radares Santaella Hernández. Así se decide.
Pues es claro e inequívoco que el querellante actuó por órdenes del Jefe de la Base de Inteligencia, para proteger y poner a buen resguardo las cantidades de presuntas sustancias alcaloides, lo cual se evidencia de la declaración rendida por el ciudadano Roberto Camacho que cursa en el expediente administrativo. Siendo el organismo de inteligencia un cuerpo estructurado jerárquicamente, el superior ordena y los subalternos se dedican a cumplir las órdenes, siempre que dichas órdenes no contraríen la Constitución y Leyes de la República. Así se decide.
Por otra parte, no consta en autos, tanto en el expediente administrativo como en el judicial que al ciudadano Roberto Camacho Monsanto, Jefe de la Brigada de Apoyo de Inteligencia Nº 42, quien ordeno [sic] el resguardo y movilización de la presunta droga hasta el Parque de Armas de dicha sede, en presencia del Fiscal del Ministerio Público, (ver folios 64, 65, 66, 67), se le haya abierto expediente administrativo alguno, lo que denota una discriminación con respecto al resto de los funcionarios sancionados disciplinariamente.
Declarada la Nulidad absoluta del acto administrativo recurrido considera este a quo que se hace inoficioso seguir conociendo de cualquier otro vicio denunciado en la presente querella y así se decide.

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de 26 de enero de 2009, el abogado Roberto Hung, actuando en su carácter delegatario de la Procuradora General de la República, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida, con base en las siguientes consideraciones:
Manifestó que “La sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto cuando parte de la premisa errónea cuando declara la nulidad absoluta del acto de destitución del querellante, por incompetencia manifiesta, al haber sido ordenada la apertura del expediente por el Director General de la DISIP, a quien no considera el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad, conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Indicó que “Debe partirse de la premisa de que el artículo 67 del reglamento Interno de Administración de Personal de la DISIP, atribuye a la Inspectoría General de los Servicios la competencia para instruir los expedientes administrativos, por lo que en la estructura organizativa de la DISIP es la Inspectoría General la que instruye los expedientes administrativos o disciplinarios y le compete al Director General girar la orden de apertura del respectivo expediente disciplinario.”
Que “el hecho de que el Director General ordene la apertura de un expediente administrativos [sic] no constituye una violación del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni puede jamás generar la nulidad de un procedimiento administrativo por incompetencia manifiesta, pues, se insiste el acto final fue dictado por el funcionario competente y el procedimiento lo inició la máxima autoridad dentro de la institución.”
Manifestó que “El hecho de que exista un auto de apertura por parte del Director es propio de una institución jerarquizada y disciplinada como la DISIP, donde la máxima autoridad fue la que dictó el acto definitivo y el acto de apertura, por lo que mal podría hablarse de incompetencia manifiesta como causal de nulidad absoluta en los términos aludidos en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos , pues en tal caso sería relativa y no conduciría a la nulidad de todo el procedimiento pues el acto final estuvo válidamente dictado.”
Adujo que “La sentencia apelada incurre en el vicio de falso supuesto, cuando evidencia que hubo sustracción de la droga incautada, que el querellante estaba en custodio o guardia de esa droga y que actuó por órdenes de su superior para el traslado de la droga, por lo estaba excusando de responsabilidad, aunado al hecho de que no constaba en autos la apertura de una averiguación disciplinaria contra el referido superior jerárquico.”
Que “debe identificarse que la responsabilidad disciplinaria es personal, por lo que no es cierto que por el hecho de que al jefe de la brigada no conste que se le haya abierto un procedimiento administrativo el mismo no conduzca a la responsabilidad del querellante”
Indicó que “Es evidente que el querellante no puede excusarse en órdenes ilegales para mover una droga incautada, cuando la misma fue sustraída encontrándose precisamente de guardia, lo que conduce evidentemente [a] su responsabilidad.” (Corchetes de esta Corte).
Adujo que “Incurre igualmente en el vicio de falso supuesto cuando aduce el fallo apelado que no hay pruebas de los hechos incriminados, ya que es un hecho notorio por los reiterados y abundantes recortes de periódicos y manejo mediático de la sustracción de 100 panelas de cocaína por cien panelas de papelon [sic] , produciéndose una conmoción en la DISIP y en perjuicio a la moral y ético en la institución” y que “resulta evidente la responsabilidad del querellante en la sustracción de 100 panelas de cocaína que estaban a su resguardo, pues éste se encontraba en rol de guardia para el momento en que se produjo la sustracción.”
Solicitó que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo y que al entrar al fondo del asunto sea declarada sin lugar la querella.

IV
CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de febrero de 2009, la abogada Teresa Herrera, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Salvador Santaella Hernández, consignó escrito mediante el cual contestó a la formalización de la apelación interpuesta, argumentando lo siguiente:
Indicó que “[…] tal como lo deja establecido el Sentenciador de la parte recurrida y se desprende del numeral 1 del citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el funcionario competente para solicitar la apertura de las averiguaciones disciplinarias, es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, en el presente caso, el Jefe de la Base de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua.”
Que “[…] en el presente caso, quién dictó el Acto de Apertura del procedimiento administrativo es contra de [su] representado fue el Director General del ente querellado, por consiguiente carece de competencia a la luz de la citada disposición.”
Arguyó que “[…] se lee en la sentencia recurrida que en la opinión del Consultor Jurídico del ente querellado y que sirvió de base para la emisión del acto administrativo contentivo de la destitución de [su] mandante, solo se citan jurisprudencias y normas de contenido generales relativas a la falta de probidad y el agravio del buen nombre de la Institución sin precisar en ningún momento cómo estaban probados los hechos que comprometían la responsabilidad disciplinaria de [su] representado.”
Manifestó que “Contrariamente a lo alegado por el apoderado judicial del ente querellado, el Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención no es el instrumento legal aplicable para los procedimientos disciplinarios a seguir para la aplicación de sanciones a los funcionarios del ente querellado.”
Que en “los reiterados y abundantes [sic] recortes de periódicos [sic] relacionados con la sustracción de la droga, contrariamente a lo alegado por el apoderado judicial del ente querellado, en modo alguno constituyen prueba de que en la misma hubiere participado [su] representado y, menos aún, su responsabilidad en dicha sustracción.”
Solicitó ante esta Corte que se declare sin lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia ratifique la sentencia apelada.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dado que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., señaló que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales” y, visto que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo según lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de septiembre de 2008. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte advierte que el sustituto de la Procuradora General de la República, señaló en su escrito de apelación que el A quo al dictar el fallo de fecha 17 de septiembre de 2008 incurrió en el vicio de falso supuesto “cuando declara la nulidad absoluta del acto de destitución del querellante, por incompetencia manifiesta, al haber sido ordenada la apertura del expediente por el Director General de la DISIP, a quien no considera el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad, conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Indicó que “Debe partirse de la premisa de que el artículo 67 del Reglamento Interno de Administración de Personal de la DISIP, atribuye a la Inspectoría General de los Servicios la competencia para instruir los expedientes administrativos, por lo que en la estructura organizativa de la DISIP es la Inspectoría General la que instruye los expedientes administrativos o disciplinarios y le compete al Director General girar la orden de apertura del respectivo expediente disciplinario.”
En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), manifestó que la suposición falsa de la sentencia se presenta como:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

Por su parte, esta Corte Segunda ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez Vs. Ministerio Finanzas, entre otras).
Determinado el alcance del vicio de suposición falsa, esta Corte observa que la denuncia planteada por la representación de la parte apelante se circunscribe en la presunta incompetencia declarada por el A quo del funcionario que dictó el auto de apertura del procedimiento de destitución instaurado contra el funcionario Salvador Santaella Hernández.
Al respecto, esta Corte considera pertinente destacar que el Tribunal de la Causa, en el referido fallo, declaró procedente el citado alegato, sobre la base de que “[...] se infiere que el órgano competente para solicitar la apertura del procedimiento de destitución es el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad y en el caso bajo análisis correspondía al Jefe de la Base de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua, quien debió haber oficiado a la Dirección de Personal de la DISIP solicitando la apertura del procedimiento de destitución en contra del funcionario Salvador Radames Santaella Hernández.”
En este sentido, esta Corte considera pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia, en tal sentido tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte).

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.
Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).
Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.
Circunscribiéndonos al caso de marras, esta Alzada observa que riela al folio trescientos dieciocho (318) del expediente administrativo, el auto de apertura de averiguación administrativa al funcionario Inspector Santaella Hernández Salazar Salvador, suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) en fecha 31 de agosto de 2004.
Ello así, pasa esta Alzada a analizar el vicio alegado, a la luz de los criterios arriba indicados, y en tal sentido observa lo siguiente:
El Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención de fecha 10 de junio de 1983, establece en su artículo 67 lo siguiente: “La Inspectoría General de los Servicios abrirá averiguación sumaria de carácter disciplinario cada vez que tenga conocimiento de la comisión de alguna falta que amerite sanción mayor a la establecida en el artículo 64 o que no haya sido sancionada debidamente. El Inspector General de los Servicios obra por Delegación del Director General Sectorial y podrá, a su vez, delegar su labor en funcionarios subalternos. El funcionario investigador deberá tener, cuando menos, igual rango que el funcionario investigado”.
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, reimpresa por error material en fecha 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522), establece en su artículo 89, numeral 2, que “…La Oficina de Recursos Humanos instruirá el respectivo expediente -en virtud del procedimiento de destitución instaurado- y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso…”.
En el presente caso, se evidencia que el Tribunal de la Causa sostuvo que el Director General Sectorial de Inteligencia y Prevención (DISIP), carecía de competencia conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo resulta imperioso para esta Alzada señalar que la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) como órgano policial tiene una función y estructura especial determinada por su Reglamento, consagrándose en el mismo, una División especializada para instruir los procedimientos sancionatorios a los funcionarios de la DISIP como lo es la Inspectoría General de los Servicios, por delegación del Director General Sectorial.
En este orden, resulta necesario para esta Corte indicar que respecto al Reglamento Interno para la Administración del Personal de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01784, de fecha 18-11-03, Expediente Nº 2000-0798, en el caso José Manuel Castillo Verde, estableció:
“1. Con respecto a la incompetencia del Director General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) para dictar el acto administrativo que ordenó la destitución del recurrente, se observa:
El Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención de la DISIP, dispone en su articulado lo siguiente:
...Artículo 64: Los Superiores podrán imponer las sanciones previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 63 del presente Reglamento y medida de arresto hasta por tres (3) días y recomendar al Director General Sectorial la imposición de aquellas previstas en los numerales 4º y 5º cuando la gravedad del hecho lo amerite.
...omissis...
Artículo 69: El sumario disciplinario abierto por la Inspectoría General de los Servicios deberá concluirse dentro del plazo de treinta (30) días a partir de la noticia del hecho. El indiciado tendrá acceso a los recaudos con diez (10) días de antelación a la remisión de las actuaciones al Director General Sectorial, a los fines de hacer exposición por escrito por sí o mediante la ayuda de algún funcionario perteneciente a los Servicios de Inteligencia y Prevención tendientes a su defensa.
...omissis...
Artículo 71: El Director General Sectorial, resolverá dentro del plazo de setenta y dos (72) horas después de recibir el expediente, con vista a las actuaciones instruidas o seguirá el procedimiento pautado en el artículo siguiente.
...omissis...
Artículo 73: Los lapsos para ejercer el recurso de apelación según el caso, se regirán por el artículo 31 de este Reglamento...’. (Resaltado por la Sala)
Según se ha citado, le corresponde al Director General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), una vez concluida la investigación disciplinaria por la Inspectoría General de los Servicios, tomar la respectiva decisión con relación a dicho procedimiento disciplinario, (…)”.
De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Inspectoría General, conforme al Reglamento de la Disip, tiene su competencia para sustanciar los expedientes disciplinarios, así como la del Director General para ordenar la apertura de los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios que hacen vida en ese organismo de seguridad del Estado, así como imponer la sanción disciplinaria de destitución.
De allí, que concluye este Órgano jurisdiccional que el Director General de la DISIP, actuando como máxima autoridad de esa Institución, tiene como función primordial la defensa de la seguridad del Estado y el mantenimiento de sus Instituciones democráticas, y tiene competencia plena para ordenar la sustanciación de cualquier averiguación disciplinaria y será la Inspectoría General de los Servicios, la dependencia competente para sustanciar la misma, ya que la competencia de ésta última le está atribuida legalmente por un acto jurídicamente válido. Así se decide.
Aunado a lo anterior, siguiendo los lineamiento del aforismo del derecho el cual determina que “quien puede lo más puede lo menos”, la Inspectoría General de los Servicios tiene la facultad de realizar las actuaciones ajustadas a la ley que considere conveniente para el buen funcionamiento del organismo, por lo cual, esta Corte reitera que no es causal de nulidad del procedimiento administrativo que el “acta de apertura” haya sido dictado por la máxima autoridad del Organismo querellado, en virtud que no se violentó ningún tipo de derecho por parte de la administración. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-1909 de fecha 11 de noviembre de 2009, caso: José Gabriel Camuzzo Álvarez contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)).
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte no comparte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia en relación a que “(…) el órgano competente para solicitar la apertura del procedimiento de destitución es el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad y en el caso bajo análisis correspondía al Jefe de la Base de Inteligencia Nº 402 de Valle de la Pascua, quien debió haber oficiado a la Dirección de Personal de la DISIP solicitando la apertura del procedimiento de destitución en contra del funcionario Salvador Radames Santaella Hernández (…)” y que, “Del análisis ut supra realizado se desprende que quien dictó el Acto de Apertura del expediente administrativo es el ciudadano: Miguel Rodríguez Torres, en su carácter de Director General Sectorial de Inteligencia y Prevención (DISIP), quien carece de competencia conforme a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, por ende, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar con lugar la apelación interpuesta por el sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de septiembre de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, en consecuencia, se REVOCA la sentencia apelada. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo apelado, esta Corte entra a conocer del recurso interpuesto de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. A tal efecto observa:
El recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se ejerce contra el acto administrativo Nº 0364-04 de fecha 23 de diciembre de 2004, mediante el cual el Director General Sectorial de los Servicios de Inteligencia (DISIP), destituyó al funcionario Inspector Salvador Radames Santaella Hernández, por encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Del falso supuesto.-
Manifestó el apoderado judicial del querellante que “[…] que ni en el acto administrativo bajo análisis, ni en el expediente contentivo del procedimiento disciplinario seguido a [su] poderdante, se precisan o se evidencian los hechos o elementos probatorios de los cuales derivan las actuaciones imputadas a [su] representado y que determinaron los cargos formulados y su destitución del cargo que desempeñaba en el ente querellado, con lo cual dicho acto administrativo se encuentra afectado del vicio de falso supuesto, lo que determina su nulidad.”
Que “[…] en lo que respecta al primer cargo formulado a [su] poderdante, relacionado con ‘la omisión de información que acerca de la sustracción y ocultamiento de cierta cantidad de droga, producto del allanamiento practicado en la Finca Las Nubes...’, nada se dice ni se precisa en dicha documentación en relación a ‘la aludida información’ omitida por [su] representado, surgiendo obligatoriamente la interrogante ¿Cuál es el contenido de la información que poseía [su] representado sobre la sustracción y ocultamiento de la droga que no suministró a sus superiores?.” (Negrillas del original).
Esgrimió que “¿Es la participación en la revisión y movilización de un lugar a otro de la droga, el hecho imputado, el objeto del cargo formulado, o lo es la realización de dicha actividad ‘sin la debida autorización del Tribunal respectivo ni tener conocimiento la superioridad de tal actividad’, o como se lee en el acto administrativo impugnado, el que se haya llevado a cabo un procedimiento inconsulto de movilización de la droga?” (Negrillas del recurrente).
Que “[…] la autorización del Tribunal respectivo y el poner a la superioridad en conocimiento de la actividad ordenada no es posible imputarlo a [su] patrocinado, al escapar de sus competencias, habida cuenta que como se lee y se evidencia de las actas procesales su participación en la mencionada actividad fue en cumplimiento de la orden impartida por sus superiores, tal como se lee en el acto administrativo bajo análisis al narrarse que: ‘. . .Mediante Oficio N° 377 de fecha 15111/04 suscrito por el Comisario Lexdie Ujueta, Jefe de la BAI N°402’[…] ‘se deja constancia que en el libro de novedades aparece reflejado el traslado de la presunta droga desde el depósito hasta el Parque de armamento de esta sede, el día 17 de julio de 2004, por ordenes del Sub Comisario Roberto Camacho, quien se encontraba encargado de la Jefatura de esta Base.’”.(Corchetes de esta Corte) (Negrillas del Original).
Indicó que “entonces, sí [sic] el Jefe Encargado de la Base fue quién ordenó la movilización de la droga ¿Cuál fue el procedimiento inconsulto en el que participó [su] patrocinado? Por otra parte, es de destacar que mal podía [su] mandante desobedecer la orden impartida, previendo o adivinando o bajo el supuesto que sus superiores no hubieren, solicitado la respectiva autorización al Tribunal o estuvieren actuando en forma inconsulta o, más aún, presumiendo que la orden impartida no se encontraba enmarcada dentro del principio de legalidad, ello dada la gravedad del procedimiento efectuado.”
Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría General de la República, sostuvo en su escrito de contestación a la querella interpuesta que “[…] se evidencia con claridad que se le imputaron la comisión de la causal de destitución contenida en el artículo 86.6 de la ley del Estatuto de la Función Pública, por su participación en los hechos acaecidos el 17 de julio de 2004, es decir, la sustracción de la droga en la sede de la BAI en Guárico, de los cuales el querellante tuvo responsabilidad pues estuvo en rol de guardia de la referida en ese día donde ocurrieron los hechos y tan cierto es que en el libro de novedades y en su declaración rendida voluntariamente, casualmente esos días es donde sucedieron los problemas que dieron inicio a la investigación por sustracción de droga, teniendo en cuenta que dicho querellante tenía la responsabilidad en la guardia y custodia de la droga, así como en la movilización de la misma sin mediar orden judicial o presencia del Ministerio Público […].”
De los alegatos expuestos por las partes, se evidencia que la destitución del funcionario Inspector Salvador Radames Santaella Hernández, tuvo lugar con ocasión a los hechos acaecidos el 17 de julio de 2004, relacionados con la participación del citado funcionario, en presunto acatamiento de las órdenes giradas por su supervisor inmediato, en el procedimiento de movilización de la cantidad 1994 kilogramos aproximadamente de cocaína que se encontraba en custodia en la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402, Valle de La Pascua, Estado Guárico al Parque de Armas de dicha sede, sin autorización previa del Tribunal de la causa y sin la presencia del Ministerio Público.
Precisado lo anterior, esta Corte estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del principio de subordinación y disciplina que irradia -en mayor grado- sobre los estamentos de las Fuerzas Policiales como elemento medular para el eficaz cumplimiento de sus funciones, tal como lo hizo en un caso similar al de autos, mediante sentencia Nº 2010-289 de fecha 9 de marzo de 2010, caso: Valentín De La Cruz Escalona Valderrama contra la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa.
El artículo 33 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece como deberes de los funcionarios o funcionarias públicos “Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.”
La normativa precedente, ciertamente, establece que los funcionarios y funcionarias públicos están en el deber de acatar los mandatos que sus superiores jerárquicos les encomienden; sin embargo, a pesar de lo genérica que pueda lucir tal disposición, no es menos cierto que dichas órdenes, naturalmente, deben ser conforme a la Ley y a la ejecución propia del servicio, esto es, deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico y así la función pública.
En este contexto, aceptar que los miembros de la Policía -y cualquier otro funcionario de la Administración- están siempre obligados a obedecer y cumplir las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia acerca de si dicho mandato es, o no, compatible con el orden constitucional o legal, admitiría transformarlos en simples instrumentos de la voluntad de sus autoridades, con la consiguiente negación de su dignidad humana. Por otro lado, admitir la ejecución de una orden superior a pesar de su ilicitud, supondría afectar la honorabilidad, efectividad e inclusive, la subsistencia ordenada y legalista de la Institución, además de los peligros que en muchos casos pudiera conllevar, en los cuales resultan perjudicados los sujetos que pertenecen al colectivo, mayormente, desde la perspectiva de sus derechos humanos.
Por las razones anteriores, no cabe permitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia y cumplimiento de órdenes que resulten contrarias a los derechos y garantías fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos que persigue el sistema de Derecho. De esa manera, tanto quien manifiesta el cumplimiento de una orden ilícita, como quien la ejecuta, infringen el ordenamiento jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción inmediata a la importancia del bien jurídico mellado como secuela de la ejecución del acto.
Una obediencia ciega y absoluta a las órdenes superiores conlleva al riesgo de transformar al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, ilegales e incluso, irracionales; este peligro impone limitar la obediencia debida, la cual es necesaria, innegablemente, pero siempre sujeta los extremos que de forma obligatoria se imponen en virtud de exigencias devenidas por el imperio del derecho, la justicia y, en definitiva, el orden de la sociedad.
El desarrollo filosófico y jurídico de la debida obediencia y con ellos sus limitaciones comienza a germinarse a partir del derecho romano. En este tiempo, la figura fue abandonada ante la evidencia de delitos atroces, pues, como lo pone de relieve Bettiol, en tales casos se consideraba en contradicción con el alto concepto que los romanos tenían del servicio militar y de la posición honorable del soldado en el seno de la sociedad (Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de derecho penal. Tomo VI, Ed. Losada, B. Aires, 1962, p.838).
El derecho penal moderno latitudinal excluye la exención de responsabilidad por obediencia debida en los casos en que el inferior tuvo conocimiento de la ilegalidad de la orden, o ha debido tenerlo entre otras razones por tratarse de un acto manifiestamente arbitrario, visto desde diversas facetas y efectos.
En nuestro caso, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, en su artículo 25, que todo acto en ejercicio del poder público lesivo de derechos garantizados constitucional y legalmente será absolutamente nulo, y luego agrega, con una firmeza indiscutible, que todos quienes hayan tenido participación en las órdenes y ejecuciones de estas actuaciones manifiestamente arbitrarias, tendrán responsabilidad de distintos órdenes, incluido el administrativo, “sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.
En ese sentido, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala (artículo 33) cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de acatar las órdenes superiores (ordinal 2º del artículo 33). Pero también agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que las directrices dictadas por un superior jamás podrán estar por encima de los mandatos previstos en las normas del ordenamiento jurídico; en defecto de esta congruencia, la orden es írrita, ilegal y, en ocasiones, inconstitucional. Por ello, a los funcionarios le asiste en todo momento el deber de mantener la vigencia, principalmente, del ordenamiento jurídico, en especial, de las normas y principios recogidos en el servicio especial que prestan.
Maggiore advierte, si bien en el plano militar, donde la disciplina y la obediencia debida es más intensa, que "[l]a orden de cometer un delito, aunque esté ocasionada por relaciones de servicio, no constituye materia tocante al servicio ni pertenece a la esfera de la autoridad superior. No es sustancialmente distinta de la de cualquier otro empleado la posición jurídica del militar, que recibe de su superior propio la orden de falsificar documentos administrativos del servicio militar" (Maggiore, “Derecho Penal” Tomo I, Ed. Temis, Bogotá 1989, pág. 401).
Esta argumentación, en principio proveniente del plano militar y aplicable dentro del derecho penal, es plenamente transferible al esquema funcionarial y administrativo general, donde puede suceder, naturalmente, que la orden de un superior implique la comisión de un delito, o, como sucede aparentemente en el caso de autos, la participación de un procedimiento ilícito, como lo es la movilización de sustancias estupefacientes que se encuentran a la orden de un Tribunal Penal, lo que inclusive, puede llegar a constituir un acto delictivo. Se falta así a un deber legal de cumplir con funciones encomendadas, además de afectar el efectivo desempeño de la Institución.
En el sentido anotado se dilucida el autor argentino Carlos J. Colombo, para quien “no hay insubordinación por fuera de los actos del servicio”, pero también “no es acto de servicio cualquiera que se cumple en ejecución de una orden”. De allí que el citado enseñe, en términos conceptuales, lo que significa y contiene una orden del servicio, definiéndola como aquella cuyo contexto entraña la ejecución de un acto propiamente del servicio. Por esta clase de actos, agrega el autor, se comprende "tan solo aquel que (…) es inseparable de ese carácter; en el sentido [de] que el contenido del mandato se halle inspirado en las exigencias del servicio. Si el contenido de la orden es abiertamente ilegitimo y atenta contra los intereses que la institución defiende (…), no se reputará orden del servicio y el inferior que la deja de observar no podrá ser juzgado por desobediencia.” (C.J. Colombo. El Derecho Penal Militar y la Disciplina. Librería jurídica Valerio Abeledo, Buenos Aires pág. 189).
Así pues, las órdenes del servicio, que son las que obedientemente deben cumplirse de parte de los subordinados, comprenden o se circunscriben a las funciones y el desarrollo propio del servicio público particular que se ejerce; sus efectos han de estar dirigidos a materializar el carácter o elemento de tipo público especial que corresponde a las atribución del órgano administrativo de que se trate, y no debe contener ni debe referirse a puntos o circunstancias que atenten o desconozcan el desarrollo mismo de la prestación pública, trastornándolo en detrimento de los deberes inherentes al interés general.
Manifiesta el doctrinario español J.J. Queralt Jiménez, en su análisis sobre la obediencia debida (Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Vol. III pág. 4491) que "con independencia del contenido del mandato, sólo la orden que se ajuste a lo que cabe calificar de orden relativa al servicio es una orden lícita. El que un mandato sea de la clase de los que el llamado a obedecer debe ejecutar, supone que su posición jurídica ha sido diseñada para llevar a cabo - aunque no exclusivamente, en muchos casos - ese tipo de mandatos; por lo tanto, si la orden se inscribe en la descripción típica del concreto deber a obedecer, podrá hablarse de obediencia debida".
En el orden de ideas previamente expuesto, ha señalado esta Corte que la existencia del deber de obediencia frente a una orden determinada, se encuentra condicionado bajo diversas circunstancias, a saber: en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal (Vid. Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte).
Igualmente, esta Corte en la decisión antes señalada indicó que “[…] Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir […]”.
En definitiva, la orden del servicio es la que objetivamente se dirige u orienta a materializar las finalidades por las cuales está creada la institución. Una orden que persiga atentar contra esa temática ínsita o contra los intereses superiores de la Constitución y la sociedad representada, no puede exigir bajo ninguna circunstancia el cumplimiento del deber de obediencia. La orden de dirigida a participar en un procedimiento de movilización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se encuentran en custodia según las órdenes giradas por un Tribunal Penal, y bajo la presunción de su posible alteración, amén de faltar a la Constitución y a la Ley, en ningún caso puede situarse dentro la categoría de orden de servicio. Estas acciones que se mencionan, a título ilustrativo, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los policías, como componentes civiles de seguridad ciudadana al servicio del interés general y la Ley.
Lo anteriormente anotado obliga a esta Corte a señalar que la obediencia ciega, y la correlativa irresponsabilidad absoluta del policía subalterno –y cualquier otro funcionario- por efecto de ella, repudian a la Constitución. El subalterno policial está vinculado de forma especial y relevante al deber superior de respetar la Ley y proteger efectivamente los derechos de las personas, como miembro de un órgano de seguridad ciudadana que es; la completa e incondicional obediencia del policía subalterno, muy posiblemente lo convertiría en un peligro de consecuencias catastróficas para la vida institucional y social, atendiendo a las circunstancias vergonzosas que podría en determinados casos permitir, bajo el manto de estar cumpliendo órdenes superiores.
En un Estado modelado por el desarrollo y el interés social pleno, el imperio firme del Derecho y el razonamiento prudente y necesario de la Justicia, este tipo de circunstancias no pueden admitirse, más viniendo de funcionarios a quienes le corresponde prestar con diligencia y honorabilidad envidiables las funciones que se les encomiendan, toda vez que le han sido atribuidas (nada más y nada menos) que el mantenimiento del orden y la seguridad plena de los ciudadanos.
Un Estado que mantenga servidores públicos ajenos a la importante misión que prestan, no está cumpliendo con el mandato fundamental de pregonar y atender los intereses de la colectividad para brindarles bien común; por otro lado, no observa ni impone el cumplimiento de las normas, las cuales quedan relegadas a simples catálogos, sin eficacia práctica o real; y por último, no concede Justicia, pues los sujetos afectados, sociedad incluida, se encontrarán burlados y desconfiados en la vigencia de sus derechos ante la impunidad latente de quienes mediante actos arbitrarios los ofenden.
Las acotaciones precedentes permiten a esta Corte concluir, con toda seguridad, que la exoneración de responsabilidad del funcionario que conscientemente ejecuta órdenes superiores que signifiquen la vulneración de sus reglas y principios, no es de recibo o admisión ante la Constitución y la Ley; por el contrario, siendo repudiadas por ellas, compromete su responsabilidad individual, así como en el ámbito administrativo sancionador, tal como lo permite el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El Estado de derecho no admite crear espacios en la sociedad o en las Instituciones, a cuya sombra se les permita convivir y actuar poderes independientes o autónomos a sus postulados esenciales. Consentir esta idea, privaría de todo pragmatismo a la cualidad ontológica que la Constitución ordenó al Estado venezolano. Si como en el caso de autos, las fuerzas policiales cuentan con una potestad de mando en términos necesarios más preponderante, ello se debe a que la Constitución y la ley así lo han reconocido. Pero un funcionario policial que ejecuta una directriz manifiestamente ilegal, pese a advertir motu propio tal irregularidad, equivale a renunciar a la idea más importante del constitucionalismo moderno, cual es la sumisión del poder al derecho.
La Constitución y las demás leyes derivadas que forman el sistema jurídico, tienen carácter plenamente vinculante para las fuerzas policiales, a tenor de lo previsto en el artículo 332 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 55, último aparte, y los artículos 7, 137 y 139 ejusdem, los cuales, fundamentalmente, obligan a los funcionarios públicos en general, incluidos los miembros policiales, al cumplimiento de la normatividad constitucional, como orden supremo del Estado, y a la Ley, como instrumento que recoge y materializa los postulados constitucionales.
Recuérdese que los miembros policiales, junto a cualquier otro funcionario, juran el cumplimiento irrestricto a la Constitución y a las leyes, y por ello, no se concibe ni puede tolerarse que éstos se aparten deliberadamente de su observancia obligatoria, más cuando de ellos pende la subsistencia armónica y pacífica de la ciudadanía. En efecto, la función primordial y en mayor grado general que corresponde desarrollar el estamento policial es de trascendental importancia para el Estado y la sociedad, en atención a que su accionar garantiza que la ciudadanía ejercite a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley, y garantizar la supervivencia pacífica dentro del entorno social.
Además, lo anterior encuentra mayor significación en casos como el de autos, pues el desempeño de un funcionario policial ha de ser desarrollarse conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los servidores públicos en general, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: Milagros del Valle Serrano Clavijo).
Por otro lado, la efectividad bajo la cual debe desplegarse el aparato institucional destinado a la seguridad ciudadana, no puede en ningún momento –so pena de responsabilidad individual- desconocer el marco determinado por el principio de legalidad, el cual tiene dentro de su esfera organizacional idéntica exigencia obligatoria que en relación con las demás extensiones de la Administración Pública. Por esa razón, la ejecución de una orden sin asombro de duda ilegal, desvaloriza en términos absolutos, como es correlativo, toda intención de obediencia a la ley, pues al contrario, la encubre de una modalidad de contumacia y deshonra que enmudece y actúa en sentido contrario al correcto y legítimo ejercicio de la acción funcionarial y policial en el Estado social de derecho.
Todo lo antes expuesto ha tenido acogida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:
“la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno, bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber.
Tanto en la esfera castrense como en otras organizaciones y cuerpos policiales y de seguridad del Estado, la obediencia es la columna vertebral de la disciplina y constituye la expresión concreta de la autoridad del mando; es el máximo deber para todos los integrantes de estas instituciones en relación con los superiores en graduación o categoría dentro de los actos del servicio, es decir, dentro de los límites de la esfera estrictamente profesional.
No puede existir y no resulta aceptable, ni aún en los círculos más estrictos de las Fuerzas Armadas, la obediencia ciega, entendiendo por tal, el cumplimiento inflexible de una orden, sin observar su licitud ni razones. Tanto la subordinación como la obediencia han de ser dignas, austeras, circunscritas a los límites de la ley. Se obedece a conciencia. Fuera de los límites de la ley no hay obediencia debida” (Sentencia Nº 438 del 11 de mayo de 2004) (Énfasis de esta Corte).
Visto lo anterior y a la luz de los postulados conceptuales aducidos previamente, que se dirigen a enunciar cuándo es procedente la obediencia debida y sus necesarios límites, este Órgano Jurisdiccional circunscritos al caso de autos considera pertinente transcribir las siguientes documentales:
I) Acta de Entrevista realizada al funcionario Santaella Hernández Salvador, en fecha 19 de julio de 2004, en la cual el funcionario manifestó lo siguiente:
“El día viernes Inspector Jefe Williams Ramírez fue notificado que en los alrededores donde se encontraba la droga el aire acondicionado estaba inclinado y la lamina del techo estaba movida, notificándole al Sub Comisario Camacho, y el sábado en la mañana se procedió a la supervisión de la droga a ver si faltaba y para ver si se metieron por la irregularidad que pasaba, en el momento que estábamos revisando los sacos, panela por panela, sacándolos todos, estábamos volteando los sacos y cambiando para mayor seguridad, el Inspector Williams, en un saco que abrimos ya habíamos notado que una de ellas estaba como aporreada y olía como a dulce, donde decidió meterle la navaja para verificar que era y cuando se prueba era dulce, panela de papelón, y habían otras del saco que quedaban de el recinto y eran como de madera y las calcomanías estaba como nuevas […] entonces comenzamos a apartar las que tenían las calcomanías mas nuevas y sacamos cinco y todas las demás las metíamos en el parque, y se procedió a llamar al Jefe de la región y al Fiscal 6to. Dr. Víctor Fuentes. Fue cuando él se apersonó para acá y realizó un cheque donde estaba la droga y después fue cuando se llamó para Caracas, formulándose la denuncia a CICPC […] y también se le notificó a la Fiscal de Guardia […].” (Énfasis de esta Corte).

De igual manera, se desprende de dicha Acta las preguntas formuladas por el funcionario instructor al Inspector Santaella Hernández Salvador, en la cual señala: “¿Diga usted, como se enteró de la presunta irregularidad con la presunta Droga incautada”?, CONTESTO: “Porque el día sábado cuando recibo la guardia el Inspector Williams Ramírez y el Sub Comisario Camacho me informan de lo acontecido y se pasa por el libro de novedades que a las 08.10 Hrs de la mañana se procede a la inspección de la droga incautada”; ¿Diga usted, que acciones se tomaron una vez detectada y confirmado la irregularidad con la presunta droga incautada? CONTESTO: “Se hizo del conocimiento al Jefe encargado de la BAI, y el mismo notificó al Jefe de la región, al Fiscal 6to. Víctor Fuentes, se notificó al Fiscal 7mo. Que se encontraba de guardia y al CICPC, Valle de la Pascua.”
II) Copia del Libro de novedades de fecha 17 de julio de 2004, en el cual se señala como personal de guardia al Inspector Salvador Santaella, Jefe de los Servicios. (Folio 227 del expediente administrativo),
III) Acta de Entrevista realizada al Comisario José Manuel Vizcaya Aguilar, en fecha 20 de julio de 2004, en la cual señaló ante las preguntas formulados por el funcionario instructor del procedimiento lo siguiente: “¿Diga usted, que acciones se tomaron una vez detectada y confirmado la irregularidad con la presunta droga incautada?, CONTESTO: “El Sub Comisario Camacho me llamó a mi teléfono celular y me informó la irregularidad, trasladándome ante esta BAI y manifestándole que si había llamado a el Fiscal del Caso, igualmente le dije porque había movido y abierto los sacos sin decirle antes al referido Fiscal”. (Folio 270 al 272)
IV) Acta de Entrevista realizada al Sub Comisario Roberto Antonio Camacho Monsanto, en fecha 19 de julio de 2004, en la cual el funcionario manifestó lo siguiente:
“El día viernes 16 en horas de la mañana la Inspector Yamara Quevedo me indicó que el Inspector Báez le había informado que el aire acondicionado del depósito que sirve a esta BAI se encontraba inclinado y que por ellos no tener las llaves no había realizado la verificación (…) por tal motivo le indiqué que convocara para el día sábado a primera hora a las 08:00 Hrs de la mañana a todo el personal policial de esta BAI, el saliente y el libre para chequear minuciosamente la droga ahí depositada, lo cual se empezó a ejecutar a la hora prevista, luego de transcurrido una hora u hora y media, me informa el Inspector Jefe Williams Ramírez que había detectado una panela en uno de los sacos que presentaba forma irregular y la facción le olía a papelón (…) por ello se logró detectar un total de cien (100) panelas con estas características, ante tal situación ordené que las panelas fueran colocadas en el área que sirve como parque de armas en esta BAI, de inmediato notifique dicha novedad al Jefe de la Región N° 4 Comisario Jefe Tomas Ríos Solórzano y al Fiscal que lleva esta causa (…).”

De igual manera, se desprende de dicha Acta las preguntas formuladas por el funcionario instructor al Sub Comisario Roberto Antonio Camacho Monsanto, en la cual señala: ¿Diga usted, que acciones se tomaron una vez detectada y confirmado la irregularidad con la presunta droga incautada? CONTESTO: “Ordené que fueran apartadas las que presumíamos fueran falsas y de esta cantidad se colectaron por la medida de seguridad cinco para que no estuvieran contaminadas con huellas a objeto de que se les practiquen las experticias correspondientes, inmediatamente ordené que fueran retiradas del parque de armas y guardadas en la oficina del titular, procediendo a guardar dicho alijo en esta área, con las medidas de seguridad del caso, informando inmediatamente al Jefe de la Región 4 y al Fiscal Fuentes.”
Asimismo, el citado funcionario señaló en la referida Acta de Entrevista las siguientes afirmaciones: ¿Diga usted, quien ordenó trasladar los alijos de presunta droga del depósito al parque de armas y quien le ordenó abrirlos? CONTESTO: “La decisión la tome en virtud de que existía la presunción de que se estaba presentando una irregularidad y para el momento me encontraba como Jefe encargado de la BAI, y extremando las medidas de seguridad en virtud de que se detecto que efectivamente había una irregularidad muy grave, ordené de inmediato que fueran introducidas al parque de armamento”; ¿Diga usted, sabe que las evidencias de la Fiscalía que se encuentran en depósito no pueden ser movilizadas sin el consentimiento del Fiscal que lleva la causa? CONTESTO: “tengo conocimiento que todo material incautado no se puede movilizar fuera de los predios del despacho, mas no tengo conocimiento que exista una restricción que permisa contabilizar o chequear algún material que se encuentra bajo custodia, ya que la responsabilidad es de quienes funge como Jefe o Supervisores, y con respecto a esta droga en ningún momento se me indicó ni verbal ni en forma escrita por parte de la fiscalía de que debía permanecer exactamente en el lugar donde estaba y yo en virtud de la situación que se estaba planteando y extremando la medida de seguridad ordené fueran ingresadas en un lugar más seguro, siendo este el parque de armamento de esta BAI.” (Destacado de esta Corte).
V) Acta de Entrevista realizada al Inspector Jefe Williams Ramírez García, en fecha 19 de julio de 2004, en la cual señaló ante las preguntas formulados por el funcionario instructor del procedimiento lo siguiente: ¿Diga usted, que acciones se tomaron una vez detectada y confirmada la irregularidad con la droga?, CONTESTO: “Le manifesté al Sub Comisario Camacho, se guardaron cinco (5) panelas que fueron presuntamente intercambiadas para reactivas las posibles huellas, pasamos la presunta droga al Parque de Armas y se le notificó a la superioridad.” ¿Diga usted, podría informar a esta Inspectoría General las razones por las cuales revisaron y trasladaron la presunta droga sin la presencia del Fiscal correspondiente?, CONTESTO: “Por la premura del caso, así como la preocupación de que no existiera algún faltante se realizó la revisión.” (Énfasis de esta Corte).
VI) Acta de Entrevista realizada al Inspector José Luis Silva Ojeda, en fecha 19 de julio de 2004, en la cual señaló ante las preguntas formulados por el funcionario instructor del procedimiento lo siguiente: ¿Diga usted, como se enteraron de la irregularidad relacionada con la presunta droga almacenada en el depósito de esta base? CONTESTO: “Cuando efectuábamos la revisión de los sacos panela por panela, siguiendo instrucciones del Comisario Camacho”. ¿Diga usted, que funcionarios revisaron la revisión que menciona en la respuesta próxima anterior? CONTESTO: “Sub Comisario Roberto Camacho, Inspector Jefe Williams Ramírez, Inspector Yamara Quevedo, Inspector Salvador Santaella (…). ¿Diga usted, al momento de esta revisión se encontraba presente el fiscal del Ministerio Público, CONTESTO: “Al momento de la revisión no estaba presente, pero al darnos cuenta de la irregularidad con las panelas de presunta droga, inmediatamente el Comisario Camacho notificó al Fiscal y éste se presentó posteriormente a esta base, aproximadamente a las nueve de la mañana de este día sábado 17 de julio.” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
VI) Acta de Entrevista realizada al Sub Inspector José Gregorio Naranjo Barreto, en fecha 19 de julio de 2004, en la cual el funcionario manifestó lo siguiente:
“(…) el día sábado a las ocho de la mañana cuando iba a recibir guardia, cumpliendo instrucciones del Sub Comisario Roberto Camacho, procedimos a sacar los sacos de la presunta droga que se encontraban en depósito para realizarle un conteo minucioso, motivado a que presumía que habían ingresado al local, debido a irregularidades del techo y del aire acondicionado. Luego íbamos sacando de cuatro sacos para no perder el control, los contábamos y los metíamos nuevamente en el saco, los trasladamos hasta el parque de arma de esta base, para mayor seguridad, cuando ya llevamos un aproximado de veinte sacos revisados el Inspector Jefe Williams Ramírez, se percata de que una de las panelas es más pequeña (…) Luego llamamos al Comisario Camacho, para reportarle la novedad, continuamos revisando las que se encontraban en el depósito, sacamos nuevamente las que habíamos trasladado hasta el parque de armas y nos percatamos que ya habíamos almacenado varias panelas de ese tipo en el parque, sin darnos cuenta de que era papelón (…).” (Destacado de esta Corte)

De la revisión a las actuaciones transcritas, y de las propias afirmaciones del recurrente, esta Corte observa que constan en autos elementos probatorios suficientes para determinar que el funcionario Salvador Radames Santaella Hernández participó en la revisión y movilización de la cantidad de 1994 kilogramos aproximadamente de cocaína que se encontraba en custodia en la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402, Valle de La Pascua, Estado Guárico al Parque de Armas de dicha sede, sin autorización previa del Tribunal de la causa y sin la presencia del Ministerio Público.
En tal sentido, es oportuno acotar que si bien tal procedimiento de movilización que realizó el funcionario se ejecutó en razón de las órdenes giradas por su Jefe inmediato, debe destacarse como primer aspecto que la misma no puede catalogarse como una orden legítima, pues ante la presencia de un posible hecho punible, esto es, el acceso al depósito donde se encontraba almacenada la presunta droga a través del techo y aire acondicionado -lo cual fue posteriormente confirmado pues se evidencia que varias panelas de droga fueron sustituidas por papelón-, el acatamiento de la citada orden traía como consecuencia la imposibilidad de preservar el sitio del suceso y realizar las diligencias pertinentes a los fines de identificar los posibles autores y participes del hecho, en los cuales se encuentran presuntamente involucrados funcionarios policiales.
Ello así, es menester transcribir el contenido de los artículos 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.558 Extraordinario de fecha 14 de noviembre de 2001, aplicable al caso de marras, el cual señala respecto a la actuación policial ante un hecho delictivo lo siguiente:
“Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. (Subrayado de esta Corte).

De la norma transcrita, se evidencia que corresponde a las autoridades policiales asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, siendo que en el caso de marras los funcionarios policiales de la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402, fueron contestes en sus declaraciones en afirmar que luego de reportada la irregularidad del acceso de terceros al depósito donde la presunta droga se encontraba en custodia, a través de violencia visible en el techo y en el aire acondicionado, proceden a manipular y movilizar la droga sin medida de resguardo para preservar el sitio del suceso y sin autorización del Tribunal ni del Fiscal del Ministerio Público, percatándose en dicho procedimiento de revisión y movilización que la misma había sido intercambiada por papelón.
Tal situación resulta de extrema gravedad en razón del objeto en custodia, puesto que se trababa de sustancias estupefacientes cuya producción, transporte, comercialización y distribución son sancionados con penas privativas de libertad, aunado a que su sustitución por papelón ocurrió dentro de las propias instalaciones de la Institución Policial, en virtud de lo cual el querellante como funcionario designado para preservar dicha mercancía y a sabiendas que la misma se presumía alterada por la irregularidad presentada en el techo y aire acondicionado, participó en su revisión y movilización sin que mediara las autorizaciones correspondientes.
En segundo lugar, esta Corte estima oportuno destacar que el actor conocía cuáles eran sus funciones como Inspector y Jefe de los Servicios cuando estaba de turno en la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402, esto es, la custodia de la presunta droga, tal como lo señalara el funcionario Salvador Santaella en el Acta de Entrevista de fecha 19 de julio de 2004, en el cual el funcionario instructor le preguntó lo siguiente: ¿Diga usted, existe un rol de guardia para la custodia de la presunta droga y cuáles fueron sus días de guardia? CONTESTO: Si existe un rol de guardia y por lo menos yo como Jefe de Servicios montaba hasta las 00:00 Hrs”, aunado a que mediante el Acta de Prueba Anticipada realizada por el Tribunal Penal de Control Valle de la Pascua en fecha 11 de junio de 2004, se dejó constancia que “dicha sustancia [alcaloides] permanecerá en calidad de depósito en la sede de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, Base de Apoyo de Inteligencia 402 con sede en esta ciudad de Valle de la Pascua, Estrado Guárico”, por tanto, estaba en perfecto conocimiento que la