JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2009-001455 En fecha 16 de noviembre de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 09-1290 de fecha 9 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Lesbia Márquez Fuenmayor y José Blanca Quintana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 49.827 y 32.013, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RESIDENCIAS ATAHUALPA, C.A., Inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 31 de julio de 2006, bajo el Número 31, Tomo 78-A-Cro. Contra la Providencia Administrativa Número 0726-2008, dictada en fecha 26 de diciembre de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CARACAS “PEDRO ORTEGA DÍAS”, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y de la ciudadana Faustina Uzcátegui de Suarez. Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de octubre de 2009, por la abogada Lesbia Márquez Fuenmayor, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2009 por el mencionado Juzgado Superior que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. En fecha 18 de noviembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, ordenándose a su vez la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 7 de diciembre de 2009, la abogada Lesbia Márquez, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito de informes. Por diligencia de fecha 18 de enero de 2010, la abogada Lesbia Márquez, actuando en representación de la sociedad mercantil recurrente, desistió de la presente apelación. Por auto de fecha 20 de enero de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En fecha 27 de enero de 2010 se pasó el presente expediente al Juez ponente. Por auto de fecha 8 de febrero de 2010, esta Corte solicitó a la abogada Lesbia Márquez, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a dicho auto, que consignara Instrumento Poder donde constara su facultad para desistir. Por diligencias de fecha 4 y 11 de marzo de 2010, respectivamente, la abogada Lesbia Márquez consignó copia simple del instrumento poder que acredita sus facultades como apoderada. Por auto de fecha 3 de mayo de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente. En fecha 10 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Los abogados Lesbia Márquez Fuenmayor y José Blanca Quintana, actuando en representación de la sociedad mercantil Residencias Atahualpa C.A., presentaron escrito contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en los siguientes términos: En primer lugar, señalaron que el actor recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, dado que “(…) el ex trabajador mediante una carta de renuncia de fecha 25 de febrero de 2008, manifestó a [su] representada que había decidido renunciar voluntariamente al trabajo que realizaba (…)”, carta esta, que a su decir, riela al expediente. Que la Inspectoría del Trabajo señaló que “(…) de la carta de renuncia no se desprende aceptación por parte de la accionada, ni tampoco la cancelación de los conceptos que integran las prestaciones sociales y demás beneficios que le corresponden conforme a la ley, sin considerar la manifestación de voluntad de la trabajadora libre de apremio y constreñimiento alguno de poner fin voluntariamente a la relación laboral, la desestima, circunstancia ésta que como se dijo anteriormente la carta de renuncia (…) no fue desconocida y por ende mal podría la administración (sic) suplir la omisión de los administrados, siendo la referida documental desestimada por la funcionaria, sin un razonamiento ajustado a derecho (…) aseveración ésta que puede traducirse en un error de juzgamiento por inobservancia de las pruebas aportadas al proceso, pues no valoró con objetividad y precisión la documental contenida de la carta de renuncia (…)”. Por todo lo anterior, señaló que “(…) la Administración partió de hechos falsos para dictar el Acto Administrativo aquí impugnado, ya que no se estaba en presencia de un despido sino de una renuncia y por lo tanto la terminación de la relación fue producto de la propia voluntad de la trabajadora (…) todo lo cual vicia el acto impugnado de falso supuesto (…)”. Por otro lado denunció la recurrente que el acto recurrido se encuentra viciado por haber incurrido en silencio de prueba, dado que “(…) la Inspectoría del Trabajo, en el presente caso omitió el examen y apreciación de pruebas fundamentales y ello condujo a dictar un fallo apartado de la verdad procesal, por no haber valorado esa prueba (…)”. Que “(…) la Providencia aquí impugnada advierte que la documental fue consignada en original y que está suscrita por la trabajadora en fecha anterior a su solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, pero aún así, la Inspectoría del trabajo la desestima, prescindiendo del análisis de la referida documental, con lo cual incurre en silencio de prueba”. Por último indicó que “(…) la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, Municipio Libertador, Sede Sur, al tomar su decisión se basó en un supuesto inexistente y distinto a lo realmente ocurrido lo que equivale a una falsa apreciación de los hechos, así como también incurrió en el vicio de silencio de prueba, al no otorgarle pleno valor probatorio a una documental promovida en original y que quedó debidamente reconocida y con todos sus efectos legales, lo cual acarrea la nulidad absoluta del fallo pues tal error influyó determinantemente en el dispositivo del acto administrativo que se impugnada, trayendo como consecuencia la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la accionante”. En cuanto a la medida cautelar solicitada, indicó la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente que el requisito de presunción de buen derecho queda evidenciado “(…) de la misma Providencia Administrativa impugnada, de la cual se desprende la orden impartida por la referida Inspectoría del Trabajo a [su] representada de reenganchar a la ciudadana FAUSTINA UZCÁTEGUI DE SUAREZ (…)”. Por otro lado indicó que el periculum in mora se manifiesta toda vez que “(…) mientras dure la resolución del represente asunto, [su] representada se vería en la necesidad de reenganchar y cancelar los salarios caídos a la trabajadora reclamante producto de un despido que jamás ocurrió, produciéndose un daño irreparable en su patrimonio” [Corchetes de esta Corte]. Por último, sobre el peliculum in damni señaló que “(…) frente a la eventual declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo de nulidad, no existiría garantía alguna de que la ciudadana Faustina Uscátegui de Suarez, reintegre a [su] poderdante el monto cancelado de pago de salarios caídos ordenado por dicha providencia, así como que, reanudar su relación laboral, implicaría una serie de trámites administrativos para reubicarla en el cargo que ejercía, y que generaría erogaciones adicionales que la empresa no tenía previstas” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 12 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar solicitada, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión N° 2005-00187 dictada en fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: ‘Es menester indicar que [esa] Corte en virtud de la tutela judicial efectiva y de la accesibilidad al sistema de justicia de los ciudadanos [asumió] que los accionantes [solicitaron] la medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, cautelar típica del procedimiento contencioso administrativo, prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, está dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente para protegerlo de que la ejecución anticipada del acto haga nugatoria la efectividad de la sentencia de mérito’ En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, [ese] Juzgado observa que, del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con la solicitud de medida cautelar se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, fundamentando el periculum in mora en que, en caso de pagarse los salarios caídos, ‘(…) se produciría un daño continuado en el tiempo, pues mientras dure la resolución del presente asunto, nuestra representada se vería en la necesidad de reenganchar y cancelar los salarios caídos a la trabajadora reclamante producto de un despido que jamás ocurrió, produciendo un daño irreparable en su patrimonio’ señalando además que en caso de una eventual declaratoria con lugar del recurso de nulidad interpuesto ‘(…) no existiría garantía de que la ciudadana Faustina Uzcategui de Suárez, reintegre a nuestra poderdante el monto cancelado por concepto de pago de salarios caídos ordenados por la providencia”, lo cual ciertamente demuestra la existencia del periculum in mora ya que la sentencia de mérito no podría reparar o será de difícil reparación. En lo que respecta a la existencia de la presunción de buen derecho, se ha señalado que toda cautela debe proceder cuando exista una sustentación de hecho y de derecho favorable al solicitante, aun cuando sea en el ámbito de presunción, a fin de determinar que quien reclama la protección a su derecho, es el titular aparente del mismo aunque sea verosímilmente, de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Siendo ello así, observa [ese] Juzgado que en el escrito libelar el recurrente señala que se configura el fumus bonus iuris en que ‘(…) en el presente caso se evidencia la apariencia del buen derecho ya que quien invoca el derecho es su titular y así se evidencia de la misma Providencia Administrativa impugnada, de la cual se desprende la orden impartida por la referida Inspectoría del Trabajo a nuestra representada de reenganchar a la ciudadana FAUSTINA UZCATEGUI DE SUAREZ (…)’. En el presente caso, observa este Juzgado que en el escrito presentado por el recurrente, no se manifiesta bajo qué argumentos se justifica la presencia en el caso de autos de la presunción de buen derecho, sino que de manera genérica se limitó a señalar que la misma se desprende del acto impugnado, y tomando como base los argumentos expuestos en el libelo (falso supuesto y silencio de pruebas), no evidencia este Juzgado sustento del requisito que se analiza, toda vez que el análisis jurídico de los vicios alegados y de las normas presuntamente vulneradas por la Administración, constituiría materia de fondo a ser decidida con la sentencia de mérito sobre el presente asunto; es decir, no se hizo mención a ningún alegato o medio probatorio proclive a sustentar su pedimento conforme a los requisitos supra referidos, por lo que en el presente caso, no se considera cumplido el requisito de la presunción de buen derecho necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera insuficientes las razones invocadas por los peticionantes, razón por la cual ineludiblemente debe desestimarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, declarándola improcedente (…)” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En tal sentido, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia número 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., determinó la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando al respecto lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. Atendiendo al criterio parcialmente trascrito, resulta claro que corresponde a las Cortes de lo Contenciosos Administrativo la competencia para conocer las apelaciones interpuestas, contra las decisiones dictadas en primer grado de jurisdicción por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, por ser éstas la Alzada natural de los referidos Juzgados, razón por la que, en aplicación del referido criterio al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto, y así se declara. IV DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la solicitud de desistimiento Por diligencia de fecha 18 de enero de 2010, la abogada Lesbia Márquez, actuando en representación de la sociedad mercantil Residencias Atahualpa C.A., solicitó el desistimiento de la causa en los siguientes términos: “(…) LESBIA ROSA MÁRQUEZ FUENMAYOR (…) actuando en éste acto en [su] carácter de apoderada judicial de la parte recurrente la Sociedad Mercantil ‘RESIDENCIAS ATAHUALPA, C.A.’ suficientemente identificada en autos quien expone: En nombre y representación de [su] mandante, [DESISTE] formalmente en éste acto del presente recurso de apelación” [Corchetes de esta Corte]. En primer lugar, se debe señalar que el desistimiento puede ser definido como: “Según la doctrina de nuestros procesalistas patrios (Borjas y Marcano Rodríguez) es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa de la acción o del procedimiento intentado. Para que pueda darse por consumado se requieren dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente”. (Vid. Sala de Casación Social, sentencia Número 30, de fecha 24 de febrero de 2000, caso: Teresa Helena Fantacchiotti contra Eladia Elvira Pinto de Libretti y otros). Así es, el desistimiento es un medio de autocomposición procesal mediante el cual el actor o el interesado en el proceso renuncia o abandona la acción o el procedimiento interpuesto en cualquier grado o instancia del proceso. Al respecto, el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, es decir, los efectos de la declaración del actor, se configuran como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico el cual tiene autoridad de cosa juzgada. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma, que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Número 2007-1388, de fecha 26 de julio de 2007, caso: Banco Federal, C.A. Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Asimismo, se ha ratificado que el desistimiento se puede solicitar en cualquier instancia o grado del proceso de lo cual el procesalista Rengel Romberg, en el tomo II, de su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (pág. 353), expone: “(…) el desistimiento de la pretensión (…) Puede realizarse en cualquier estado del juicio, esto es, mientras no haya concluido por sentencia firme o por cualquier otro acto que tenga fuerza de tal. Debe entenderse que la ley, al referirse al estado del juicio, incluye implícitamente también el grado o instancia en que se encuentre, mientras no haya concluido; lo que autorice a sostener que por la composición autocompositiva que tiene el desistimiento, él puede realizarse incluso en casación, aunque ésta no sea instancia, sino un recurso extraordinario, pero que suspende la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”. En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento del procedimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Ahora bien, dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Artículo 263.- En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”. Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; ii) Que con la decisión mediante la cual se resolvió la primera instancia no resulte quebrantado el orden público y iii) Que se trate de materias disponibles por las partes. En el caso de autos se constata que se trata de un desistimiento puro y simple del recurso de apelación ejercido. Visto lo anterior, advierte esta Corte que del análisis de las actas que conforman el expediente, se puede verificar de los folios setenta y nueve (79) al ochenta y seis (86), poder autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de marzo de 2008, bajo el Número 5, Tomo 10, en la cual la ciudadana Gloria Piedad Yánez, titular de la cédula de identidad Número E- 1.065.418, actuando con el carácter de directora de la sociedad mercantil Residencias Atahualpa C.A., otorgó poder especial a los abogados José Gregorio Blanca y Lesbia Rosa Márquez, concediéndoles la facultad expresa para desistir; en consecuencia, vista la legitimidad procesal de la solicitante, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho y, que el mismo versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, esta Corte homologa el desistimiento formulado por la abogada Lesbia Rosa Márquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Residencias Atahualpa C.A. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por la abogada Lesbia Rosa Márquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Residencias Atahualpa C.A., contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2009 emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar solicitada contra la Providencia Administrativa Número 0726-2008, dictada en fecha 26 de diciembre de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CARACAS “PEDRO ORTEGA DÍAS”. 2.- HOMOLOGADO el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil Residencias Atahualpa C.A. Publíquese y regístrese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Expediente Número AP42-R-2009-001455 ERG/014 En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________. La Secretaria.