TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000350

En fecha 14 de agosto de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Nº 0915-08, de fecha 12 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS MANUEL FLORES MAESTRE, titular de la cédula de identidad Nº 11.602.862, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud que el referido Juzgado en fecha 26 de mayo de 2008 declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 29 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasarle el expediente, en virtud de la consulta obligatoria de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 01 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fechas 15 de diciembre de 2008, 13 de abril, y 27 de julio de 2009, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial del querellante, solicitó el pase del expediente al Juez Ponente, a fin de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 29 de julio de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa que dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos haberse practicado su notificación, remita el expediente administrativo del funcionario Jesús Manuel Flores Maestre.
En fechas 16 de septiembre, y 2 de diciembre de 2009, el abogado Enrique Miguel Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, en su carácter de apoderado judicial del querellante se dio por notificado de la decisión de fecha 29 de julio de 2009, y solicitó se notifique al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

En fecha 8 de diciembre de 2009, esta Corte ordenó librar oficios a los fines de dar cumplimiento al auto dictado en fecha 29 de julio de 2009.

En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación librado al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual fue recibido en fecha 14 de enero de 2010.

En fecha 8 de febrero de 2010, el apoderado judicial del querellante solicitó a esta Corte se dictara sentencia, ello en virtud de haber vencido el lapso establecido en el auto dictado en fecha 29 de julio de 2009.

En fecha 24 de febrero de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó recibo suscrito por el Gerente de Litigio de la Procuraduría General de la República, mediante el cual dejó constancia de haber quedado debidamente notificado del auto de fecha 29 de julio de 2009.

En fecha 18 de marzo de 2010, el apoderado judicial del querellante solicitó se dictara sentencia en el presente juicio.

En fecha 29 de abril de 2010, esta Corte dio por recibido el oficio Nº MPPD-CJ-DD-862, de fecha 16 de abril de 2010, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y ordenó agregar a los autos las copias certificadas del expediente administrativo, para lo cual se ordenó abrir un cuaderno separado. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 3 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2007, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Flores Maestre, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Arguyó, que “(…) El día 02 de noviembre de 2006, aproximadamente a las 8:30 horas [se nombró] una comisión de servicio, al mando del cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ, hacia la finca Los Algarrobos de Buenos Aires ubicada en el municipio Cajigal del estado Sucre, saliendo del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional acantonada en la población de Yaguaraparo del estado (sic) Sucre (…)”.

Que luego de haber recorrido “(…) varios sectores de la zona y cuando se dirigían a almorzar, aproximadamente a las 13:00 horas, ocurrió un accidente de tránsito con lesionados en la vía que conduce a la población de San Juan de las Galdonas, municipio (sic) Arismendi de ese Estado (…)”.

Continuó indicando, que en dicho accidente “(…) se vio involucrado un vehículo militar tipo Toyota, placas 5-7819 conducido por [su] representado, cabo primero (GN) JESUS FLORES MAESTRE, y como escolta el cabo segundo (GN) LUIS GONZÁLEZ MARÍN (…)”. Posteriormente, fue “Iniciada y concluida la investigación administrativa en contra de los 3 efectivos que se vieron involucrados en dicho accidente, el día 14 de febrero de 2007, su representado fue sometido a un Consejo Disciplinario, el cual afirma, no estuvo integrado por los miembros que establece la Directiva N° GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 de abril de 2004, que rige los Consejos Disciplinarios de la Guardia Nacional”.

Igualmente indicó, que “El día 19 de septiembre de 2007, el cabo primero (GN) JESÚS FLORES MAESTRE [fue] notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9461 de fecha 10 de julio de 2007, por medio de la cual, fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 4, 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) Cuando el ciudadano ministro (sic) de la Defensa tenga a bien remitir el expediente administrativo instruido en contra de [su] representado, se podrá constatar que tanto la Orden de Investigación Administrativa como la notificación del funcionario instructor, de fechas 03 de noviembre de 2006, no fueron suscritas por la autoridad carece de validez, en virtud de que tanto la Orden de Investigación Administrativa como la notificación del funcionario instructor, no fueron suscritas por el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional. En efecto, cursan a los folios tres (3) y cuatro (4) de la copia del expediente administrativo Nº CR-7-D-78-SI: 011/2006 que le fue entregado a [su] representado los mencionados documentos, cuyas copias acompañamos marcadas como anexos ‘C’ y ‘D’, lo que vicia de nulidad absoluta dicho expediente (…)”.

Adujo que no se le dio cumplimiento a lo establecido “(…) en el numeral 1 la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) establece quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando en su numeral 15 que: ‘… Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto podrá celebrarse…’ (…) Para la celebración del Consejo Disciplinario en contra de (sic) cabo primero (GN) JESÚS FLORES MAESTRE no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración [de] los miembros del cuerpo colegiado. Esto podrá ser comprobado cuando se tengan a bien leer el Acta del Consejo Disciplinario Nº 025-2007 de fecha 14 de febrero 2007, donde no aparece presente y suscribiendo el Acta el ‘Comandante de Pelotón’, sargento segundo (GN) NELSON JOSÉ MANOSALVA, así como tampoco asistió el abogado del efectivo encausado”. (Mayúsculas y destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “Los miembros del Consejo Disciplinario ni la autoridad administrativa que tuvo conocimiento del accidente de tránsito con lesionados [no] dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 150, 151 y 152 de la Ley de Tránsito Terrestre [ni] a lo establecido en el numeral ‘7’ de la letra ‘B’ (…) de la Directiva Nº GN-CP-01-0671-00-3, es decir, a sabiendas que los hechos revestían carácter penal no remitieron las actuaciones al representante del Ministerio Público, bien sea de la jurisdicción ordinaria o militar. En el presente caso hubo un accidente de tránsito con lesionados, omitiendo la Administración el procedimiento legalmente establecido para ello, y lo que es más grave, los miembros del Consejo avalaron con su actuación tal omisión”. [Corchetes de esta Corte].

Que el acto administrativo impugnado, adolece del vicio de falso supuesto por cuanto la conducta de su representado, fue encuadrada “(…) en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, cayendo en errónea apreciación de los hechos, ya que en ninguna de las actas que conforman el expediente administrativo ha quedado demostrado cual fue la complicidad que tuvo en encubrir la falta de un compañero o subalterno (…) igualmente no se [indicó] cual fue la orden que dejó de cumplir por negligencia (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Continuó señalando que “(…) cursa al folio setenta (70) del expediente administrativo la ‘Boleta de Comisión’ de fecha 02 de noviembre de 2006, ordenada por el Sargento Segundo (GN) NELSON MANOSALVA, comisión que debía efectuar un patrullaje de Guardería Ambiental por la jurisdicción del Municipio Cajigal del Estado Sucre”.

Asimismo, señala que al pie de dicha de boleta se indicó que “(…) Queda terminantemente prohibido desplazarse por sitios o lugares no autorizados (…)”.

Arguyó que no constaba en las actas que conforman el expediente administrativo, que existiera prohibición alguna de salir de la jurisdicción del Municipio Cajigal del Estado Sucre, así como tampoco, que se hayan desviado ocho (8) kilómetros hacia la población de San Juan de las Galdonas, Municipio Arismendi del mencionado Estado, cuando se dirigían a almorzar, luego de permanecer cinco (5) horas supervisando la zona objeto de la comisión.

Que las actas contentivas de las entrevistas efectuadas a los integrantes de la comisión, son concatenantes, por cuanto éstos señalan que al momento de ocurrir el accidente de tránsito con lesionados, por fallas mecánicas en el vehículo militar conducido por su representado, se dirigían a comer luego de permanecer o cinco (5) horas supervisando la zona objeto de la comisión.

Que consta en el expediente administrativo, que su representado, el día en que ocurrieron los hechos cumplía órdenes de su superior inmediato el (GN) Luís Alberto Véliz, quien era el efectivo militar más antiguo en la jerarquía y comandaba la comisión, por lo tanto, invoca lo establecido en el artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, el cual establece que “(…) Las ordenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias”.

Igualmente, señaló que “(…) las razones de hecho y de derecho en que se ha fundamentado la Administración, para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria [a su representado], se han fundamentado en falsos supuestos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Adujo que a su representado se le violó el derecho a la defensa a su representado, al coartarle el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a su favor.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° GN-9461 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional, quien actuó por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual fue pasado su representado, a la situación de retiro por medida disciplinaria, ello de conformidad con lo preceptuado en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, como consecuencia de ello, se ordene su reincorporación a la jerarquía de Cabo Primero de la Guardia Nacional, así como, el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir desde el mes de septiembre de 2007, cuando fue notificado de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Indicó el iudex a quo que “(…) el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9461, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, actuando por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual fue pasado su representado a la situación de retiro por medida disciplinaria, es nulo por cuanto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; violación del derecho a la defensa y falso supuesto de hecho”.

Por otra parte, señaló que “(…) la representación judicial del órgano querellado, en la oportunidad de dar contestación a la presente querella, negó, rechazó y contradijo, lo afirmado por la parte querellante en cuanto al incumplimiento de la Directiva N° GN-CP-01-01-00-03, en lo que respecta a la integración del Consejo Disciplinario, pues alega que éste fue debidamente conformado y consta en el Acta del Consejo Disciplinario Nº 025-2007, de fecha 14 de febrero de 2007”.

Igualmente, señaló que “la decisión de sancionar al querellante, se tomó luego de que en el procedimiento disciplinario, quedara demostrada su conducta inapropiada, por lo que en su criterio, la Administración actuó apegada al principio de legalidad, respetando en consecuencia, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa”.
Adujo el a quo que “(…) el órgano querellado no trajo a los autos el expediente administrativo contentivo del procedimiento disciplinario iniciado contra el querellante y en el cual se decidió su pase a la situación de retiro, a pesar de que este Tribunal, en la oportunidad de admitir la presente querella por auto de fecha 27 de noviembre de 2007, así se lo había ordenado, librando al efecto los siguientes oficios: - Oficio Nº TS10º CA 0363-07, de fecha 27 de noviembre de 2007, recibido en fecha 17 de diciembre de 2007, dirigido a la Procuradora General de la República, en el cual además de emplazarla para dar contestación a la querella interpuesta, dentro del lapso de 15 días de despacho, según lo preceptuado en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contados una vez vencidos los 15 días hábiles siguientes a la recepción del referido oficio, en el cual se le tendría como citada, conforme a lo establecido en los artículos 79 y 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se le indicó, que debía consignar el expediente administrativo contentivo de ‘(…) todas las actuaciones concernientes al mismo, debidamente certificadas y foliadas en forma cronológica y consecutiva (…)’ (Folios 29 y 30). - Oficio Nº TS10º CA 0364-07, de fecha 27 de noviembre de 2007, recibido en fecha 14 de diciembre de 2007, dirigido al Ministro del Poder Popular para la Defensa, en el cual se notificó de la querella interpuesta y se le indicó que la Procuradora General de la República debía dar contestación a la misma y remitir del expediente administrativo del querellante. (Folio 27) (…)”.

Asimismo, señaló “(…) Oficio Nº TS10º CA 0365-07, de fecha 27 de noviembre de 2007, recibido en fecha 18 de diciembre de 2007, dirigido al Comandante General de la Guardia Nacional, en el cual se le notificó de la querella interpuesta y se le indicó que la Procuradora General de la República debía dar contestación a la misma y remitir del expediente administrativo del querellante. (Folio 25)”.

Por otra parte señaló, que “(…) en el lapso probatorio, la parte querellante solicitó de conformidad con lo preceptuado en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la exhibición del original del expediente administrativo Nº CR7-D78-SI 011/2006, instruido por el Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional, con el objeto de verificar si la Orden de Investigación Administrativa y la Notificación Nº CR-7-D-78-SI.8939, ambas de fecha 3 de noviembre de 2006, fueron suscritas por el Comandante del referido Destacamento. (Folios 47 y 48). A tal efecto, mediante auto de fecha 7 de abril de 2008, este Tribunal admitió la referida prueba, librando en consecuencia, el Oficio Nº TS10º CA 0289-08, de fecha 7 de abril de 2008, dirigido al Ministro del Poder Popular para la Defensa, siendo recibido en fecha 8 de abril de 2008, en el cual le ordenó la exhibición del referido expediente administrativo, indicándosele que dicha información debía ser remitida dentro del lapso de los 6 días de despacho siguientes al recibo del señalado oficio. (Folios 56 al 58)”.

Igualmente, indicó que “en fecha 17 de abril de 2008, oportunidad fijada para la evacuación de la prueba de exhibición, se dejó constancia en autos de imposibilidad practicar la misma, motivado a la falta de comparecencia de la representación judicial del órgano querellado. (Folio 64). En tal sentido, siendo suficiente el lapso otorgado al organismo querellado para que trajera a los autos el expediente administrativo y, visto que éste no cumplió con la carga de remitirlo al momento de dar contestación a la querella ni lo exhibió en el lapso de evacuación de pruebas, resulta ineludible la aplicación del principio procesal según el cual, la falta de consignación de pruebas por parte de la Administración Pública, requeridas previamente por el juez contencioso administrativo, obra en contra de ésta, ello conforme al criterio aceptado pacíficamente por la jurisprudencia patria y, en especial, en cuanto al expediente administrativo”.
En ese sentido, el a quo adujo que “(…) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002, ratificada por la misma Sala en decisión Nº 01257 del 12 de julio de 2007, señaló lo siguiente: ‘El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante. (Omissis) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. De allí que en el caso bajo análisis, la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado con el supuesto de hecho contenido en el dispositivo legal ya referido; de esta manera, ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión de la actora, y en consecuencia, debe declararse forzosamente la procedencia de la denuncia planteada (…)”

Indico que “El señalado criterio jurisprudencial, no es más que la manifestación del principio general del derecho, conforme al cual las partes tienen la carga de probar sus alegatos. Ahora bien, se evidencia en autos, que el órgano querellado no trajo al proceso elementos probatorios que desvirtuaran las afirmaciones del querellante y, que a su vez, demostraran que el referido procedimiento disciplinario estuvo ajustado a derecho. Aunado a ello, se reitera, que la Administración no consignó el expediente administrativo contentivo del procedimiento disciplinario, en el cual se decidió el pase del querellante a la situación de retiro, impidiéndole a este juzgador apreciar en todo su valor el señalado procedimiento y verificar la procedencia o no de los alegatos y defensas efectuadas por las partes, generándose con ello, una presunción a favor del querellante. En consecuencia, debe entenderse y tenerse como probado lo alegado por éste en su escrito contentivo de querella, esto es, que la Orden de Averiguación Administrativa y su notificación, no fueron suscritas por la autoridad administrativa competente, que el Consejo Disciplinario no estuvo integrado por la totalidad de los miembros que establece la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que rige los Procedimientos Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, al no estar presente el Comandante del Pelotón ni el abogado del querellante y, finalmente, que le coartaron el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a su favor”.

Asimismo, indicó el a quo que “(…) el procedimiento que le fue instruido al querellante, a los fines de determinar su incursión o no en alguna falta que ameritara o no una sanción disciplinaria, vulneró su derecho constitucional a la defensa, contemplado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, entendido éste como parte de la garantía del debido proceso, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Finalmente, el a quo ordenó “la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba como Cabo Primero en la Guardia Nacional Bolivariana, así como, el pago de los sueldos dejados de percibir, de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, ello como indemnización por la actuación ilegal de la Administración, desde el 19 de septiembre de 2007, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo impugnado, hasta la fecha de la presente sentencia, tal como fuera solicitado por el querellante en su escrito contentivo de querella, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

Igualmente, declaró “(…) la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº GN-9461 de fecha 10 de julio de 2007, dictado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, actuando por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual, se ordenó el pase del ciudadano Jesús Flores Maestre, titular de la cédula de identidad Nº V-11.602.862, en su condición de Cabo Primero de la Guardia Nacional Bolivariana, a la situación de retiro por medida disciplinaria, este Tribunal, encuentra inoficioso entrar a analizar los demás vicios alegados por el querellante. Por otra parte, en relación al solicitado pago de los aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el querellante, desde el mes de septiembre de 2007, cuando fue notificado de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia, debe señalarse que ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia, que para que sean causados los mencionados conceptos, el funcionario debe haber prestado efectivamente sus servicios”.

Por otra parte, el a quo en cuanto a lo solicitado por el querellante en relación al pago de los aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, a partir de la referida fecha, indicó que “(…) al no haber estado el querellante en servicio activo hasta la presente fecha, resulta improcedente su pago, quedando a salvo su derecho al pago prorrateado de los referidos conceptos, durante los meses que prestó efectivamente sus servicios en el órgano querellado para el año 2007. En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta (…)”.

VI
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, por lo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 26 de mayo de 2008, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de mayo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano José Manuel Flores Maestre, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 26 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte querellante en el escrito recursivo, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben en señalar que “(…) tanto la Orden de Investigación Administrativa como la notificación del funcionario instructor, de fechas 03 de noviembre de 2006, no fueron suscritas por la autoridad carece de validez, en virtud de que tanto la Orden de Investigación Administrativa como la notificación del funcionario instructor, no fueron suscritas por el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional. En efecto, cursan a los folios tres (3) y cuatro (4) de la copia del expediente administrativo Nº CR-7-D-78-SI: 011/2006 que le fue entregado a [su] representado los mencionados documentos, cuyas copias acompañamos marcadas como anexos ‘C’ y ‘D’, lo que vicia de nulidad absoluta dicho expediente (…)”.

Asimismo, adujo que no se le dio cumplimiento a lo establecido “(…) en el numeral 1 la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) establece quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando en su numeral 15 que: ‘… Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto podrá celebrarse…’ (…) Para la celebración del Consejo Disciplinario en contra de (sic) cabo primero (GN) JESÚS FLORES MAESTRE no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración [de] los miembros del cuerpo colegiado. Esto podrá ser comprobado cuando se tengan a bien leer el Acta del Consejo Disciplinario Nº 025-2007 de fecha 14 de febrero 2007, donde no aparece presente y suscribiendo el Acta el ‘Comandante de Pelotón’, sargento segundo (GN) NELSON JOSÉ MANOSALVA, así como tampoco asistió el abogado del efectivo encausado”. (Mayúsculas y destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó que “Los miembros del Consejo Disciplinario ni la autoridad administrativa que tuvo conocimiento del accidente de tránsito con lesionados [no] dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 150, 151 y 152 de la Ley de Tránsito Terrestre [ni] a lo establecido en el numeral ‘7’ de la letra ‘B’ (…) de la Directiva Nº GN-CP-01-0671-00-3, es decir, a sabiendas que los hechos revestían carácter penal no remitieron las actuaciones al representante del Ministerio Público, bien sea de la jurisdicción ordinaria o militar. En el presente caso hubo un accidente de tránsito con lesionados, omitiendo la Administración el procedimiento legalmente establecido para ello, y lo que es más grave, los miembros del Consejo avalaron con su actuación tal omisión”. [Corchetes de esta Corte].
Que el acto administrativo impugnado, adolece del vicio de falso supuesto por cuanto la conducta de su representado, fue encuadrada “(…) en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, cayendo en errónea apreciación de los hechos, ya que en ninguna de las actas que conforman el expediente administrativo ha quedado demostrado cual fue la complicidad que tuvo en encubrir la falta de un compañero o subalterno (…) igualmente no se [indicó] cual fue la orden que dejó de cumplir por negligencia (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Sobre este particular, observa esta Alzada que el Juzgado de Primera Instancia argumentó en el fallo recurrido, adujo que “(…) el órgano querellado no trajo al proceso elementos probatorios que desvirtuaran las afirmaciones del querellante y, que a su vez, demostraran que el referido procedimiento disciplinario estuvo ajustado a derecho. Aunado a ello, se reitera, que la Administración no consignó el expediente administrativo contentivo del procedimiento disciplinario, en el cual se decidió el pase del querellante a la situación de retiro, impidiéndole a este juzgador apreciar en todo su valor el señalado procedimiento y verificar la procedencia o no de los alegatos y defensas efectuadas por las partes, generándose con ello, una presunción a favor del querellante. En consecuencia, debe entenderse y tenerse como probado lo alegado por éste en su escrito contentivo de querella, esto es, que la Orden de Averiguación Administrativa y su notificación, no fueron suscritas por la autoridad administrativa competente, que el Consejo Disciplinario no estuvo integrado por la totalidad de los miembros que establece la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que rige los Procedimientos Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, al no estar presente el Comandante del Pelotón ni el abogado del querellante y, finalmente, que le coartaron el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a su favor”.
Así pues, esta Alzada aprecia que en fecha 29 de julio de 2009, se dictó auto mediante el cual solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Defensa la remisión del expediente administrativo del funcionario Jesús Manuel Flores Maestre, previa notificación de las partes.
Posteriormente, en fecha 29 de abril de 2010, esta Corte dio por recibido el oficio Nº MPPD-CJ-DD-862, de fecha 16 de abril de 2010, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y ordenó agregar a los autos las copias certificadas del expediente administrativo, para lo cual se ordenó abrir un cuaderno separado.

En tal sentido, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a revisar la sentencia dictada por el a quo, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, tomando en consideración las actuaciones que corre insertas al referido expediente administrativo, lo cual pasa a hacer bajo las siguientes consideraciones:

Visto lo anterior, observa esta Corte tal como lo expresó la representación judicial de la parte querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a los folios doce (12) y trece (13) del expediente judicial corre inserto, copia simple de la Orden de Investigación Administrativa Nº CR-7-D-78-SI: 011/2006, de fecha 3 de noviembre de 2006, mediante la cual se ordenó la apertura de una investigación administrativa, así como también, el Oficio Nº CR-7-D-78-SI: 8939, de fecha 3 de noviembre de 2006, mediante el cual se le informó al CAP. (GN) Ulises Rodríguez Pacheco, de su designación como funcionario instructor de la investigación administrativa, las cuales se encuentran debidamente suscritas cual esta Corte le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, la mencionada Orden de Investigación Administrativa Nº CR-7-D-78-SI: 011/2006, de fecha 3 de noviembre de 2006, así como también, el Oficio Nº CR-7-D-78-SI: 8939, de fecha 3 de noviembre de 2006, en el expediente administrativo sí se encuentran debidamente suscritos por el funcionario competente -Vid. folios tres (3) y cuatro (4)-.

Así pues, debe esta Corte señalar que los referidos actos constituyen lo que la doctrina y la jurisprudencia pacifica y reiterada ha denominado como actos de mero trámite.

Los actos de mero trámite, son aquellos actos integrados de varias declaraciones administrativas en orden a preparar una decisión final, particularmente el procedimiento para la elaboración de un acto administrativo consta de numerosos trámites, de decisiones de carácter previo, llamadas precisamente actos preparatorios o actos de trámite. Ese conjunto de providencias preliminares, muy frecuente en la administración moderna, ha sido llamado por Giannini <> (Vid. LARES MARTÍNEZ, Eloy, “Manual de Derecho Administrativo”, Edición Decimo Segunda, Editorial Exlibris, Caracas- Venezuela, págs. 140 y 141).

En cambio, los actos administrativos definitivos, son aquellos actos que implican la resolución, con plenos efectos, de la cuestión sometida a conocimiento de la decisión Administrativa. El Acto definitivo, por tanto, es el que resuelve el fondo del asunto y por ello, no necesariamente es un acto que emana de la superior jerarquía, por lo que no debe confundirse el acto definitivo (que pone fin al procedimiento administrativo), con el acto que causa estado (agotamiento de la vía administrativa) (Vid. Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 10 de enero de 1980, caso: “Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo”).

Es por ello, que la doctrina administrativa ha considerado posible acudir a los órganos jurisdiccionales en aquéllos casos en que la actuación de la Administración se concrete en un acto definitivo; que cause estado, entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración, y que por ende, resuelve el fondo del asunto (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Número 06450 del 1° de diciembre de 2005).

Ello así porque el acto administrativo debe contener, precisamente, la declaración de la voluntad de la Administración sobre un determinado asunto de su competencia, y es esta declaración la que puede generar efectos sobre los derechos o intereses de algún particular, quien, por esta circunstancia, debe entenderse legitimado para acudir a los órganos de administración de justicia para impugnar dicho acto, por lo demás, en principio -y salvo las excepciones que más adelante se analizan- los actos previos o preparatorios de la Administración no contienen una declaración de voluntad de ésta, ni deben, en principio, producir efecto alguno sobre el ámbito jurídico de los administrados, quienes, por consiguiente, no pueden derivar de la sola existencia de tales actos la legitimación que les permita acudir al Juez contencioso administrativo, ya que tales actos no tienen la capacidad de producir efecto alguno sobre sus derechos e intereses.

Por otra parte y en lo que respecta a los denominados actos de mero trámite, la doctrina sostiene que si el acto, aún siendo de trámite, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento administrativo, no se aplica la regla general, ya que ello supondría para el administrado la más absoluta indefensión, al impedirle el acceso a la jurisdicción para formular sus pretensiones. (Cfr.: Jesús González Pérez, “Manual de Derecho Procesal Administrativo”, 2da. Edición, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, Pág. 228).

Igualmente, se ha sostenido que sólo son recurribles en sede jurisdiccional las resoluciones o actos que causan estado, y no los actos de trámite; pero por excepción, estos últimos, sin embargo, resultan impugnables cuando, aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo del asunto, de hecho vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o suspender o hacer imposible su continuación. (Cfr.: Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, 6ta. Edición 1994, Editorial Civitas, S.A., Madrid, Pág. 544).

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 20 de julio de 2000, Número 1721, caso: Rhodia Venezuela, S.A. contra el Ministro de Hacienda, al indicar que: “(…) los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto” (Destacado de esta Corte).

Es decir, conforme al criterio expuesto ut supra, no es ajena la Corte al hecho de que según el dispositivo contenido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, existen casos en los cuales resulta impugnable el acto de trámite; lo cual ocurre cuando éste prejuzga sobre el fondo del asunto, imposibilita la continuación del procedimiento o causen indefensión al administrado. En virtud de lo anterior, se erige el deber para este Juzgador de pasar a examinar los actos administrativos impugnados encuadran dentro de las excepciones previstas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, constata esta Alzada que actos administrativos denominados “Orden de Investigación” y de “Designación de Instructor”, que fueron recurridos por falta de firma del TCNEL. (GN) Luis Alberto Morales Guerreo, actuando en su condición de Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, detenta la naturaleza de Actos de mero trámite, en virtud de no ser el resultado de la culminación de la averiguación administrativa abierta en contra del ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre por los hechos acontecidos el 2 de noviembre de 2006; los mismos no causan indefensión, y no prejuzgan sobre el fondo de lo debatido, pues a juicio de esta Alzada, tal omisión o error material no afecta la validez del procedimiento administrativo incoado, a los fines de determinar la responsabilidad administrativa del Cabo 1º (GN) Jesús Manuel Flores Maestre, en el ejercicio de sus funciones, y mucho menos los actos celebrados con posterioridad a la emisión de los mismos, los cuales reposan en el expediente administrativo, y así se declara.

- De la constitución de un Consejo Disciplinario Irrito

En cuanto al alegato formulado por el querellante en relación al Consejo Disciplinario Irrito, adujo que no se le dio cumplimiento a lo establecido “(…) en el numeral 1 la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) establece quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando en su numeral 15 que: ‘… Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto podrá celebrarse…’ (…) Para la celebración del Consejo Disciplinario en contra de (sic) cabo primero (GN) JESÚS FLORES MAESTRE no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración [de] los miembros del cuerpo colegiado. Esto podrá ser comprobado cuando se tengan a bien leer el Acta del Consejo Disciplinario Nº 025-2007 de fecha 14 de febrero 2007, donde no aparece presente y suscribiendo el Acta el ‘Comandante de Pelotón’, sargento segundo (GN) NELSON JOSÉ MONOSALVA, así como tampoco asistió el abogado del efectivo encausado”. (Mayúsculas y destacados del original) [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, indicó que “Los miembros del Consejo Disciplinario ni la autoridad administrativa que tuvo conocimiento del accidente de tránsito con lesionados [no] dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 150, 151 y 152 de la Ley de Tránsito Terrestre [ni] a lo establecido en el numeral ‘7’ de la letra ‘B’ (…) de la Directiva Nº GN-CP-01-0671-00-3, es decir, a sabiendas que los hechos revestían carácter penal no remitieron las actuaciones al representante del Ministerio Público, bien sea de la jurisdicción ordinaria o militar. En el presente caso hubo un accidente de tránsito con lesionados, omitiendo la Administración el procedimiento legalmente establecido para ello, y lo que es más grave, los miembros del Consejo avalaron con su actuación tal omisión”. [Corchetes de esta Corte].

Siendo las cosas así, observa esta Alzada que la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, de fecha 1 de abril de 2004, contempla los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, prevé en su literal “B”, la manera cómo debe constituirse el Consejo Disciplinario del personal de Tropa Profesional adscrito al componente Guardia Nacional. En ese sentido, el aludido Consejo Disciplinario estará integrado de la siguiente manera:

“1-. El Consejo Disciplinario estará integrado por:
a. Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.
b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
c. El Comandante del Destacamento
d. El Comandante del Pelotón.
e. El Asesor jurídico de la Gran Unidad.
f. El Efectivo encausado acompañado de su Abogado.
g. El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y merito de la Gran Unidad”.
Señalado lo anterior, constata esta Corte que al folio trece (13) del expediente judicial se encuentra inserto, el Acta del Consejo Disciplinario Nro 025-2007, de fecha 14 de febrero de 2007, donde se evidencia las autoridades que integraron el Consejo Disciplinario del ciudadano Cabo 1º (GN) Jesús Manuel Flores Maestre, en el se desprende lo siguiente:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA
COMANDO REGIONAL NRO 7

Puerto la Cruz 14 de Febrero de 2007
196º y 147º

INFORME ADMINISTRATIVO NRO. CR7-D78-SI-011-2006
ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO NRO. 025-2007
En el día de hoy, siendo las 11:00 horas de la mañana se reunieron en la sala de operaciones, del Comando regional Nº 7, el ciudadano Coronel (GN) ORLANDO JESÚS MIJARES BLANCO, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante Regional N° 7;ciudadano Coronel (GN) HENDER MANUEL CORDERO CARDOZO, Jefe de la División de Personal del comando Regional N° 7; ciudadano TCNEL (GN) LUÍS ALBERTO MORALES GUERRERO, Comandante del Destacamento N° 78; CAP (GN) RODRÍGUEZ PACHECO ULISES, Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78; Abogada NOELIA ISABEL QUIERO, fungiendo como Asesora Jurídica del Comando Regional N° 7; Sargento Ayudante (GN) JOSÉ MARÍA MOYA, Sargento Adjunto al Comando Regional N° 7; quienes integran el CONSEJO DISCIPLINARIO del Comando regional Nro. 7, de conformidad con lo previsto en la DIR-GN-CP-01-01-00-3 del 01 ABR2004 y el efectivo encausado C/1RO (GN) JESÚS MANUEL FLORES MAESTRE , (…)”.

Visto lo anterior, si comparamos la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, de fecha 1º de abril de 2004, con las autoridades que integraron el Consejo Disciplinario del ciudadano del Cabo 1º (GN)Jesús Manuel Flores Maestre, este Órgano Colegiado no evidencia alteración alguna en el número de integrantes que conforman el Consejo Disciplinario, sin embargo, tal como lo expresó la representación judicial de la parte querellante en su escrito recursivo, el Comandante del Pelotón, el Sargento 2DO (GN) Nelson José Manosalva, no formó parte del Consejo Disciplinario constituido para tales efectos; en sustitución de él, asumió la plaza el CAP (GN) Rodríguez Pacheco Ulises, Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78, lo que se evidencia a primera vista, que es el Comandante de la Unidad y el superior jerárquico tanto del encausado, como del Sargento 2do. (GN) Nelson José Manosalva, lo que a juicio de esta Alzada, no afecta la validez del Consejo Disciplinario constituido.

También es importante destacar, que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad -también llamada mando por sucesión- en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Vid. sentencia N° 00128, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de enero de 2002).

Aunado al hecho, de que en el supuesto caso que nuevamente se conformase dicho Consejo Disciplinario con la presencia del funcionario que alega el recurrente que faltó, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 14 de febrero de 2007, por cuanto la misma fue adoptada con la anuencia de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho miembro así como su opinión contraria no sería suficiente para cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano Luís Alberto Véliz. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 11 de marzo de 2009, caso: “Miguel Antonio Villarreal Semprún Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa”).

De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Corte no concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo, de tal manera desecha la denuncia formulada por la parte querellante relacionada con este particular. Así se decide.

- De la violación al derecho a la defensa

Por otra parte, alegó la representación judicial de la parte querellante que se le violó el derecho a la defensa a su representado, al coartarle el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a su favor.

Al respecto el a quo indicó que “(…) el procedimiento que le fue instruido al querellante, a los fines de determinar su incursión o no en alguna falta que ameritara o no una sanción disciplinaria, vulneró su derecho constitucional a la defensa, contemplado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución Nacional, entendido éste como parte de la garantía del debido proceso, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

En ese orden de ideas, es oportuno señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones o consecuencias devenidas de la garantía constitucional al Debido Proceso. Así, el artículo 49 de la lex fundamentalis dispone lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)” (Resaltado de esta Corte).

Así pues, la referida garantía es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva.

A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad de que siendo respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le dé la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto (Vid. sentencia de fecha 14 de agosto de 2007 dictada por esta Corte, caso: “Mística Durbelys Montero León contra la Contraloría del Estado Portuguesa”).

En tal sentido, mediante sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia, (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser)), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente:
“(…) el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas.
De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia”.

Ahora bien, resulta necesario para esta Corte entrar a analizar si en el caso de marras se cumplió a cabalidad y conforme a derecho con las fases procedimentales del procedimiento administrativo de investigación, y así determinar si al querellante se le violentó o no su derecho a la defensa, previo a las siguientes consideraciones:

El fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo; el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Así pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena prueba, y quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario.

Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existe violación al derecho a la defensa, en virtud del alegato formulado por el querellante con relación a la violación del lapso procesal establecido para la presentación de las pruebas en el procedimiento administrativo.

Así pues, tenemos que:

1) Al folio tres (3) del expediente administrativo, riela orden de investigación administrativa y designación del Instructor.

2) Al folio cuatro (4) del expediente administrativo, cursa notificación librada al Instructor designado para llevar a cabo la investigación.
3) Al folio once (11) del expediente administrativo, Oficio de Notificación de fecha 3 de noviembre de 2006, dirigida al ciudadano C/1RO (GN) Jesús Manuel Flores Maestre, mediante la cual se le informó de la apertura de la investigación y de la designación del Instructor para investigación relacionado con el accidente de tránsito en el cual presuntamente se encontraba involucrado el referido ciudadano, y se solicitó su comparecencia para el día 3 de noviembre de 2006, a la 9:00 am. Asimismo, se le indicó lo siguiente:

“(…) de conformidad con lo previsto en el artículo 49, Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela usted, al momento de la entrevista podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho para que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. Igualmente, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones (…)”. (Destacado de esta Corte).

4) Riela al folio veintiuno (21) al veintitrés (23) del expediente administrativo, acta de entrevista realizada al querellante en fecha 3 de noviembre de 2006.

5) A los folios noventa y tres (93) al ciento dos (102) del expediente administrativo, opinión y recomendación emitida por el Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 78, Comando Regional Nº 7.

6) Al folio ciento tres (103), cursa opinión de la Consultor Jurídica D-78.

7) Por último, al folio ciento trece (113) al ciento quince (115) Informe Administrativo Nº CR7-D78-SI-011-2006, de fecha 14 de febrero de 2007, mediante el cual se recomendó dar de baja al ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre.

Del anterior análisis, denota esta Corte que no hubo violación alguna al derecho a la defensa respecto a la violación del lapso probatorio para la promoción y evacuación de pruebas, pues al querellante al momento de ser notificado de la investigación de la cual sería objeto se le informó del lapso del cual disponía para la promoción y evacuación de las pruebas, motivo por el cual se declara improcedente la denuncia formulada en lo que respecta a lo antes expuesto, y así se decide.

- Del vicio de falso supuesto del acto

Ahora bien, en cuanto a la denuncia del vicio de falso supuesto por cuanto la conducta de su representado, fue encuadrada “(…) en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, cayendo en errónea apreciación de los hechos, ya que en ninguna de las actas que conforman el expediente administrativo ha quedado demostrado cual fue la complicidad que tuvo en encubrir la falta de un compañero o subalterno (…) igualmente no se [indicó] cual fue la orden que dejó de cumplir por negligencia (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Continuó señalando que “(…) cursa al folio setenta (70) del expediente administrativo la ‘Boleta de Comisión’ de fecha 02 de noviembre de 2006, ordenada por el Sargento Segundo (GN) NELSON MANOSALVA, comisión que debía efectuar un patrullaje de Guardería Ambiental por la jurisdicción del Municipio Cajigal del Estado Sucre”.

Asimismo, señala que al pie de dicha de boleta se indicó que “(…) Queda terminantemente prohibido desplazarse por sitios o lugares no autorizados (…)”.

Arguyó que no constaba en las actas que conforman el expediente administrativo, que existiera prohibición alguna de salir de la jurisdicción del Municipio Cajigal del Estado Sucre, así como tampoco, que se hayan desviado ocho (8) kilómetros hacia la población de San Juan de las Galdonas, Municipio Arismendi del mencionado Estado, cuando se dirigían a almorzar, luego de permanecer cinco (5) horas supervisando la zona objeto de la comisión.

Igualmente, el representante judicial del querellante, alegó que consta en el expediente administrativo, que su representado, el día en que ocurrieron los hechos cumplía órdenes de su superior inmediato el (GN) Luís Alberto Véliz, quien era el efectivo militar más antiguo en la jerarquía y comandaba la comisión, por lo tanto, invoca lo establecido en el artículo 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, el cual establece que “(…) Las ordenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias”.

En ese sentido, constata esta Instancia Jurisdiccional que el funcionario encausado en el Acta de Entrevista la cual cursa inserta al folio veintiuno (21) y siguientes del expediente administrativo, en la Nro. 16 dejó establecido lo siguiente:

“(…) PREGUNTA NRO. 06: ¿Diga usted, si la comisión se encontraba autorizada para salir fuera de la jurisdicción de la Tercera Compañía CONTESTANDO: No. PREGUNTA NRO. 07: ¿Diga usted, si le informó al sargento comandante del puesto que la comisión se encontraba fuera de la jurisdicción ¿ CONTESTANDO: No se le informó motivado a que la zona era inhóspita y no había cobertura para los celulares. PREGUNTA NRO. 08: ¿Diga usted, quien lo autorizó para manejar la unidad vehicular de la unidad? CONTESTANDO: El ciudadano Sargento comandante de pelotón, motivado a que en el puesto no existe especialista asignado por la comandancia y por eso le colaboraba como especialista. PREGUNTA NRO. 16: ¿Diga usted, que hacia fuera de la jurisdicción de la Tercera Compañía? CONTESTANDO: Nos salimos de la jurisdicción, motivado a que el pueblo más cercano para comprar comida era la población de San Juan de las Galdonas (…)”. (Destacado y subrayado de esta Corte).

Es decir, que en la respuesta a la pregunta Nro. 16, el ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre, reconoció el hecho de haberse desviado de su ruta asignada, es decir, de la jurisdicción del Municipio Cajigal del Estado Sucre, al Municipio Arismendi del Estado Sucre.

Siendo las cosas así, la declaración rendida constituye a simple vista, una confesión por parte del ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre, de haber abandonado la circunscripción del Municipio Cajigal del Estado Sucre, sin autorización alguna, más si fue autorizado por el Sargento Comandante del Pelotón para manejar la unidad. En tal sentido, resulta importante resaltar, que el supuesto fáctico que primordialmente originó el pase a la situación de retiro del ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre del cargo de Cabo 1º (GN), no fue el accidente automovilístico donde resultaron lesionados él y el efectivo C/2do (GN) González Marín referido ciudadano, en virtud de haber sido el querellante quien conducía, sino el hecho de haber abandonado la zona que se le asignó para ejercer las funciones de resguardo forestal, contraviniendo de esta manera lo dispuesto en el aparte 4, 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº6, en lo atinente a “Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”, “Dejar de cumplir una orden por negligencia” y “No desempeñar o abandonar el servicio o función para lo que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito”.

Por lo tanto, la sanción impuesta al querellante se basó en el hecho de no haber observado éste, como funcionario que debe velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de la investidura de su cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone como deber fundamental la observancia y cumplimiento de la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, record de conducta o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia, la ineptitud, o un record de buena conducta.

De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, y visto que el Juez de Instancia no contó con el expediente administrativo, y consignado como fue el mismo ante esta Instancia, esta Corte pudo constatar que si existen evidencias suficientes que permiten enervar lo sustentado por la Administración, en relación a que el quejoso en compañía de otros funcionarios abandonó la referida jurisdicción sin contar con la aprobación del Sargento Comandante del Puesto, reflejando con ello una magna irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, lo que puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino su propia vida y la vida de los efectivos a bordo de la unidad, hecho este que se materializó con el accidente de tránsito ocurrido el 2 de noviembre de 2006, motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional revocar el fallo dictado en fecha 26 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de que le fue imposible apreciar la procedencia o no de los alegatos y defensas efectuadas por las partes por cuanto la Administración no trajo a los autos el expediente administrativo.

En virtud de lo antes expuesto, y de conformidad con el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa conociendo en consulta revoca el fallo dictado en fecha 26 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 14 de noviembre de 2007, por el apoderado judicial del ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y se. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en consulta de conformidad con el artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano JESÚS MANUEL FLORES MAESTRE contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA;

2.- REVOCA el fallo dictado en fecha 26 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital;

3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ días del mes de _________________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MARQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-N-2008-000350
ERG/010

En fecha _________________ (___) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-_______________.

La Secretaria.