EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001433 JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZALEZ En fecha 8 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1243 de fecha 29 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por medio del cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesta por el ciudadano MARCOS VICENTE MORILLO, titular de la cédula de identidad N° 5.335.504, asistido por la Abogada Rita Katiuska Martínez Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.848, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2008 por el abogado Carlos Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el número 57.926, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 9 de julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial incoada. En fecha 13 de octubre de 2008, se dio cuenta esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Se designó Ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se fijó el inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, más seis (06) días concedidos por el término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaría su apelación, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo. Por auto de fecha 27 de noviembre de 2008, esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día trece (13) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente exclusive, hasta el día once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual concluyó la relación de la causa, inclusive; dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de distancia. Mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2008, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “que desde el día trece (13) de octubre de dos mil ocho (2008), exclusive, hasta el día diecinueve (19) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 14, 15, 16, 17,18 y 19 de octubre de 2008, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2008 y; 03,04,05,06,10 y 11 de noviembre de 2008...” En fecha 28 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 15 de diciembre de 2008, esta Corte dictó sentencia declarando la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional Colegiado el 13 de octubre de 2008 y repuso la causa al estado de que se notificará a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa. En fecha 19 de marzo de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 58.871, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó copia certificada del poder y se dio por notificada de la anterior decisión. En fecha 15 de abril de 2009, esta Corte ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas, para que practique la notificación del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Estado Monagas. El 14 de mayo de 2009 compareció el ciudadano William Patiño, Alguacil de esta Corte, y consignó oficio de remisión de la comisión Nº CSCA-2009-001271, dirigido al Juez (Distribuidor) del Municipio Maturín del Estado Monagas, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la DEM, el 12 de mayo de 2009. En fecha 14 de julio de 2009, se recibieron las resultas de la comisión librada en la causa. En fecha 23 de septiembre de 2009, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 2.910-3597 de fecha 09 de junio de 2009, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 15 de abril de 2009. En fecha 30 de septiembre de 2009, la abogada Zoraida Ufre, antes identificada, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 19 de noviembre de 2009 esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual comenzaron a transcurrir los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas. En la misma fecha la Secretaría de esta Órgano Jurisdiccional certificó que “que desde el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) exclusive, hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2009, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, transcurrieron quince días (15) días de despacho, correspondiente a los días 30 de septiembre de 2009; 1º, 05, 06, 07, 08, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de octubre de 2009, que desde el día veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso transcurrieron cinco (05) días de despachos, correspondiente a los días 29 de octubre de 2009; 02, 03, 04 y 05 de noviembre de 2009, que desde el día nueve (09) de noviembre de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día dieciséis (16) de noviembre de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en que venció dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 09, 10, 11, 12 y 16 de noviembre de 2009. Caracas, 19 de noviembre de 2009.” En fecha 18 de noviembre de 2009, se fijó para el día 10 de febrero de 2010, la oportunidad de informes orales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 9 de febrero de 2010, se difirió para el 15 de marzo del mismo año la oportunidad para la celebración del acto de informes. En fecha 15 de marzo de 2010, en la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, se declaró desierto el acto en cuestión, en virtud que no comparecieron las partes. En fecha 16 de marzo de 2010, se dijo “vistos”. En la misma fecha anterior, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL La parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Manifestó que “(…) desde el 15 de agosto del (sic) 2005 (…), empe[zó] a ejercer las funciones de manera regular y continua como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, por ante la Cámara Municipal con sede en la Alcaldía del Municipio Libertador, devengando para el año 2005, unos emolumentos mensuales (…) de Dos Millones de Bolívares (2.000.000,00 Bs) Dos mil Bolívares Fuertes(2.000,00 Bs. F); Para el año 2006 la cantidad de Tres millones de Bolívares (3.000.000,00 Bs.) Tres mil Bolívares Fuertes (3.000,00 Bs.F); y para el año 2007, la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (4.000.000,00 Bs.) Cuatro mil Bolívares Fuertes (4.000,00 Bs. F), manteniéndose hasta la actual [enero de 2008] en que interpo[ne] en (sic) el presente recurso (…).” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). Que “desde el inicio de la función pública conjuntamente con los seis (6) Concejales que conforman el Cuerpo Legislativo Municipal, hemos efectuados (sic) varias reuniones con la Autoridad Ejecutiva del Municipio Libertador, con la finalidad de que [les] sean cancelados el bono vacacional y bono de fin de año de los años 2005, 2006 y 2007, beneficios éstos que [les] corresponden en contraprestación a la realización de [sus] funciones públicas, las cuales en [su] caso particular han sido realizadas de manera regular y continua hasta la presente fecha, todo ello bajo la protección de lo establecido en el artículo 2 de la Ley Organiza (sic) de Emolumentos para altos Funcionarios y Funcionarias de los estados (sic) y Municipios (…)” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas y subrayado del original). Que “fue tan sólo en el año 2006 que el Ciudadano alcalde Dr. Libne David Ylarraza, le transfirió al Concejo Municipal del Municipio Libertador el crédito adicional para la cancelación del bono vacacional y bono de fin de año de los concejales correspondiente al concepto reclamado pero únicamente para hacer efectivo el pago de los indicados beneficios correspondiente al año 2006, quedando pendientes las cantidades adeudadas de los años 2005 y 2007; (…) sin embargo hasta la presente fecha se [le] adeuda el Bono de fin de año 2005 y 2007, así como el Bono Vacacional del año 2007 –aún cuando [han] celebrado acuerdos de solicitud de créditos adicionales para el pago de lo adeudado sin que hasta la presente fecha el ciudadano alcalde (sic) y presidente (sic) del Concejo hayan dado respuestas del mismo” (Corchetes de esta Corte) (Mayúsculas del original). Que “los indicados beneficios laborales de carácter legal deberán ser calculados de conformidad con lo tipificado en los Artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y sobre la base de los emolumentos que descrimin[ó] anteriormente por año, los cuales percib[ió] y [sigue] percibiendo de manera mensual.” (Corchetes de esta Corte). Solicitó que “se admita la presente demanda de cobro de bolívares por concepto de Bono Vacacional y Bono de fin de año con los demás pronunciamientos de Ley solicitados, declarándola con lugar y en consecuencia ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador y al Concejo Municipal del Municipio Libertador [le] cancele la cantidad de VEINTITRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVARES FUERTES (23.999,96 Bs. F), más los intereses de mora que se han generado desde la fecha en que se concibió el derecho demandado hasta la fecha que en que (sic) la decisión de fondo que recaiga en el presente recurso quede definitivamente firme, así como también los honorarios profesionales que haya a lugar.”(Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto, Agrario Civil y Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente: “Del Derecho que tiene (sic) Reclamante Sobre Los Conceptos Reclamados La negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones, por lo que este Tribunal debe señalar lo siguiente: Como se dijo, a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una ‘dieta’ , pero además tal dictamen, que corre inserto en los autos a los folios 283 al 291 de la primera pieza del expediente, les fija ciertas pautas para el pago de emolumentos y establece que no puede desprenderse del análisis de las normas que rigen la materia que les corresponda a los concejales ningún otro beneficio como bonificaciones de fin de año y bono vacacional a los que alude la Ley Orgánica De Emolumentos Para Los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios. En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para este Tribunal y por tanto se aparta de sus afirmaciones y además observa que el articulo (sic) 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que (…), por lo que la Ley que rige a estos funcionarios municipales (Ley Orgánica del Poder Público Municipal) remitió a la Ley Orgánica de Emolumentos para los Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, entre los que se encuentran los concejales, la regulación sobre el sistema de remuneración que le corresponde y, disintiendo de dicho dictamen, no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del articulo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración ‘dieta’ se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una ‘dieta’ en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración (…) En consecuencia, al estar sometidos los concejales en el aspecto de la fijación de su remuneración a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios y así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…), existe una identidad entre ambos conceptos. Ahora bien, en el concepto de salario antes señalado y por tanto en el concepto de emolumentos, se incluye que el mismo, es decir, el emolumento, debe percibirse con ocasión de la prestación del servicio y es por ello que hay que señalar que, en el caso de los concejales la remuneración, emolumento, o ‘dieta’ que recibe lo hacen con ocasión de la prestación de sus servicios, al ejercer las funciones públicas para las cuales fue electo, siendo ésta la forma en que el recurrente recibe su remuneración, ya que así lo alega y es convenido por la Administración. Sin embargo, y dentro del régimen de las excepciones, nada obsta para que si en algún momento, no cumpliere esas determinadas funciones de las que está investido y que le generan derechos y obligaciones, se le suspenda tal emolumento, ‘dieta’ o remuneración que se le otorga como contraprestación al cumplimiento y realización del ejercicio de sus funciones, lo cual no es otra cosa que, la prestación de un servicio de función pública, siempre y cuando esa percepción sea realizada de manera regular y continua, tal como se dijo que lo había demostrado el recurrente. En este sentido, ni la excepción, ni la denominación de ‘dieta’ que establece el ordinal 21 del articulo (sic) 95 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, respecto de la remuneración que reciben los concejales, servirá para determinar que tal percepción se hace por un concepto distinto al de emolumento o remuneración, en el sentido que lo definió la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (…) [en la] sentencia N° 800 del 29 de marzo del 2006, (…), por lo que el tribunal acogerá el criterio, que también el concejal recurrente devenga una remuneración, entendida en el sentido señalado en la mencionada sentencia, ya que en el caso de autos, donde no fue discutido el hecho de que la percepción de tales emolumentos fuera esporádica o continua, y al no discutirse y estar fijados como un monto mensual a devengar por los concejales, se entenderá que lo recibió de manera continua, regular y permanente, tal como lo reconoce la recurrida, entendiéndose como una consecuencia de la realización de sus funciones, lo cual lo equipara al concepto de salario antes señalado, por llenar los requisitos que se exigen para tener a una retribución como salario. Determinado lo anterior, debe señalarse que respecto del Bono Vacacional y del Bono de Fin de Año, la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, reconoce que los concejales teniendo derecho al bono vacacional y al bono de fin de año, lo cual ciertamente se desprende de lo establecido en el articulo (sic) 2 de dicha ley, al señalar que los limites (sic) que establece esta ley excluye a la bonificación de fin de año y bono vacacional, a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esta ley, entendiéndose que la cualidad de funcionario público de los Concejales, deviene del contenido del artículo 79 de la ley (sic) Orgánica del Poder Público Municipal, que remite a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios de los Estados y Municipios (…) y al realizar este señalamiento la ley orgánica señalada, que regula a los concejales, les está reconociendo el derecho que tienen a percibir, tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional. En este aspecto la posición del Tribunal se enmarca dentro de lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 830 de fecha 07 de mayo de 2.004, en la cual señaló: (…Omissis…) Ahora bien, para el cálculo de lo correspondiente por concepto de bono vacacional y bono de fin de año, tendremos que remontarnos a lo establecido en esa ley general del funcionario público que es la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), aplicándola desde su entrada en vigencia el contenido de los articulo 24 y 25 para la realización del cálculo de tales conceptos, que en el caso del bono vacacional será de 40 días y en caso del bono de fin de año será de 90 días. Así se decide. De lo Reclamado El recurrente reclama el pago del bono de fin de año del 2005 y 2007 y el bono vacacional del año 2007 y además los intereses de mora, el pago de honorarios profesionales y condenatoria en costas, por lo que el Tribunal pasa a determinar o no la procedencia de lo solicitado. Debe dejar claramente establecido el Tribunal, a los fines de establecer los montos reclamados, los salarios base de cálculos, serán los que fueron alegados por el recurrente y convenidos por la administración en la contestación, la cantidad de Bs.f. 2.000,00 en el año 2005, la cantidad de Bs.f. 3.000,00 en el año 2006 y la cantidad de Bs.f. 4.000,00 en el año 2007. Respecto al bono de fin de año, reclama el recurrente en primer le sean cancelados para el año 2005, la cantidad de 2.666,00, Bs.f; y para el año 2007, la cantidad de 15.999,96 Bs.f., a razón de 120 días por año, según la negociación colectiva. Sin embargo será aplicable al caso de autos, el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo 90 días por año de bono de fin de año. Se observa que el querellante en el año 2005, devengaba la cantidad de Bs.F. 2.000,00, mensual, desde su ingreso el 07 de agosto del 2005, por lo que deberá ser prorrateado en orden a los 4 meses efectivamente laborados, correspondiéndole la cantidad Bs.F. 1.999, 98, y en el año 2007 devengaba la cantidad de Bs.F. 4.000,00, por lo que le corresponde la cantidad de Bs.F. 11.999,99, teniendo derecho a percibir por este concepto, la cantidad de TRECE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 97/100 (Bs.F. 13.999,97 Bs.) Así se decide. Respecto del bono vacacional y en consideración de los salarios que quedaron anteriormente establecido (sic) , por aplicación analógica del artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante tienen derecho a un bono vacacional de 40 días. Ahora bien, reclama el querellante que le adeudan el bono vacacional del año 2007, correspondiendo la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 32/100 (Bs.F. 5.333,32), monto que es acordado por el Tribunal y que la administración (sic), le adeuda al querellante por este concepto. Unidos los conceptos acordados, tendremos que le corresponden al querellante, la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 31/100 (Bs.F.19.333, 31), por concepto de bono de fin de año, relativo a los años 2005, al 2007 y bono vacacional del año 2007. Así se decide. El cobro de interese y corrección monetaria no tiene aplicabilidad en el presente caso, pues los montos aplicados no corresponde ni a salario, ni podía la Administración proceder a su pago cuando existía una recomendación de la Contraloría General de la República que lo impedía. Así mismo, se niega la condenatoria de pagos de honorarios profesionales, por cuanto en este tipo de recursos, no será procedente la condenatoria en costa del Municipio. Así se decide. Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara. (…Omissis…) TERCERO: PARCAIALMENTE (sic) CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano MARCOS VICENTE MORILLO, contra el Municipio Libertador del estado Monagas. CUARTO: ORDENA la cancelación al querellante por el Municipio Libertador, de la cantidad de DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 31/100 (Bs.F.19.333, 31), por concepto de bono de fin de año, relativo a los años 2005 y4 2007 y bono vacacional del año 2007. QUINTO: NIEGA la condenatoria de pagos de honorarios profesionales, por cuanto en este tipo de recursos, no será procedente la condenatoria en costa del Municipio debido a que la abstención en el pago obedeció a razones ADMINISTRATIVAS”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 30 de septiembre de 2009, la abogada Zoraida Josefina Ufre, actuando en el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, fundamentó ante esta Corte la apelación ejercida contra el fallo descrito en el capítulo precedente, con base en las siguientes consideraciones: Esgrimió que “el actual alcalde del Municipio José Figuera (…) se encuentra imposibilitado para ordenar la remisión de los recursos para sufragar lo demandado, por cuanto se ve en la obligatoriedad de acatar el criterio sostenido por la Contraloría General de la República, en relación al pago del bono vacacional y de fin de año, al señalar (…) algunos aspectos en la no procedencia las (sic) remuneraciones de los Concejales o Concejalas, al indicar la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales,(…), es decir que los concejales sólo podrían cobrar la dieta que perciben por concepto de su gestión pública sin que sea viable el pago de bono vacacional o fin de año, así como tampoco prestaciones sociales.” Que “expresa el órgano fiscal en su dictamen que la remuneración de los concejales por el desempeño de su función de gestión pública, consultiva y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, consistirá en la percepción de una dieta, indicando además que no es posible que los concejales perciban remuneraciones distintas a las percepción de dietas, debiéndose entender que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional.” (Negrillas y Subrayado del original). Que el Alcalde del Municipio Libertador, “aún cuando tiene el criterio que tales derechos reclamados son procedentes, lógicamente tiene importantes razones para rechaza (sic) el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago aquí reclamado con la advertencia que su no observancia acarearía sanciones de carácter administrativas, penales y/o civiles si se ordenaré (sic) el pago al igual que su aprobación, resulta lógico concluir que el ciudadano alcalde como máxima autoridad del Poder Ejecutivo del Municipio debe de desechar declarando improcedente el pago reclamado por concepto de bono vacacional y bono de fin de año.” Solicitó ante esta Corte, finalmente, que “emita su buen criterio jurídico en relación al hecho controvertido”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativos podrá interponerse apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide. Determinada la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de julio de 2008, por la representación judicial del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellada en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional advierte, que la parte apelante, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, en cuanto a la pretendida condición de funcionario público de elección popular invocada por el ciudadano Marcos Vicente Morillo, quien como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, procura obtener el pago del bono vacacional y el bono de fin de año, lo cual -a juicio- del Municipio no es procedente, por haber un dictamen de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago de lo reclamado e igualmente expresa que la remuneración de los concejales por el desempeño de su función de gestión pública, consultiva y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, consistirá en la percepción de una dieta ante la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, quien no denunció vicio alguno contra el fallo recurrido. Ello así, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia Número 2007-1217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Daisy García contra Gobernación de Miranda). Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que la apoderada judicial del Municipio querellado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del Municipio querellado, al señalar que “(…) lógicamente tiene importantes razones para rechaza (sic) el pedimento alegado por la recurrente en relación al pago del bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto, habiendo una recomendación de la Contraloría General de la República donde estima la no procedencia del pago aquí reclamado (…)”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Oriental. Así se declara. Partiendo de lo expuesto, advierte esta Instancia Jurisdiccional que en el presente caso, el ciudadano Marcos Vicente Morillo, se desempeñó como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, durante el período 2005-2009, tal como se desprende del escrito libelar. En tal sentido, solicitó los beneficios descritos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.412 del 26 de marzo de 2002, referidos al bono de fin de año, bono vacacional, en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, el Juzgador de Instancia, en la sentencia recurrida, indicó que “(…) la negativa de la Administración, se basa exclusivamente en el argumento de que el reclamante devenga es una dieta por el ejercicio de sus funciones (…), en este sentido, (…) a pesar de haber cancelado el año 2006, la recurrida alega que existe un dictamen de la Contraloría General de la República que señala que los Concejales devengan es una “dieta” (…). En correlación a esa opinión dijo “(…) En relación a ese aspecto debe decirse que tal dictamen no es vinculante para este Tribunal (…)”. Igualmente señaló que “(…) no puede concluirse que por el señalamiento de unas disposiciones que contienen una especie de sanción administrativa excepcional, como son las del último aparte del artículo 35 y el numeral 21 del artículo 95 del (sic) Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, que llama a esta remuneración “dieta” se pueda concluir, que los concejales reciben por principio, una “dieta” en el sentido que entendió la Contraloría General de la República y no una remuneración en el sentido que la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia interpretó, sobre el concepto de emolumentos cuando determino (…) Es decir, que para la Real Academia Española, los conceptos “Emolumento” y “Remuneración”, pueden utilizarse como sinónimos, así como también pueden ser utilizados indistintamente los términos “salario” y “sueldo” (…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja (…) así mismo al estar asimilado, el concepto de emolumentos al concepto de salario en el sentido expresado por la Ley Orgánica del Trabajo, no nos queda la menor duda, de que en la interpretación realizada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes referida, existe una identidad entre ambos conceptos”. De lo anterior se desprende, por un lado, que la Ley vigente para el momento en que el querellante fue elegido como Concejal del Municipio Libertador del Estado Monagas, esto es, 7 de agosto de 2005, para el período 2005-2009, era la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la cual dispuso en su artículo 92, que “La función legislativa del Municipio corresponde al Concejo Municipal integrado por los concejales o concejalas electos o electas en la forma determinada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley respectiva (…)”. Sobre la base de lo expuesto, es evidente entonces que los Concejales detentan cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran excluidos tanto del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera, como a los trabajadores que en virtud de un contrato prestan servicio a la Administración Pública y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales, conveniente destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, vigente para la época, cuyo tenor es el siguiente: “La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”. Asimismo, el artículo 95 numeral 21 eiusdem, expresa literalmente: “(…) Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejercicio fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación.(…)” En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 16 de julio de 2008 dictó sentencia Nº 2008-1321, Caso: Juan Reinaldo Saavedra contra el “Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo”, en donde estableció lo siguiente: “(L)a remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal. En este contexto, entonces, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica. Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia. En virtud de lo expuesto, se desprende pues, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente”. Sobre este particular, esta Corte estimó necesario efectuar la correspondiente distinción entre los conceptos de “dieta” y “salario”, mediante Sentencia Nº 2007-1386 del 26 de julio de 2007, caso: Pedro José Perdomo vs. Municipio Iribarren del Estado Lara en los términos siguientes: “(…) En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…omissis…) Al respecto, esta Corte considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varía mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal. Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial ‘Rómulo Betancourt’, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”. Así pues, se colige de la sentencia parcialmente reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva, en tanto su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan, para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. De tal modo, verificada como ha sido por esta Corte la distinción entre salario y dieta, y asumiendo que la remuneración que perciben los concejales se circunscribe a una dieta, es de significar que sus límites deberán fijarse en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso, es la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto contemplado en su artículo 1° prevé: “(…) fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen los gobernadores o gobernadoras, los legisladores o las legisladores de los consejos legislativos, el alcalde o alcaldesa del Distrito Metropolitano de Caracas, de lo demás distritos metropolitanos y municipios; los concejales o concejalas del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los distritos y municipios; los miembros de las juntas parroquiales y demás altos funcionarios de la administración pública estadal, distrital y municipal”. En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conforme a las disposiciones contempladas en el régimen municipal que no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral. Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad” o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los Concejales los derechos allí consagrados. Así se decide. En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los Concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales. Así se decide. Así las cosas, es forzoso para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación intentado en fecha 30 de septiembre de 2009, por la representación judicial del Municipio querellado y revocar la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado en fecha 16 de julio de 2008, por el abogado Carlos Martínez Orta, actuando con el carácter de representante legal del Municipio Libertador del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Oriental en fecha 9 de julio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Rita Katiuska Martínez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MARCOS VICENTE MORILLO, titular de la cédula de identidad N° 5.177.730, contra el MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MONAGAS. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001433 ERG/13 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria.