JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AW42-X-2006-000002 En fecha 17 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por los abogados Alfredo Zuloaga, Juan José Figueroa Torres y Carolina Caruso Boet, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 26.291, 70.418 y 98.500, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “CEMENTOS CATATUMBO C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de enero de 1977, bajo el N° 17, Tomo 4-A; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N° SPPLC/0033-2003 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, (PROCOMPETENCIA) en fecha 14 de noviembre de 2003, mediante la cual se determinó que las empresas “Cemex de Venezuela, S.A.C.A.”; “Cementos Caribe, C.A.”; “C.A. Fábrica Nacional de Cemento, S.A.C.A”; “Cementos Catatumbo C.A.” y “Corporación de Cemento Andino C.A.”, incurrieron en la práctica prohibida contenida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, e impuso multa a “Cementos Catatumbo, C.A.” por la cantidad de Doscientos Catorce Millones Novecientos Veintinueve Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares (Bs. 214.929.430,00), equivalentes a Doscientos Catorce Mil Novecientos Veintinueve Bolívares Fuertes con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs.F. 214.929,43). Dicha remisión se efectuó en virtud de la distribución de expedientes efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 21 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz En fecha 21 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2005, los apoderados judiciales de la empresa recurrente solicitaron a esta Corte: la admisión del recurso interpuesto conjuntamente con medida de suspensión de efectos; se decretara la referida medida preventiva y se ordenara la acumulación de la presente causa con la contenida en el expediente AP42-N-2004-002171. En fecha 10 de agosto de 2005, esta Corte dictó sentencia mediante la cual: 1) Aceptó la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, 2) admitió el mismo y 3) acordó la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. Por auto de fecha 22 de septiembre de 2005, se ordenó notificar a las partes de la anterior sentencia. En fecha 6 de octubre de 2005, el Alguacil de esta Corte consignó en el expediente, Oficio de notificación firmado y sellado por la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 12 de enero de 2006, el Alguacil de esta Corte consignó copia del Oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el cual fue recibido el día 8 de noviembre de 2005. En fecha 14 de enero 2006, el Alguacil de esta Corte consignó en el expediente, Oficio de notificación firmado y sellado por la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, recibido en fecha 16 de noviembre de 2005. El 23 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual el apoderado judicial de la sociedad mercantil “Cementos Catatumbo, C.A.”, se dio por notificado de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 10 de agosto de 2005, asimismo solicitó se librara el cartel de notificación a los interesados, así como la apertura del lapso probatorio. Por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, por auto del 21 de marzo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la dicha fecha, transcurridos los cuales se procedería a pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes. El 30 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Por auto 6 de abril de 2006, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, del Fiscal General de la República, a quien se acodó librar oficio. Asimismo, se ordenó requerir a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso. Igualmente, se ordenó librar, al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación acordada, el cartel a que se refiere el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se debería publicar en el diario “El Nacional”. Por último, se ordenó abrir el cuaderno separado correspondiente, para la tramitación de la medida cautelar decretada por esta Corte. Por auto de fecha 11 de abril de 2006, conforme a lo ordenado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 6 de abril de 2006, se abrió cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar acordada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de agosto de 2005. Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. En fecha 5 de mayo de 2008, el referido Juzgado de Sustanciación observó que no quedaban actuaciones procesales que practicar, por lo que acordó la remisión del cuaderno separado a esta Corte, el cual fue remitido en esa fecha y, recibido el 8 del mismo mes y año. Por auto del 15 de mayo de 2008, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el 6 de abril de 2006, mediante el cual se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar acordada, esta Corte ordenó notificar tanto a las partes, como a la ciudadana Procuradora General de la República, con la advertencia que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la medida cautelar otorgada en la referida decisión, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo librados en esa misma fecha la boleta de notificación y los Oficios Nros. CSCA-2008-2879 y CSCA-2008-2880. En fecha 28 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual fue recibido el 22 de mayo del mismo año. El 16 de junio de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, por delegación de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha 5 de junio de 2005. El 18 de junio de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil “Cementos Catatumbo, C.A.”, la cual fue firmada y recibida el 17 de junio de 2008. En fecha 25 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de parte de la abogada Zuyeli García Figueroa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.066, actuando en su condición de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, escrito de oposición de la medida cautelar decretada por esta Corte en fecha 10 de agosto de 2005. El 27 de junio de 2008, el abogado Francisco Jiménez Gil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.526, apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó diligencia mediante la cual “(…) Apelo del pronunciamiento dictado por el Juzgado de Sustanciación de fecha 15 de mayo de 2008”. (Resaltado y mayúscula de la diligencia). Mediante auto del 28 de julio de 2008, vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la medida cautelar otorgada y, los ochos (8) días de despacho relativos a la articulación probatoria, se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente. En fecha 30 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR En fecha 15 de enero de 2004, los apoderados judiciales de la empresa “Cementos Catatumbo C.A.”, anteriormente identificados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Resolución Administrativa N° SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la cual se decidió lo siguiente: “Cumplidos los requisitos de tipicidad requeridos para que se configure una práctica restrictiva de la libre competencia, prevista en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley para promover y proteger la Libre Competencia, y vistos los elementos relacionados con el comportamiento de los precios del cemento Portland gris Tipo I, así como las características de la demanda del producto y demás elementos relacionados con la dinámica de competencia del sector, esta Superintendencia concluye que existen los elementos suficientes para determinar que las empresas productoras de cemento Cemex de Venezuela, S.A.C.A., Cementos Caribe, C.A., C.A. Fábrica Nacional de Cementos, S.A.C.A., Cementos Catatumbo, y Corporación de Cemento Andino, C.A., han incurrido en la práctica antes mencionada. Y ASÍ SE DECIDE. (…) Todo lo anterior conduce a esta Superintendencia a Imponer la multa correspondiente al 0,5% de las ventas brutas al cierre del ejercicio económico del año 2002, lo que es equivalente a (…) doscientos catorce millones novecientos veinte y nueve mil cuatrocientos treinta sin céntimos (214.929.430,00) a la empresa Cementos Catatumbo, C.A. (…)”. (Mayúscula y resaltado del acto administrativo). La representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones: Alegaron que la Resolución Administrativa N° SPPLC/0033-2003, tiene el carácter de acto administrativo de efectos particulares, que afecta la esfera jurídica de su representada, susceptible, por tanto, de ser recurrido a través del recurso contencioso administrativo de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 121 y 185 ordinal 3° de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha de interposición del presente recurso, así como del artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En primer lugar, solicitaron se dictara medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 7 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, señalando, que existe una conexión directa entre la tutela judicial efectiva y el derecho a las medidas cautelares innominadas, Asimismo, señalaron que si bien era cierto que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone de una medida cautelar nominada, no es menos cierto que el poder cautelar del juez no se limita sólo a la mencionada posibilidad de suspensión, sino que se extiende a proteger la esfera jurídica del administrado. Expusieron que el acto contenido en la Resolución recurrida es producto de la violación del principio de legalidad, así como la afección de dicho acto administrativo del vicio en la causa por la existencia de falso supuesto de hecho y de derecho y de inmotivación suficiente. Por otra parte, en cuanto al “fumus bonis iuris”, señalaron que “(…) existe suficiente presunción de violación del derecho a la defensa de nuestra representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vicio en la causa por falso supuesto de derecho (no aplicación de la norma para la apertura de la investigación) y por falso supuesto de hecho (no se han dado los elementos necesarios que configuran la cartelización, conducta prohibida por la cual se aperturó el procedimiento sancionatorio), y la insuficiente motivación del acto recurrido”. Adujeron que el producto cemento Pórtland Gris Tipo I, fue regulado por el Ejecutivo Nacional mediante Resolución N° DM-82 del 25 de abril de 2003, emitido por el Ministerio de la Producción y el Comercio, hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio, y en fecha 5 de febrero del mismo año, ya había sido incluido el cemento como producto de primera necesidad, mediante Decreto de Bienes y Servicios de Primera Necesidad (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.626, de fecha 6 de febrero de 2003). Indicaron, que la Superintendencia para la Promoción Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), simplemente se limitó a exponer una serie de presunciones, sin explicar cómo llegó a la conclusión de la existencia de la práctica anticompetitiva tipificada en el artículo 10, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Del mismo modo, indicaron que la multa impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) a su representada ha sido establecida incurriendo en un error material, pues, según alegaron, por una parte la misma se determinó sobre una base errada por utilizar valores de ventas brutas expresados y no valores nominales (reales); por otra parte que los valores de ventas brutas utilizados para la imposición de la sanción, son valores agregados de ventas tanto de mercado nacional como de exportación, siendo que el criterio de la Superintendencia es que las ventas brutas que se van a utilizar son las realizadas al mercado nacional (desagregadas) y no las ventas globales. Alegaron, que el monto correcto que debía ser tomado en consideración para la estimación de la multa, esto es el 0.5% de las ventas brutas de la empresa, es muy inferior al indicado en la sanción, añadiendo que sería un contrasentido “(…) asumir una caución que no refleja el correcto valor en base a los mismos criterios de estimación establecidos por Procompetencia”. En cuanto al requisito del “periculum in mora”, alegaron que se verificaría con el retardo en el pronunciamiento definitivo sobre la decisión de fondo, pues mientras se sustanciaba la presente causa la empresa recurrente tendría que cancelar la multa líquida mediante planilla emitida por el Ministerio de Finanzas N° 07-01999, del 17 de diciembre de 2003, o presentar una caución por el equivalente al 100% de la multa, lo que según expresaron, implicaría un costo importante durante el tiempo de la duración del procedimiento, lo que ocasionaría un daño irreversible a la empresa recurrente a pesar de una sentencia definitiva favorable. Fundamentaron la verificación del “periculum in damni”, alegando que éste está íntimamente relacionado con “periculum in mora”, siendo el elemento distintivo el perjuicio patrimonial para su representada, al tener la obligación de cancelar la multa impuesta o presentar una caución por dicho monto, lo cual impacta en el derecho de la recurrente. En virtud de lo expuesto anteriormente solicitaron se decrete la medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil. Señalaron que en el caso de ser improcedente la medida cautelar innominada, solicitaron la medida cautelar nominada establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Expusieron que de conformidad con el referido artículo 54, los efectos de la Resolución impugnada quedan suspendidos de pleno derecho desde el momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, siempre y cuando se presente caución, cuyo monto fue determinado en la referida Resolución, que a fin de que se acordara la referida suspensión de efectos, consignaron caución emitida por la empresa “Seguros Catatumbo C.A.”, por la cantidad de Doscientos Catorce Millones Novecientos Veinte y Nueve Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares sin céntimos, (Bs. 214.929.430,00), a favor de la empresa recurrente. En cuanto al error material alegado, solicitaron a la Corte un pronunciamiento previo sobre la modificación de la sanción impuesta y la ajuste a la cantidad equivalente al 0.5% del valor de las ventas brutas expresadas las mismas en valores históricos, alegando: Que las cifras consideradas para la determinación “(...) fueron tomadas de Estados Financieros en valores constantes (reexpresados) que reflejan la multiplicación de los valores nominales (históricos) por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) correspondiente, la cual se realiza para reexpresar en valores constantes los montos recibidos o gastados por la empresa a lo largo de ese ejercicio (...) Sin embargo, las ventas reales son las expresadas en valores nominales (...)”. Señalaron que “(…) Los Estados Financieros presentados por nuestra representada (...) si (sic) poseen la firma de Contador Público (...). Si a lo que se quiere referir es Procompetencia es que no estaban auditados, cosa que es bien diferente, esto no puede justificar en ningún momento, menos con las potestades inquisitivas de la Administración (...) la negativa a la solicitud de corrección de errores materiales que fuera presentada (…)”. Alegaron que “(…) Las cifras aportadas por nuestra representada a Procompetencia siempre han reflejado (...) ventas globales (...) como consecuencia de la precisión (...) hecha por Procompetencia en auto de fecha 05 de diciembre de 2003, respecto a la solicitud presentada por CEMENTOS CARIBE y CEMENTO ANDINO, en el sentido de que ‘las cifras consideradas para la determinación de la misma fueron aquellas correspondiente a sus ventas globales y no las que tienen que ver con las ventas en el mercado nacional’ se incurre igualmente con CEMENTOS CATATUMBO en error material por haber utilizado la Administración valores de ventas brutas globales (mercado nacional y exportación) (…)”. (Mayúsculas de la parte actora). Por lo expuesto, solicitaron que esta Corte “(…) se pronuncie sobre la modificación de la sanción impuesta y la ajuste a la cantidad equivalente al 0.5% del valor de las ventas brutas de nuestra representada, expresadas las mismas en valores históricos, tal y como corresponde a estos efectos. A ese respecto, anexamos marcado ´F´, estado de Ganancias y Perdidas (sic) auditados, correspondiente al ejercicio económico de 2002, en donde se puede determinar que el valor de las ventas brutas globales asciende en dicho ejercicio a la cantidad de Bs. 38.625.088.259. Ahora bien, el total de las ventas brutas al mercado nacional para ese ejercicio, las cuales nunca han sido solicitadas, fueron de 29.995.818,89 por lo que al calcular el 00.5% sobre ese valor como se indica en la Resolución recurrida, no da un resultado de ciento cuarenta y nueve millones novecientos setenta y nueve mil noventa con 97 céntimos (Bs. 149.979,090), de ventas brutas al mercado nacional durante el ejercicio económico 2002. Y así pedimos que se declare”. Con respecto a los alegatos de fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, señalaron los referidos abogados, que el acto recurrido está viciado, por cuanto, la sanción impuesta está basada en simples indicios y en suposiciones falsas sin ningún elemento probatorio válido que confirme o que haga presumir que las sociedades investigadas y en especial su representada haya incurrido en alguna conducta que pueda subsumirse en algún supuesto de hecho de los contemplados dentro de las prácticas prohibidas que establece la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Respecto a la iniciación de oficio del procedimiento, adujeron que el Superintendente ha debido basarse en hechos objetivos y ciertos que constituyeran indicios de los que pudiera deducirse la presunción de la comisión de una conducta contraria a la ley, para poder dar inicio a una investigación, lo cual, según alegan no ocurrió. Señalaron que su representada, “Cementos Catatumbo C.A.”, promovió en su escrito de alegatos y pruebas unos informes que permitieron demostrar en forma fehaciente que en el comportamiento comercial de su representada no hay indicios de comportamiento anticompetitivo. Añadieron, con respecto al procedimiento y su sustanciación, que la doctrina de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), ha acotado el ámbito de dicha prohibición a los acuerdos a los competidores, estableciendo tres (3) elementos de tipicidad requeridos para que se configurase una violación del artículo 10 numeral 1 de la Ley de Competencia, a saber: 1) que la conducta sea el producto de un concierto de voluntades que logre una acción conjunta, b) que su comisión debe ser atribuida a un grupo de competidores y, c) su objeto debe estar contenido en los ordinales del artículo 10. Que la figura de las prácticas concertadas establecida en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debe ser demostrada de acuerdo a los principios establecidos para la prueba de indicios y la de presunciones, siendo que las mismas deben ser graves, precisas, concordantes y convergentes entre sí y en relación con los demás recaudos aportados en un determinado expediente. Alegaron que uno de los elementos cardinales que sustentaba el acto de apertura de la investigación y a ésta misma, es el derivado de las reuniones ocasionales de las empresas cementeras en la “Asociación Venezolana de Productores de Cemento y en la Cámara Venezolana de la Construcción”, pero que en relación a la primera quedó demostrado en el procedimiento que la misma no opera en la práctica desde julio de 1996; y en relación a la segunda, alegaron que es impertinente e irrelevante tal apreciación por cuanto se trata de un gremio que abarca a las empresas que verticalmente forman parte del sector construcción, no teniendo relación con un supuesto acuerdo horizontal; pero que en todo caso en relación a la empresa recurrente, tal afirmación es incierta. Expusieron que del acta de inspección realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), se reitera la convicción de la inexistencia de intercambio o concierto de voluntades; que no se está en presencia de un contacto efectivo entre las partes, y menos aún, teniendo como objetivo influenciar la conducta en el mercado. Al respecto señalaron, que “(…) ha quedado demostrado que este fundamento de apertura del procedimiento es falso, lo que, en consecuencia, determina que, no existiendo ´contacto efectivo entre las partes ´(en este caso las empresas cementeras) consistente en ´reuniones, discusiones, intercambios de información, sondeos de opinión, ya sea oral o escrito´, con el objetivo de ´influenciar la conducta en el mercado, y siendo este un requisito sine que (sic) non para poder determinar la existencia de la práctica tipificada en el artículo 10.1 no es posible concluir, como lo hace el acto impugnado, que nos encontramos ante una práctica anticompetitiva de cartelización de precios”. Adujeron que en cuanto al comportamiento de los precios no se entiende de dónde surge la “(...) ‘correlación en el crecimiento de los precios en un período de tiempo (sic) de tres años’ que la autoridad de competencia expresa por zonas. Más aún, esta aproximación permitió concluir inmotivadamente en la Resolución de apertura que: ´pueden observarse indicios de posible cartelización de precios entre las empresas cementeras, al estar altamente relacionados los incrementos de precios del cemento entre dichas empresas (...)”. Expresaron que en el acto de apertura del procedimiento se dice que las empresas sometidas a investigación efectúan aumentos en magnitudes similares en tiempo y en espacio, luego señala que han realizado variaciones en los precios del cemento muy similares en cuanto a porcentaje de incremento y momento de ocurrencia, para luego concluir que las variaciones de precios del cemento se presentan en forma simultánea en espacio y tiempo. Añadieron al respecto, que la aparente semejanza en el comportamiento de los precios del cemento responde principalmente a las realidades del mercado y que en realidad lo que existe es una gran diversidad de precios en cada uno de los mercados cementeros existentes en el país, pudiendo producirse una situación de similitud momentánea y parcial en los precios del cemento investigado, “(…) siendo esto un indicativo de lo competido de ese sector, en el cual tenemos que tomar en consideración la flexibilidad y discreción que tienen los distribuidores en el caso de nuestra representada para establecer precios con sus clientes respectivos, lo cual hace impracticable un supuesto acuerdo de precios en este sector”. Señalaron que en cuanto a las variaciones de los precios de cemento Gris Tipo I, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), expresó que las empresas efectúan los aumentos en magnitudes similares en espacio y tiempo, y que a este fin presentó cálculos de correlación en el crecimiento de los precios de un período de tiempo de tres años según el cual en la Región Zulia/Andes, el índice de correlación es de 0,96. Hicieron hincapié en que en que las estrategias de comercialización de la empresa y de posicionamiento en una determinada localidad lleva a la empresa a fijar un precio base, pudiendo variar el precio final dependiendo de los descuentos, atención en el puesto de venta (hotel, comida, etc.) subsidios para sus distribuidores, sacos vacíos de reemplazo sin costo alguno, fletes, servicios de promoción, los cuales recibe el cliente, y que hacen varias el “precio inicial”, lo cual en sus dichos, implica que se presenten variaciones de precios importantes dentro de una misma región y dependiendo de la intensidad de la competencia y de la distancia. Por otra parte alegaron que las testimoniales evacuadas en la Superintendencia recurrida, permitieron reiterar que el sector cementero es un sector competido, en el cual las empresas que lo conforman se lo disputan en función de sus precios, servicio, calidad y disponibilidad, y que comprobaron “(…) lo infundado de la alegación planteada en el sentido de que las empresas cementeras se ponían de acuerdo para imponer los precios”. Expresaron que todos los testigos llamados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), reconocieron que no le habían comprado a su representado cemento Pórtland Gris Tipo I, producto este, que es objeto de la presente investigación, agregando también que dichos testigos negaron la posibilidad de una supuesta concertación de precios. Añadieron además, que constaba en el expediente administrativo que el Ministerio de la Producción (hoy Ministerio del Poder Popular para el Comercio) mediante Resolución Nº DM-82 de fecha 25 de abril de 2003, impuso un precio máximo de venta al público (PMVP) para el cemento Portland Gris Tipo I de Ocho Mil Trescientos Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 8.350), señalando que “(…) ese hecho del príncipe substrae la comercialización de ese producto de un proceso de competencia efectiva. Lo anterior, en razón de que una restricción de esa naturaleza hace que las empresas deban obligatoriamente usar el PMVP como referencia para el establecimiento de sus precios y condiciones de comercialización”. En otro sentido, consideraron que la Resolución impugnada viola el principio de legalidad, puesto que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), desconoce el contenido del artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia relativo a los requisitos para iniciar una investigación, “(…) es decir deja de aplicar la ley”. Alegaron que el acto administrativo está viciado de inmotivación, por cuanto en sus dichos no muestra las razones técnicas y jurídicas que sirvieron de fundamento para considerar que se configuró en el presente caso la conducta anticompetitiva tipificada en el artículo 10 numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; alegando además, que tampoco muestra los elementos relativos al comportamiento de los precios del cemento, ni en relación a los contactos efectuados entre las empresas investigadas; asimismo denunciaron que la Resolución impugnada está viciada en la causa, además de estar viciada de falso supuesto de hecho y de derecho. Con respecto a la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho, únicamente se limitaron a transcribir la posición jurídica de varios autores extranjeros respecto de aquéllos, sin explicar de qué manera en sus dichos, los mismos se encuentran presentes en la Resolución Administrativa recurrida. Por lo antes expuesto solicitaron se “(i) admita el presente recurso contencioso administrativo, (ii) dicte la medida cautelar innominada y suspenda el acto administrativo de multa, de conformidad con los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, y declare la suspensión de la multa impuesta mediante la Resolución impugnada (iii) en su defecto y en forma subsidiaria, admita la caución presentada por nuestra representada y suspenda, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los efectos de la multa establecida en la Resolución recurrida; y (iv) declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/00093-2003-03 (sic), de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; así como la planilla de multa N° 07-01999, de fecha 17 de diciembre de 2003”. II DE LA SENTENCIA QUE DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR OBJETO DE OPOSICIÓN Mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo: 1) Aceptó su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada; y subsidiariamente con suspensión de efectos conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; 2) admitió dicho recurso y, 3) reformuló la medida cautelar innominada solicitada en medida cautelar de suspensión de efectos, la cual declaró improcedente y , acordó la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en cuanto a la recurrente. A los fines de fundamentar dicha decisión, se argumentó lo que a continuación se transcribe: “III.- Luego de revisada la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa esta Corte a resolver en cuanto a las medidas cautelares solicitadas, y en primer lugar tenemos que la empresa recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada solicitando se suspendan los efectos del acto administrativo de multa, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En el presente caso se observa que, el recurrente ha solicitado el otorgamiento de una medida cautelar innominada de conformidad los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, el contenido de la petición se dirige a obtener la suspensión de efectos del acto recurrido, lo que se corresponde con la figura típica de suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, resulta preciso señalar que el legislador ha previsto una medida cautelar típica para los recursos de nulidad en los que se pretende obtener la suspensión de los efectos del acto impugnado, el cual se encuentra previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: ´El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio´. Como puede observarse, la anterior disposición constituye la posibilidad típica de suspensión de efectos, aplicable en aquellos supuestos en que se demanda la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo que implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada. En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 1994, expresó lo siguiente: ´(...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso en concreto. De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto´. En ese mismo sentido, resulta oportuno hacer referencia al fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de marzo de 2001, Expediente N° 01-24428 (caso: Federación Médica Venezolana), en el cual expresó lo que a continuación se señala: ´(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil´. En base a lo anterior y analizando el caso que nos ocupa se observa que se pretende a través de una medida cautelar innominada, obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, pretensión cautelar ésta que encuadra en el dispositivo del citado artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de lo cual resulta procedente analizar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos establecidos en la referida norma legal. Así pues, la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. No obstante la existencia de una norma que prevé la medida de suspensión de los efectos de los actos administrativos de efectos particulares cuando éstos sean impugnados, no puede dejar esta Corte de advertir que en el presente caso el acto administrativo objeto de impugnación está constituido por la Resolución N° SPPLC/0033-2003, emanada de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que a los fines de determinar si resulta procedente la suspensión de los efectos de dicha Resolución en aplicación de la aludida disposición contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no puede esta Corte dejar de referirse al contenido del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual dispone lo siguiente: ´Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38.´ Por su parte, el Parágrafo Segundo del artículo 38 eiusdem dispone: ´Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley. (...) Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54.´ En las citadas disposiciones legales se consagra una típica modalidad de medida cautelar que consiste en la suspensión de los efectos de los actos emanados de PROCOMPETENCIA que sean recurridos ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la exigencia de presentación de caución. De allí que a juicio de esta Corte la suspensión de efectos de los actos emanados de PROCOMPETENCIA procede preferentemente en virtud de la aplicación de las citadas disposiciones de la ley especial de la materia, por lo que sólo desvirtuada esta medida cautelar típica es que podría eventualmente pasar a conocer de las demás medidas cautelares. En consecuencia, se declara improcedente las solicitud de medida cautelar innominada y la medida de suspensión de efectos previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide. Negada como ha sido la solicitud de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada por aplicación de los mecanismos previstos en la citada Ley de nuestro Máximo Tribunal, corresponde a esta Corte entrar a analizar la medida de suspensión de efectos solicitada de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En el caso de autos, se ha solicitado que en caso de declarar improcedente la medida cautelar innominada ´(iii) en su defecto y en forma subsidiaria, admita la caución presentada por nuestra representada y suspenda, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los efectos de la multa establecida en la Resolución recurrida´. Sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, con motivo de una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, caso: Víctor Mendible y otros; realizó una ´interpretación constitucionalizante´ del mencionado artículo 54 eiusdem, señalando cuáles son los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha norma: ´(…) Observa esta Sala (…) Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. (…) toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ´a priori´ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial (…) b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ´monto´ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto (…) c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. (…)Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación (…) En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 (…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos (…)(Negrillas de la Sala Constitucional y subrayado de esta Corte). Así las cosas, conforme lo plantea el fallo vinculante de la Sala Constitucional esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe prescindir del análisis de los requisitos típicos de toda medida cautelar ya que esta especialísima modalidad de suspensión de efectos procede bajo la única condición de que el recurrente consigne caución o fianza suficiente y que con el otorgamiento de la medida cautelar no se vean afectados intereses generales o derechos de terceros. Es decir, el juez contencioso administrativo está obligado a hacer una ponderación de intereses, a los fines de decidir si ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado y, de decidir si tal suspensión estará limitada únicamente a las multas impuestas o a las demás órdenes contenidas en el mismo; considerando para ello al recurrente, a los consumidores, los demás agentes económicos y el mercado en general, pues deberá tomar en cuenta, en cada caso, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos, y en consecuencia, rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida llegare a afectar intereses generales o de terceros definidos. Por otro lado, volviendo al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, una vez presentada la caución o fianza, el juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de constatar que la misma sea suficiente y haya sido otorgada correctamente. Así en este orden, se verificó que la Compañía Anónima Seguros Catatumbo, C.A., constituyó fianza judicial a favor del Fisco Nacional, a la cual acompañó -entre otros soportes- el Balance General de la sociedad mercantil fiadora así como también la Declaración de Impuesto Sobre La Renta (Vid. folios ciento ochenta y seis (186) al doscientos diez y ocho (218) del presente expediente). Asimismo, se observó que dicha fianza fue otorgada por la cantidad de doscientos catorce millones novecientos veintinueve mil cuatrocientos treinta bolívares sin céntimos (Bs. 214.929.430,00); la cual expresa que la misma ´se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la total ejecución de la sentencia definitivamente firme´; en consecuencia, dado que la caución cumple los extremos previstos en el ordinal 1° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 14 de noviembre de 2004, en cuanto a la recurrente se refiere. Por otra parte, como se advirtió en párrafos precedentes, la suspensión ope legis de los efectos del acto administrativo es susceptible de afectar los derechos de particulares diferentes al recurrente aspecto que ya fue valorado por esta Corte Segunda, atendiendo al mandato constitucional, y del cual se concluye que la suspensión del pago de la multa no afecta la esfera de derechos de persona alguna distinta de la sociedad mercantil Cementos Catatumbo C.A. Como consecuencia del análisis efectuado, visto que la caución judicial cumple con los extremos de Ley y no lesiona derechos de terceros se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por PROCOMPETENCIA. Así se declara. Por último, se ordena notificar a la Procuraduría General de la República y a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de conformidad con lo dispuesto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la sentencia). Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reformuló la medida cautelar innominada solicitada en medida cautelar de suspensión de efectos, la cual declaró improcedente y acordó la de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. III DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN Mediante escrito de fecha 25 de junio de 2008, la abogada Zuyeli García Figueroa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 114.066, apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó escrito de “OPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR”, en el que señaló que tal autoridad administrativa actuando con el carácter de policía administrativa y de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y, en virtud de la determinación de la práctica restrictiva de la libre competencia, procedió conforme a derecho a imponer la sanción, a los fines de mantener el orden público económico, en protección de la libre competencia y en el logro de la eficiencia económica en el mercado. Señaló que conforme al mencionado artículo, así como al 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicho órgano administrativo está facultado para aplicar las medidas y condiciones, que estime necesarias para evitar las prácticas y/o conductas, así como los efectos tendentes a vulnerar la libre competencia, todo ello orientado al resguardo del orden público económico en beneficio del mercado. Al respecto estimó, que conforme a las anteriores consideraciones, la multa impuesta mediante la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0033-03 de fecha 14 de noviembre de 2003, a la sociedad mercantil “Cementos Catatumbo, C.A.” fue dictada de conformidad con los lineamientos establecidos en la Ley que rige la materia, añadiendo que impuesta la respectiva multa al agente infractor, la Superintendencia de conformidad con el artículo 54 ejusdem, que regula la figura de la suspensión semiautomática de efectos, fija el monto de la caución a constituir por aquél, transcribiendo el contenido de la citada disposición normativa. Consideró importante señalar que “De los razonamientos y los fundamentos legales planteados, se puede evidenciar que la técnica cautelar, establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de Libre Competencia, es inaplicable puesto que si la precitada Ley tiene como objetivo fundamental la protección del mercado y de los agentes económicos y consumidores que intervienen el (sic) mismo; entonces estaríamos en presencia de una contradicción en vista de que la aplicación de esta suspensión semiautomática de efectos, vulneraría las potestades de PROCOMPETENCIA, logrando con ello desamparo del mercado, originando perjuicios económicos graves y alterando la estructura del mercado en beneficio del agente infractor”. (Mayúsculas y resaltado del escrito). Seguidamente, señaló lo siguiente: “Considerase ésta, paradójicamente, como una medida antimercado dentro de la propia ley procompetencia (sic), debido que la sola consignación de la caución, suspendería automáticamente los efectos del acto in totum, es decir, tanto las sanciones (multas) que imponga la superintendencia (sic) pro-competencia, como cualquier orden, condición u obligación dirigida a preservar o restaurar el mercado”. Destacó, que de permitirse la aplicación de dicho dispositivo legal, se estaría vulnerando el derecho a la libertad económica, ya que en sus dichos, se permitiría al agente infractor seguir realizando la práctica anticompetitiva, y que tampoco permitiría la ponderación de intereses, y el estudio del “fumus boni iuris” o presunción de buen derecho, o el “periculum in mora” del agente infractor, pudiendo calificarse como una medida antimercado. De seguidas, transcribió parcialmente la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: “Pepsicola”) en la que se estableció lo siguiente: “(…) observa la Corte que en el presente caso la Ley (…) resultaría inconstitucional en virtud de que se violaría el derecho a la defensa de PEPSICOLA, privándola de los efectos de una Resolución que le favorece y que, presumiblemente, podrían ser vitales para la subsistencia de dicha empresa en el mercado de refrescos venezolano. Pues efectivamente, como de, como de alguna manera lo afirman los recurrentes la presunción tiene fuerza mayor a favor del mercado y en el punto analizado también a favor de PEPSICOLA (…)”, añadiendo que era evidente que una de las incompatibilidades constitucionales, respecto a la técnica cautelar establecidas en el artículo 54 ejusdem, es la violación del derecho a la defensa de los agentes económicos. Destacó al respecto, que de permitirse a la parte infractora obtener la suspensión semiautomática de la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, (PROCOMPETENCIA) por la vía de constitución de fianza, se estaría vulnerando el derecho al a defensa de la contraparte, privándola de los efectos de una decisión que le beneficia y que, probablemente podrían ser significativos para la permanencia del agente económico en el mercado. Indicó, que se podía inferir que corresponde al Juez sobre la aplicación del referido dispositivo legal, en virtud de que en sus dichos en incompatible con la disposición constitucional establecida en el artículo 113. En otro orden de ideas, hizo referencia al control difuso de la constitucionalidad, señalando que en virtud del mismo los jueces están debidamente facultados para desaplicar dispositivos legales, que consideren contrarios a lo establecido en la Constitución, encontrando el control difuso su base legal en el artículo 334 de la Carta Magna. Estimó que se podía considerar, que independientemente de las atribuciones de la máxima autoridad jurisdiccional, para declarar la nulidad total o parcial de un dispositivo legal, no obstante es competencia de todos los jueces sea cual sea su instancia y grado, la de garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y, velar por su interpretación y aplicación y, en tal sentido declarar la inaplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, cuando la misma colide con el texto constitucional. Al respecto señaló, que aun cuando la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia estableció una técnica cautelar para obtener la suspensión semiautomática de efectos en su artículo 54, en beneficio de los agentes económicos afectados por la Resolución dictada, estimó importante recalcar, que esta técnica cautelar vulnera el carácter de policía administrativa económica, ocasionando con ello perjuicios a todos los que participan en el mercado y, por ende, al principio de la libre competencia, comprendido en el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, el orden público económico. Seguidamente, se refirió nuevamente a la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (caso: “PEPSICOLA”), en la que se estableció que “(…) de permitirse, a la parte desfavorecida POR la decisión de la Superintendencia, obtenga la suspensión automáticamente por la vía de constitución de fianza, se estará el derecho a la defensa de la contra parte (…)”. Destacó, que para obtener la suspensión de los efectos de las Resoluciones dictadas por la Superintendencia, es sumamente necesario explicar que para el momento en que se promulgó la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (1992), s hizo sobre la base de lo establecido en la Constitución de la República de Venezuela de 1961, actuando conforme a derecho y, ajustándose a la realidad económica y social existente para la época. Al respecto señaló que “Vale la pena destacar que el año de 1999, con la promulgación de una nueva Constitución, se produce una contradicción ente lo establecido en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia y el artículo 113 de esta magna (sic) Ley, en cuanto a la suspensión de efectos de los actos emanados por PROCOMPETENCIA, por la simple constitución de una caución por el agente infractor y la potestad otorgada a este organismo para aplicar todas las medidas que considere necesarias a los fines de evitar los efectos perjudiciales y limitativos de todas aquellas practicas (sic) anticompetitivas, todo ello en función del resguardo del interés público económico y la protección de las condiciones activas y eficaces de la competencia en el ámbito económico. Lo que evidencia la incompatibilidad e inconstitucionalidad existente entre el artículo 54 de la Ley (…) y el artículo 113 de nuestra Carta Magna”. (Mayúscula y resaltado del escrito). Indicó en este sentido, que la técnica de suspensión semiautomática de efectos, desampara al mercado, en virtud de permitirle al agente infractor seguir realizando la práctica anticompetitiva, acarreándole un perjuicio al sector económico, añadiendo que “(…) de suspenderse los efectos de la Resolución, en la cual se establece la multa, siendo esta entendida la medida más disuasoria que tiene PROCOMPETENCIA, para que los agentes económicos no ejecuten prácticas contrarias a la libre competencia a los fines de evitar que ese infractor no incurra nuevamente o reincida en la consecución de practicas (sic) restrictivas de la libre competencia, por ende se le estaría restando poder disuasorio al medio sancionatorio impuesto, de conformidad con el artículo 38 de la Ley de Procompetencia”. De seguidas señaló, que un sector de la doctrina venezolana, ha fijado como incompatibilidades entre la Constitución y la suspensión de efectos semiautomática los siguientes supuestos: a) Permisividad de maniobras abusivas encaminadas a obstruir o restringir la libertad económica: de ser determinada la práctica anticompetitiva, la autoridad administrativa debe imponer la sanción, orden o medida correspondiente, siendo fundamental ordenar el cese de la práctica detectada en resguardo del mercado, por tanto, de permitirse la aplicación del mencionado artículo 54, “(…) se estará violentando el derecho a la libertad económica, establecido en el artículo 112 de la Suprema Ley así como el encabezado del artículo 3 de la Ley de Procompetencia”. b) Permisividad de efectos monopólicos: Cuando se ordena el cese de la práctica anticompetitiva, se está permitiendo la expansión de efectos monopólicos en el mercado, lo que contradice lo establecido en el artículo 113 constitucional. c) Inoperatividad de la Ley de Procompetencia y de la Superintendencia: la aplicación de este dispositivo vulneraría el derecho a la libertad económica, desampararía el mercado y no permitiría la realización del análisis detallado por parte del juez contencioso administrativo sobre los requisitos de procedencia para otorgar la medida cautelar solicitada, tales como la ponderación de intereses, el estudio del “fumus boni iuris”, y del “periculum in mora”. Por las razones expuestas, solicitó que se declarara la desaplicación del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “(…) a los fines de garantizarle a esta Autoridad Administrativa su facultad y/o potestad como policía administrativa en el área económica, en función de la protección de la libre competencia y el mantenimiento del orden público económico en beneficio de todos los que intervienen en el mercado”. Asimismo solicitó, que se ratificara y quedara firme la sanción impuesta a la sociedad mercantil “Cementos Catatumbo, C.A.”, por la cantidad de Doscientos Catorce Millones Novecientos Veintinueve Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.929.430,00), mediante Resolución Administrativa Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia y que a tal efecto, se procediera al pago inmediato de la respectiva multa. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la oposición formulada por la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), contra la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de agosto de 2005, mediante la cual se decidió que se: “ACUERDA la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en cuanto a la recurrente”. (Mayúsculas y resaltado de la sentencia). A los fines de fundamentar la aludida decisión, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la oportunidad respectiva, concluyó que conforme a lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “(…) la caución judicial cumple con los extremos de ley y no lesiona derechos de terceros (…)” y, en consecuencia, decretó que “(…) se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictada por PROCOMPETENCIA”. Para arribar a dicho dispositivo, verificó este Órgano Jurisdiccional que la sociedad mercantil “Seguros Catatumbo, C.A.”, constituyó fianza judicial a favor del Fisco Nacional, siendo otorgada la misma por la cantidad de Doscientos Catorce Millones Novecientos Veintinueve Mil Cuatrocientos Treinta Bolívares sin Céntimos (Bs. 214.929.430,00) -monto este fijado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el acto administrativo recurrido-, manteniendo su eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme. Al respecto, concluyó la sentencia objeto de oposición, que la caución presentada por la sociedad mercantil “Cementos Catatumbo, C.A.”, cumple con los extremos previstos en el ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, estableciéndose además que, la suspensión de efectos de la Resolución Administrativa impugnada “(…) no lesiona derechos de terceros (…)”, y en aplicación del criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, en la cual se determinó que “(…) una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución (…) una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación (…)”, fue decretada la medida cautelar solicitada, únicamente en lo que respecta a la hoy recurrente. Por su parte, la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), solicitó que por control difuso de la constitucionalidad, esta Corte desaplicara el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al considerar que esta normativa violenta el contenido del artículo 113 constitucional, que establece la potestad del Estado para adoptar las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio, del abuso de la posición de dominio y de las prácticas concentradas, teniendo como finalidad la protección del mercado. Al respecto, argumentó que se trata de una norma inconstitucional, en virtud de que en sus dichos: “(…) vulnera el interés general y el derecho a la defensa de los accionante o denunciantes y terceros contra el infractor, y también contra los intereses de la República, como garante del principio de la libre competencia en la economía, visto que origina un grave perjuicio al mercado, desamparándolo, y por ende permitiéndole a los agentes económicos infractores, la continuación de sus prácticas restrictivas de la libre competencia (…)”. A los fines de determinar la procedencia de los argumentos formulados por la parte opositora, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 54: Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra Resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, d de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”. Así pues, de la norma transcrita se evidencia que se trata de una “suspensión semi automática” de los efectos de una Resolución Administrativa dictada por el órgano regulador de la libre competencia, suspensión que opera siempre y cuando el solicitante de la misma cumpla con la carga procesal de presentar caución del monto fijado por la propia Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la misma Resolución cuya suspensión se aspira, difiriendo en este sentido de los requisitos examinados normalmente para acordar la suspensión de otros actos administrativos de efectos particulares emanados de los órganos de la Administración Pública, a que se refiere el Código de Procedimiento Civil (“periculum in mora” y “fumus boni iuris”); principalmente porque la norma especial aplicable al presente caso así lo establece, sin la necesidad de verificar la existencia de algún medio probatorio para su otorgamiento. Al respecto, resulta entonces pertinente señalar, que jurisprudencialmente nuestro Máximo Tribunal ha asumido varias posiciones en cuanto a la figura jurídica de la “suspensión automática” de los efectos de un acto administrativo, así tenemos que en la sentencia Nº 06161 de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente: “…del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y los alegatos de la parte actora, esta Sala observa que en el presente caso la solicitud de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº PADS-453 de fecha 2 de junio de 2004, dictada por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), se ha formulado de conformidad con el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cuyo texto dispone lo siguiente: ´La interposición de acciones contencioso administrativas contra las multas impuestas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones suspenderán su ejecución, cuando así lo solicite expresamente el actor en su recurso. (…) Ahora bien, con respecto a la interpretación de la referida norma debe esta Sala realizar algunas consideraciones en cuanto a la ´suspensión automática´ que ella consagra, y en tal sentido se observa: Como se señaló anteriormente, la jurisprudencia reiterada de esta Sala en materia de medidas cautelares ha exigido la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para su procedencia, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (…) Así las cosas y analizando la norma contenida en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, considera esta Sala que la suspensión automática constituye una violación al derecho a la defensa de los interesados que puedan verse afectados por dicha medida, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que la naturaleza de las medidas cautelares es que se dicten con la convicción de que existe una presunción de buen derecho a favor del recurrente y que la no suspensión de los efectos del acto puede ciertamente causar un gravamen irreparable al actor. (…) Advertida como ha sido la limitación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva derivada del referido artículo 205, debe destacar esta Sala que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consagrado el sistema del control difuso de la constitucionalidad de normas, el cual permite desaplicar en el caso concreto una norma legal o sub-legal que colida con alguna disposición o principio Constitucional... Ahora bien, en este contexto resulta forzoso para esta Sala desaplicar de oficio y para el caso en concreto lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Por lo tanto, para el análisis de dicha medida se deben cumplir los extremos examinados normalmente para acordar la suspensión de los actos administrativos de efectos particulares (periculum in mora y fumus boni iuris). Así se declara”. (Resaltado de la Sala). Se observa del fallo transcrito, que nuestro Máximo Tribunal exigía el cumplimiento concurrente del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora”, a los fines del otorgamiento de la cautela, aun cuando fuera solicitada con fundamento en una disposición legal que contemplra tal “suspensión semi- automática”, tal razonamiento estuvo vigente hasta el 10 de agosto de 2006, fecha en la que la Sala Constitucional revisó la sentencia que la anterior Sala, dictó en el caso “Telecomunicaciones Movilnet, C.A. (MOVILNET)” contra la “Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL),” decidiendo lo que a continuación se cita: “… la lectura que debe darse a la norma en su conjunto, implica reconocer que – ciertamente – el administrado cuenta con la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la multa impuesta en su contra, en cuyo caso el juez está obligado a otorgarla. Pero también, el ente regulador puede solicitar al juez, como contra-cautela de la suspensión operada, que exija al administrado caución o garantía suficiente de las previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. A modo de conclusión, recuérdese que la eficacia de la medida administrativa adoptada en el marco del procedimiento correspondiente, no se ve menoscabada en modo alguno, pues la suspensión acordada sólo implicaría la inexigibilidad de la multa. Ello supone que si bien el estudiado artículo 205 amplía la protección cautelar del sujeto regulado, al mismo tiempo preserva el interés público tutelado por la Administración, lo que sirve de base para comprobar la razonabilidad de la norma delatada y desechar los argumentos de inconstitucionalidad efectuados en su contra. Aunado a tal planteamiento, debe subrayarse que no puede desconocerse que al justiciable lo ampara la presunción de inocencia y, por ello, no resulta fuera de lugar que el propio Legislador haya previsto un mecanismo que sirve de contrapeso al ejercicio de la delicada potestad sancionatoria por parte de la Administración, respecto de la cual –debe acotarse- no nacen derechos respecto de terceros, por lo que mal podría estimarse que la suspensión de la multa podría perjudicar en forma alguna los intereses de éstos y –menos aún- su derecho a la defensa. Por los argumentos expuestos, esta Sala Constitucional estima que el artículo 205 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones resulta plenamente compatible con los postulados constitucionales que han sido abordados en este fallo. Así se declara”. (Sentencia Nº 1590 del 10 de agosto de 2006, ratificada por la Sala Político-Administrativa el 14 de agosto de 2007, caso “Santa Bárbara Airlines, C.A.”). Siendo ello así, el anterior criterio resulta aplicable al caso de autos, en el cual la ley especial que rige la materia de la libre competencia, dispone de manera expresa que la suspensión del acto administrativo procede siempre y cuando el solicitante presente caución, verificándose en el caso de marras (folios 141 al 147 de la pieza principal) -tal como se constató en la sentencia a la cual se opone el recurrido- que la sociedad mercantil cumplió con el único requisito exigido legalmente para la procedencia de la cautelar solicitada, al haber presentado caución por el mismo monto establecido por el órgano administrativo que dictó la Resolución Administrativa recurrida. Asimismo, es de resaltar que el acto administrativo suspendido, sancionó a la hoy recurrente únicamente con la imposición de una multa, sin que se derive de la lectura de aquélla, que la sociedad mercantil “Cementos Catatumbo, C.A.” hubiere sido objeto de alguna medida contentiva de una obligación de hacer o de no hacer. Tal aclaratoria resulta relevante puesto que al ser ello así, contrariamente a lo alegado por la parte opositora en el escrito presentado, la suspensión solicitada de la multa impuesta a la hoy recurrente no tiene per se, no ostenta la capacidad de afectar al interés general, ni concretamente, al bien jurídico de la libre competencia, así como tampoco tendría prima facie, dicha suspensión de efectos, la influencia necesaria como para afectar a terceros interesados, puesto que al tratarse sólo de una sanción pecuniaria, la consignación de la fianza garantiza su cumplimiento. En consecuencia difiere esta Corte de lo expuesto por la representación judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al argumentar que la aplicación del artículo 54 que se estudia, constituye un “desamparo” al mercado, ello en virtud de que el acto administrativo suspendido, se insiste, ni siquiera contiene una orden de cese de la práctica anticompetitiva por cuya comisión fue sancionada la empresa “Cementos Catatumbo, C.A.”, cual es la prevista “(…) en el ordinal 1º del artículo 10, de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…)”, relativa la misma a “Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio” y, ya esta Corte se ha pronunciado al respecto, por ejemplo en sentencia del 15 de abril de 2009 (caso: Sociedad Mercantil “YANBAL DE VENEZUELA, S.A.” contra la “Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”), se estableció que: “(…) Bajo esta línea y, previa realización del estudio de las consecuencias gravosas que pudiesen originarse como consecuencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en cuanto a la sanción pecuniaria, es decir, en relación sólo y exclusivamente al pago de la multa interpuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, considera esta Corte que dicha declaratoria –tal y como se expuso en la sentencia impugnada- sólo afectaría en principio a la República, por órgano de dicha Superintendencia, pues, como acreedor directo del cumplimiento de tal obligación, tendría que esperar (salvo que surjan elementos fácticos distintos que permitan revocar previa solicitud de parte o de oficio tal protección) las resultas del presente proceso para exigir, en caso de que sea declarado sin lugar el pargo de la cantidad dineraria fijada a través de la ejecución de la fianza consignada”. Asimismo es de hacer notar, que de los términos expuestos por la parte oponente, no infiere este Órgano Jurisdiccional de qué manera la suspensión del pago de la multa impuesta por la Superintendencia en cuestión, podría afectar las potestades y facultades que como órgano regulador de la materia de libre competencia ostenta el mismo, no vulnerándose en modo alguno el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Con respecto a la solicitud de ejercicio del control difuso de la constitucionalidad del referido artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, formulada por la representación judicial de la República, conviene traer a colación el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1.260, de fecha 11 junio de 2002, con ocasión de un recurso de nulidad intentado contra los artículos 38, 52 y 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, concluyó realizando una “interpretación constitucionalizante” que dichas normas “(…) se encontraban acorde con el Texto Constitucional vigente, pero siempre que los órganos encargados de aplicar dichas normas se adecuen a la interpretación fijada en dicho fallo (…)”, estableciendo en este aspecto lo siguiente: “Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ´a priori -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa; b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ´monto´ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia; c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación. Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo. Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos ‘cuasijurisdiccionales’. En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos”. Vista la sentencia parcialmente transcrita, mediante la cual se establece de forma expresa el ajuste a derecho de la normativa cuestionada, contenida en el artículo 54 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debe necesariamente esta Corte desestimar la solicitud presentada por la representación judicial de la República relativa a la desaplicación por control difuso de la referida norma legal, al considerarse ajustada a los lineamientos y garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela conforme al anterior criterio jurisprudencial. Así se decide. Por último, debe hacerse énfasis en que ante una decisión definitiva en la presente causa que resultare desfavorable a la hoy actora, el eventual cumplimiento de la sanción impuesta a la empresa recurrente estaría plenamente garantizado mediante la fianza por ella consignada. En virtud de las anteriores consideraciones y visto que la parte oponente no refutó de modo alguno el argumento principal para el otorgamiento de la medida cautelar decretada por esta Corte en sentencia del 10 de agosto de 2005, que es el referente al cumplimiento del requisito legalmente establecido para la procedencia de la suspensión de efectos acordada, esto es, la presentación de la caución suficiente por la parte recurrente, y siendo que -se insiste- la suspensión del pago de la multa impuesta de ninguna manera afecta el mercado o los intereses de terceros, debe en consecuencia CONFIRMARSE tal medida cautelar en los términos en que fue acordada. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley CONFIRMA la medida cautelar de suspensión de efectos decretada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2005, mediante la cual : “ACUERDA la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0033-2003, de fecha 14 de noviembre de 2003, dictado por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en cuanto a la recurrente”. (Mayúsculas y resaltado de la sentencia). Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES EXP. Nº AW42-X-2006-000002 AJCD/009 En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-_______________. La Secretaria