TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000054

En fecha 7 de febrero de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 2905-07 de fecha 12 de diciembre de 2007, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ LUIS RINCÓN DUBROT, titular de la cédula de identidad Número 5.800.348, asistido por los abogados Miguel Puche Nava y Yunai Perche Fuenmayor, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 21.350 y 56.697, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de diciembre de 2007, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual remitió en consulta de Ley de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy derogado por el artículo 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2000, que declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

El 21 de febrero de 2008 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

El 26 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 30 de abril de 2008, esta Corte dictó decisión Nº 2008-00678, mediante la cual ordenó a la Gobernación del Estado Zulia a que consignara al presente expediente “(…) copias certificadas del (…) Decreto Número 236 de fecha 24 de 1995, así como la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, a los fines de verificar la clasificación del funcionario egresado con el objeto de tener mayor ilustración este Órgano Jurisdiccional al momento de dictar la decisión de mérito. [además solicitó] el Código de Policía del Estado Zulia y la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia, vigentes para la fecha de la remoción y retiro del funcionario José Luis Rincón Dubrot, a los efectos de examinar como ha sido establecido en estas disposiciones los cargos de los funcionarios adscritos al Cuerpo Policial del Estado Zulia”. [Corchetes de esta Corte].

Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2008, se comisionó al Juzgado Superior Civil de la Región Occidental a los fines de que practicara las notificaciones pertinentes a la decisión descrita ut supra.

En fecha 18 de febrero de 2009, se recibieron las resultas de la comisión ordenada.

En fecha 25 de marzo de 2010, compareció el ciudadano José Luis Rincón Dubrot, titular de la cédula de identidad Nº 5.800.348, asistido por el abogado Hernán Ramón Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.640, consignando diligencia mediante la cual solicitaron se comisionara al Juzgado distribuidor de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia a los fines de notificar a la Gobernación del Estado Zulia de la decisión dictada en fecha “28 de septiembre de 2009”.

En fecha 20 de abril de 2010, compareció el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando en su carácter de apoderado de la parte querellante, consignando diligencia mediante la cual solicitó se le diera continuación al presente proceso.

Mediante auto de fecha 21 de abril de 2010, se dejó constancia de la notificación de las partes y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.

En fecha 26 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 19 de enero de 1996, José Luis Rincón Dubrot, asistido por los abogados Miguel Puche Nava y Yunai Perche Fuenmayor, antes identificados, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Zulia, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que venía desempeñándose como funcionario público de carrera con más de cinco (5) años de servicios prestados para la Administración Pública, en la Policía del Estado Zulia, en el cargo de Agente Auxiliar como Músico de la Banda de la Policía del Estado Zulia, hasta el día 20 de julio de 1995, cuando es notificado de la Resolución sin número emitida el 10 de julio de 1995, dictada por la entonces Gobernadora del Estado Zulia y suscrita por el Comandante de la Policía del Estado Zulia, mediante el cual se le removió del cargo por ser considerado de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el Decreto 236 de fecha 24 de febrero de 1995.
Indicó, que la Resolución mediante la cual se le “egresa” del servicio público así como el Decreto No. 236 de fecha 24 de febrero de 1995, son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, no puede un decreto aplicarse por encima de una ley más cuando la misma se trata de la Constitución Nacional, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 122 de la misma.
Alegó que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de ese Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos, a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Esta última ley establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en esa Ley.
Por consiguiente, solicitó la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que el Decreto No. 236 promulgado en fecha 24 de febrero de 1995, dictado por la Gobernación del Estado Zulia, es ilegal así como la Resolución sin número de fecha 10 de julio de 1995, dictada por la Gobernadora del Estado Zulia.
Manifestó, que el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales.
Señaló el accionante, que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, incurriendo la Gobernación del Estado Zulia en un exceso al haber dictado el Decreto No. 236 de fecha 24 de febrero de 1995, mediante el cuales se excluyó de la carrera administrativa a todos los cargos de la Policía del Estado Zulia solicitando en consecuencia su nulidad.
Indicó además, que se le violentó el derecho constitucional de presunción a la inocencia, aunado al hecho de que la Administración prescindió de cualquier procedimiento administrativo previo para removerlo y retirarlo.
Agregó, que agotó las gestiones conciliatorias exigidas por la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, sin obtener hasta la fecha una respuesta sobre la conciliación planteada.
Adujo también, que no se llevaron a cabo las gestiones reubicatorias, violentando de esta manera con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia.
Por todo lo antes expuesto solicitó se declare la nulidad del acto administrativo que le removió y retiró del cargo de Agente Auxiliar No. 0994 de la Policía del Estado Zulia, que desempeñó hasta el día 20 de julio de 1995, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico. Solicitó igualmente que se le reincorpore al cargo señalado de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo, así como el pago de los sueldos que haya dejado de percibir, o cualquier otro beneficio que haya percibido los funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia desde el día de su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación en el cargo.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 28 de julio de 2000, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Leonardo de Jesús González, contra la Gobernación del Estado Zulia (Policía Regional del Estado Zulia), fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“La parte actora en el recurso, fundamenta su pretensión en la estabilidad que en sus cargos deben tener los funcionarios públicos de Carrera, prevista en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Al efecto este Sentenciador observa que en dicha Ley se establece:
…Omissis…

Mientras que en el Artículo 48 de la Ley in comento, se determinan las causales por las cuales se puede retirar a los empleados públicos de la Administración Regional, siendo que en ninguna de esas causales, se encuentra comprendida la alegada para el retiro del recurrente en la impugnada Resolución No. Sin número, de fecha 10 de Julio de 1.995, donde se egresa del cargo al recurrente. En ese orden de ideas, cuando en la antes referida Resolución cuya nulidad se solicita y acompañada a las actas por el solicitante del recurso, en el Quinto Considerando de la misma establece ‘… Que el decreto No. 236 de fecha 24 de Febrero de 1.995, excluye de la Carrera Administrativa todos los cargos adscritos a la Policía del Estado Zulia, los cuales por tal razón son de libre nombramiento y remoción de la Gobernadora’.
En ese orden de ideas, este Superior Organo (sic) Jurisdiccional considera que, los funcionarios públicos solo (sic) pueden ser destituidos o removidos de sus cargos por las causales establecidas en el Artículo 45 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, mientras que en el Artículo 3 de la citada Ley, se establecen dos categorías de funcionarios, a saber: Los de Carrera Administrativa que solo (sic) pueden removerse según las causales establecidas en el Artículo 48 eiusdem, y los de Libre Nombramiento y Remoción, que no gozan de estabilidad y se encuentran supeditados a la voluntad de la Administración, tanto para su ingreso en ella como para su remoción. Esta ultima (sic) categoría de funcionarios, se encuentra regulada por lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, y entre los mismos se hayan expresamente referidos los Comandantes de los Cuerpos Policiales o empleados de confianza lo cuales podrán ser excluidos de la Carrera Administrativa por el Gobernador mediante Decreto, previa aprobación de la Asamblea Legislativa del Estado. Desde luego, que tal potestad discrecional del Gobernador previa consulta y aprobación de la Asamblea Legislativa del Estado, esta (sic) referida entre otros funcionarios a los Comandantes de los Cuerpos Policiales y así como también a los funcionarios que cumplen cargos de alto nivel o de confianza. Es ostensible que en el caso subiudice, que el funcionario removido en el presente caso, se trató de un simple Agente Auxiliar como Músico al servicio de la Policía, no de un Comandante de dicho Organismo; que el cargo que ocupaba no puede considerarse en ningún caso como de alto nivel o de confianza; siendo además que si la Administración lo calificó como cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento o remoción, al fundamentar la Resolución mediante la cual se le destituyó en el Decreto No. 236 de fecha 24-02-95, que califica el cargo del recurrente como de libre nombramiento y remoción, por supuesto que es a la misma Administración a quien correspondía la carga de probar que el Agente Auxiliar removido de su cargo, se trataba de un empleado de confianza de libre remoción. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han determinado que para valorar y calificar a una persona como empleado de confianza, debe considerarse como tal aquel empleado que puede realizar todo lo que pueda hacer su empleador, en relación con la administración y dirección de la empresa, siendo evidente en este caso que un simple Agente Auxiliar de Policía, no puede comportarse ni realizar actividades mutuo (sic) propio como si se tratara de un superior jerárquico que imparte órdenes, lo que no constituye el presente caso.

…Omissis…
Por las razones expuestas este Superior Sentenciador considera que el ciudadano JOSE LUIS RINCON DUBROT, parte actora en este Recurso, en ningún caso era elegible para ser calificado como Empleado de Confianza, por ello al considerarlo así la Gobernadora del Estado Zulia, se incurrió en la Resolución que se comenta, en el vicio del falso supuesto, porque al establecer las situaciones fácticas y legales considerará al Auxiliar de Policía como un empleado de confianza de libre nombramiento y remoción tal como si fuera un Comandante de la Policía: incumpliéndose con ese proceder lo dispuesto en los Artículos 3 y 5 respectivamente, de la Ley de Carrera Administrativa Regional. ASI SE DETERMINA.

Y por último igualmente considera este Superior Sentenciador que con el acto de remoción del recurrente, que al constituir la permanencia en los cargos por partes (sic) de los Funcionarios Públicos la Regla General y su remoción la Excepción, se infringió con ese incumplimiento lo previsto en el Artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por no haberse realizado por la Administración las gestiones de obligatoria ejecución legal, para reubicar al recurrente en otro cargo de igual jerarquía y sueldo, lo que le correspondía verificar a la Administración conforme a la citada norma legal regional; siendo ostensible que en actas no se encuentra probada la verificación de esas gestiones de fácil demostración bien con las requerimientos en ese sentido realizados por la administración a otras Entidades Públicas, bien con las contestaciones de esos otros Organismos a esos requerimientos, bien mediante cualquier otro medio de prueba idónea, lo que también constituye motivo legal que conlleva a que se declare (sic) invalidas por falta del cumplimiento de esas gestiones para concluir con la remoción del funcionario policial. ASI SE DISPONE.
…Omissis…
DECISION
Por los fundamentos y rezones (sic) expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Nulidad propuesto por el ciudadano JOSE LUIS RINCON DUBROT, ya identificado, contra el acto administrativo que consta en la Resolución Sin Número de fecha 30 (sic) de julio de 1.995, emanada de la Gobernación del Estado Zulia, en relación con la remoción y retiro del cargo que desempeñaba como AGENTE AUXILIAR DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, No. 3.553.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del ciudadano JOSE LUIS RINCON DUBROT, en el cargo de AGENTE AUXILIAR como MUSICO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, o en otro de igual jerarquía y sueldo.
TERCERO: DE CONFORMIDAD con el Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsumido en su desarrollo en el Artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se condena a la Administración Pública Gobernación del Estado Zulia, a pagarle al recurrente JOSE LUIS RINCON DUBROT, todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir a razón de Bs. 20.000,00 que fue su último salario mas (sic) las bonificaciones, primas, aumentos de sueldo, por la Ley de Presupuesto del Estado Zulia siguiente a su egreso, vacaciones, bonos vacacionales, bonos de fin de año, aguinaldos, primas y demás beneficios de la Ley de Protección Social de Policía y aquellos que hayan obtenido los Policías del Estado Zulia, desde la fecha del retiro hasta la de su reincorporación efectiva
CUARTO: SE ANULA la Resolución sin Número, de fecha 10 de Julio de 1.995, emanada de la Gobernación del Estado Zulia y donde se remueve al ciudadano JOSE LUIS RINCON DUBROT, del cargo de AGENTE AUXILIAR COMO MUSICO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA”. (Resaltados del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse en cuanto a la procedencia de la consulta requerida, así como sobre su competencia para conocer de la misma.
Respecto de la procedencia de la consulta señalada, esta Corte ha establecido en reiteradas oportunidades, más recientemente en sentencia N° 2007-776 de fecha 3 de mayo de 2007, (caso: Armenia Isabel Cristina Bermúdez de Bolívar), que atendiendo a lo previsto en el artículo 33 (hoy artículo 36) de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con lo estipulado en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy derogado por el artículo 72 del Decreto Número 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se considera como propio y aplicable a los Estados el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales a la República, por lo que resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el mencionado artículo 72, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; en consecuencia, debe consultarse el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 28 de julio de 2000, mediante el cual declaró con lugar querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

Declarado lo anterior, es oportuno reiterar, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento en segunda instancia de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, conforme a la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 27 de noviembre de 2007, a través del cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se declara.
Siendo así, esta Corte procede a revisar la presente decisión, en virtud de la consulta legal precedentemente referida, en este sentido, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Determinada la procedencia de la consulta planteada y la competencia para conocer de la misma, pasa esta Corte a revisar en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) el presente asunto y al respecto observa:
En fecha 28 de julio de 2000, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Luis Rincón Dubrot, asistido por los abogados Miguel Puche Nava y Yunai Perche Fuenmayor, contra la Gobernación del Estado Zulia.
Igualmente, se verifica que el presente caso versa sobre pretensiones suscitadas en el marco de una relación de empleo público entre un funcionario y la Administración Pública, la cual se encuentra regulada por las normas contenidas en la extinta Ley de Carrera Administrativa, hoy Ley del Estatuto de la Función Pública y, supletoriamente por los preceptos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 111 del mencionado Estatuto.
El Juzgado a quo declaró la nulidad del acto recurrido en virtud de que, a su criterio, el mismo está sustentado en un falso supuesto ya que el cargo ejercido por el recurrente no era de confianza y por ende ordenó “(…) la reincorporación del ciudadano JOSE LUIS RINCON DUBROT, en el cargo de AGENTE AUXILIAR como MUSICO DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, o en otro de igual jerarquía y sueldo [adicionalmente también se condenó] a la Administración Pública Gobernación del Estado Zulia, a pagarle al recurrente JOSE LUIS RINCON DUBROT, todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir a razón de Bs. 20.000,00 que fue su último salario mas (sic) las bonificaciones, primas, aumentos de sueldo, por la Ley de Presupuesto del Estado Zulia siguiente a su egreso, vacaciones, bonos vacacionales, bonos de fin de año, aguinaldos, primas y demás beneficios de la Ley de Protección Social de Policía y aquellos que hayan obtenido los Policías del Estado Zulia, desde la fecha del retiro hasta la de su reincorporación efectiva” (Mayúsculas del original)
Observa esta Corte, que el iudex a quo, arribó a tal decisión, por cuanto considera que la Administración, en el ejercicio de sus facultades, al remover y retirar al querellante del cargo que ejercía como Agente Auxiliar de la Policía del Estado Zulia, incurrió en el vicio de falso supuesto.
Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto, reitera esta Corte que el mismo se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En tal sentido, a los fines de verificar si en efecto, el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto en alguna de sus dos manifestaciones, se observa:
Que la Gobernación del Estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución sin número de fecha 10 de julio de 1995, dejó sentado que conforme a lo establecido en el Decreto 236 de fecha 24 de febrero de 1995, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, es oportuno indicar que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de considerarse que todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla. (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 1954 del 18 de noviembre de 2009, caso: Rubén Ramón Cuenca Rodríguez).
Aunado a lo anterior, se aprecia que el acto administrativo impugnado consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, de conformidad con el Decreto 236 de fecha 24 de febrero de 1995.
En este sentido, advierte la Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia SEBIN (antigua DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado. Así lo ha establecido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencias Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, caso: Eduardo Rosendo contra la Gobernación del Estado Zulia Nº 2008-855 de fecha 21 de mayo de 2008, caso: Néstor Enrique Fernández Molleda Contra la Gobernación del Estado Zulia, Nº 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, caso: Danilo Enrique Jackson Parra contra la Gobernación del Estado Zulia, y 2009-1393 de fecha 6 de agosto de 2009, caso: José Luis Chirinos Castellanos contra la Gobernación del Estado Zulia.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte esta Corte que el ciudadano José Luis Rincón Dubrot fue removido del “cargo” de Agente Auxiliar de la Policía Regional del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte del querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
Ahora bien, del análisis exhaustivo de los autos que conforman el presente expediente, se desprende que la Administración no pudo demostrar que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, que el referido organismo Estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.
De esta manera, se reitera lo antes declarado por esta Corte en la sentencia Nº 2010-444, de fecha 8 de abril de 2010, (MARCO ANTONIO ESPINA SIMANCA CONTRA LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA) mediante la cual se declaró que la Administración, para determinar que los cargos no son de carrera sino de libre nombramiento y remoción, debe probar las funciones realizadas por los funcionarios y no basta con una simple declaración para que sea considerado como tal.
A mayor abundamiento, resulta conveniente para esta Corte destacar las decisiones de esta Corte Nº 2009-1982, de fecha 18 de noviembre de 2009, (RAMÓN VARGAS ARÉVALO CONTRA LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA) y Nº 2009-1582, de fecha 7 de octubre de 2009, (JUAN BAUTISTA LUQUE ZERPA CONTRA LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA), en las cuales se estableció el criterio aplicado en el caso de marras.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, motivo por el cual se confirma la sentencia de fecha 28 de julio de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que fue sometida la decisión de fecha 28 de julio de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano JOSÉ LUIS RINCÓN DUBROT; titular de la cédula de identidad Número 5.800.348, asistido por los abogados Miguel Puche Nava y Yunai Perche Fuenmayor, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 21.350 y 56.697, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- PROCEDENTE la consulta planteada.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el aquo, sometida a consulta.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ___________ (__) días del mes de ___________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-N-2008-000054
ERG/019

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria.