JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente N° AP42-R-2008-001118 El 26 de junio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 08-0948 de fecha 18 de junio 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.812, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE MIGUEL MERCHÁN MANJARRES, portador de la cédula de identidad N° 9.710.103, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 19 de mayo de 2008, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Enrique Miguel Merchán Manjarres, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 13 de ese mismo mes y año mediante la cual que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 16 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se dio inicio a la relación de la causa de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta. El día 7 de agosto de 2008, el abogado Enrique Pérez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Enrique Miguel Merchán, consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 16 de septiembre de 2008, la abogada Aurelyn Yelitza Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.544, en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó diligencia mediante la cual consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. En fecha 17 de septiembre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 24 de ese mismo mes y año. En fecha 25 de septiembre de 2008, se fijó el acto de informes en forma oral para el día 21 de marzo de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El día 5 de marzo de 2009, la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.162, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó diligencia mediante el cual solicitó aclaratoria del auto dictado por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2008. El 10 de marzo de 2009, se corrigió la fecha para el acto de informes, “[teniéndose] como válida para la celebración del referido acto de informes en forma oral el día jueves veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009), las [sic] 11:20 de la mañana”. En fecha 21 de mayo de 2009, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes se dejó constancia la comparecencia tanto de la parte recurrente como de la recurrida. El día 25 de mayo de 2009, se dijo “vistos”. El día 2 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al juez ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 21 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en los siguientes términos: Señaló que “(…) el día 12 de octubre de 2006 al cabo primero (GN) ENRIQUE MERCHÁN MANJARRES se le trató de involucrar en unos hechos de carácter disciplinario militar (…) y que surgen de unos comentarios emitidos por el coronel (GN) SECUNDINO ACEVEDO MONTAÑÉZ, comandante del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia Nacional, unidad militar a la que estaba adscrito [su] representado” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Asimismo narró que “(…) los hechos a que hace referencia el mencionado oficial superior es a una supuesta tendencia homosexual en la personalidad de [su] representado, los cuales imaginariamente relaciona con un incidente de servicio ocurrido el 12 de octubre de 2006, aproximadamente a las 01:40 horas, cuando [su representado] prestaba el segundo turno de ronda (…). Si bien es cierto que ese día, en cumplimiento sus deberes que tiene asignado el servicio de ‘ronda’ en el artículo 70 del Reglamento Provisional del Servicio Interno de las Fuerzas Armadas Nacionales, se le encontró hablando con el alistado (GN) PEDRO VILLARREAL, quien montaba el servicio de segundo turno en la garita N° 3, también es cierto que recibió un llamado de atención, entiéndase amonestación, por parte de la subteniente (GN) NEIDY CUICAS MOGOLLÓN quien para el momento se desempeñaba como Oficial de Inspección y segundo turno de ronda de la Comandancia General de la Guardia Nacional, es decir, en el supuesto negado de haber cometido una falta tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, la misma fue sancionada por la mencionada oficial, tal como lo asevera en su Nota Informativa y Acta de Entrevista de fechas 12 y 13 de octubre de 2.006” Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Indicó que “(…) vista la llamada de atención impuesta por la Oficial de Inspección, una vez concluido su servicio, el cabo primero (GN) ENRIQUE MERCHÁN MANJARRES procedió a asentar dicha novedad en el Libro de Novedades del Servicio de Ronda del Destacamento de Apoyo N° 1 del Cuartel General” (Mayúsculas del Original). Manifestó que “(…) la mencionada oficial subalterna en su Nota Informativa y Acta de Entrevista que fue el ciudadano coronel (GN) SECUNDINO ACEVEDO MONTAÑÉZ, comandante del Cuartel General, quien le insinuó y le dijo en presencia del capitán (GN) NEIL CARTAYA RODRÍGUEZ, lo siguiente: ‘Ellos me manifestaron que el Cabo Primero en cuestión, presuntamente tiene desvíos de su conducta sexual y que si vi algo relacionado con eso que lo dijera pues de lo contrario sería cómplice. Finalmente, les aseguré que no vi nada más que lo antes narrado’. Se aprecia en el texto [transcrito] que la subteniente (GN) NEIDY CUICAS MOGOLLÓN, luego de entregar su servicio de ‘ronda’, fue coaccionada por el ciudadano coronel (…) para que dijera cosas o hechos que no había presenciado, todo esto bajo amenazas de un superior hacia un subalterno” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Que esos “(…) hechos motivaron a que se diera la Orden de Investigación Administrativa N° CG-CG-DP-0020 de fecha 12 de octubre de 2006, suscrita por el ciudadano coronel (GN) SECUNDINO ACEVEDO MONTAÑEZ, quien con anterioridad había emitido opinión sobre los mismos, infringiendo con ello el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica, de Procedimientos Administrativos” (Mayúsculas del Original). Alegó que “(…) finalizada la breve e irregular investigación administrativa, el día 15 de noviembre de 2006 [su] representado es sometido a un Consejo Disciplinario que no estuvo integrado por los miembros que establece la Directiva N° GN-CP-0l- 01-00-3 de fecha 01 de abril de 2004” [Corchete de esta Corte]. Que “(…) el día 05 de diciembre de 2.006 [su] representado [fue] notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-.9225 de fecha 29 de noviembre del mismo año, mediante la cual se le pas[ó] a la situación de retiro por medida disciplinaria por infringir los apartes 12 y 46 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6” [Corchete de esta Corte]. Que “(…) en fechas 08 de diciembre de 2.006 y 09 de enero de 2.007, se formuló ante el ciudadano general de división (GN) comandante general de la Guardia Nacional y el ciudadano general en jefe (EJ) ministro de la Defensa, los recursos de reconsideración y jerárquicos, respectivamente, produciéndose en ambas instancias un SILENCIO ADMINISTRATIVO” (Mayúsculas del Original). Sostuvo que operó la prescripción pues el fundamento fáctico del acto que se recurre, son “hechos que presuntamente ocurrieron durante los meses de julio o agosto de 2.005, hechos que según algunos ‘testigos’ llegaron a conocimiento del entonces comandante del Cuartel General de la Guardia Nacional, coronel (GN) VIVAS LANDINO”, los cuales nunca fueron investigados en su oportunidad, por lo que “el mencionado grupo de oficiales y tropa profesional están presuntamente incursos en omisión y complicidad de faltas militares cometidas por un subalterno, novedad que no se investigó no obstante la gravedad de la misma”. Que (…) si [los hechos] supuestamente ocurrieron y tuvo conocimiento la autoridad administrativa, tal como lo asevera el cabo segundo (GN) JUAN ROJAS ROJAS en su Acta de Entrevista Testifical de fecha 23 de octubre de 2006, (…) la facultad que tenía la Administración para sancionar al cabo primero (GN) ENRIQUE MERCHÁN MAJARRES estaba evidentemente prescrita, todo de conformidad el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”. Denunció la violación del derecho al debido proceso durante la investigación administrativa, por cuanto el aludido coronel Secundino Acevedo Montañez sometió “sin su consentimiento y mediante una orden militar, al cabo primero (GN) ENRIQUE MERCHÁN MANJARRES a unos exámenes médicos (evaluación sicoterapeuta), y afirmar que el mencionado individuo de tropa profesional ‘se encuentra involucrado’ en unos hechos que eran objeto de investigación, llegando incluso a usurpar funciones del instructor del expediente administrativo al suscribir el oficio donde ordenó practicar el examen médico a [su] representado, infringiendo la restricción de exámenes médicos y la presunción de inocencia del investigado” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Destacó que en la investigación hubo una gran parcialidad, al punto que “(…) el ‘INFORME PSICOLÓGICO’ de fecha 18 de octubre de 2.006 presentado por la médico-psicólogo, capitán (GN) FLORYMAR GARCÍA TORRES, (…) afirm[ó] lo siguiente: ‘En la presente valoración, el sujeto en estudio rechaza los señalamientos existentes con respecto a su orientación sexual; sin embargo, los contenidos manifestados a través de las técnicas proyectivas aplicadas no posibilitan el descarte de tendencia homosexual del mismo.’ conclusión a la que llega durante el segundo día de evaluación de [su] representado” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Que “(…) la última conclusión de la médico castrense, cuando en la parte final, de su informe, y sin habérsele pedido información u opinión desde el punto de vista disciplinario, invade atribuciones de las autoridades administrativas al opinar: ‘Debido a lo anteriormente expuesto me permito recomendar respetuosamente, que el caso sea canalizado desde el punto vista disciplinario’, criterio que es acogido por las autoridades administrativas, dejándose a un lado lo que afirma sobre el tratamiento del paciente cuando establece: ‘Igualmente la afección emocional detectada en el examinado, hace necesario recomendar que reciba atención psicoterapeuta’, derecho que es de tan gran importancia que tiene cabida en los artículos 83 y 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el presente caso la Administración debió brindarle el apoyo y atención médica, y no someterlo a la humillante investigación y decisión de la que fue objeto”. Expuso que “(…) el día 16 de octubre de 2.006 se le entreg[ó] a [su] representado el oficio N° CG-CG-DP-273 donde se le inform[ó] que (…) se le conced[ían] diez (10) días para que exp[usiera] sus pruebas y alegatos en relación a los hechos ocurridos el día 12 de octubre de 2006, (…) es decir, tenía plazo hasta el día 30 del mismo mes y año para ejercer su derecho a la defensa (…). No obstante a ello, ese mismo día se le [hizo] entrega de una ‘Boleta de Citación’ para que compare[ciera] el día 20 de octubre de 2.006, a las 15:00 horas, para ser entrevistado en relación a los hechos que guardan relación con el expediente administrativo,(…) Ocho (8) días después se le entreg[ó] una nueva ‘Boleta de Citación’, de fecha 24 de octubre de 2.006, para que compare[ciera] a un acta de entrevista el día 26 del mismo mes y año” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Que “(…) el día 26 de octubre de 2.006, sin haberse vencido el lapso para presentar sus pruebas y alegatos ni concluido el expediente administrativo, se le entreg[ó] [el] oficio N° CG-CG-DP-0861, suscrito por el funcionario instructor, donde se le NOTIFIC[ó] que: ‘deb[ía] comparecer el día viernes 10 de Noviembre de 2006, a las 15:00 horas, en uniforme de gala, al Salón Icabaru [sic] de la comandancia General de la Guardia Nacional a fin de efectuarse el Consejo Disciplinario, con relación a los hechos que originaron la investigación administrativa, contenida en el Expediente Administrativo” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Agregó que el referido Reglamento establece ciertos principios para la aplicación de las normas que regulan la materia sancionatoria, como lo son la lealtad y la buena fe y que “(…) en el presente caso lo que ha existido desde el inicio del procedimiento administrativo, seguido en contra del cabo primero (GN) ENRIQUE MERCHÁN MANJARES, es exactamente lo contrario. Claramente lo demuestra el acto impugnado, donde la Administración, en el presente caso la Comandancia General de la Guardia Nacional, con base a (sic) un acto de servicio donde se le pasó revista a un alistado, concluyó que tal acto se trataba de algo ‘inmoral’, que colide con los principios morales y sociales de la Fuerza Armada’. Igualmente, el lenguaje impreciso y a todas luces ambiguo utilizado en la Orden Administrativa, en la que insistentemente se alude una supuesta ‘inmoralidad’ sin especificarse en qué consiste la conducta indebida que se le atribuye a [su] representado, es manifiestamente contraria al lenguaje claro, preciso y propio de los militares” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Denunció que el Consejo Disciplinario celebrado en su contra el 15 de noviembre de 2006 no son los que establece la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia el día 1º de abril de 2004, “por el cual todo lo opinado y decidido en dicho Consejo es nulo, así como todas las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido”. Apuntó que “(…) La investigación administrativa ordenada en contra del cabo primero (…) según las actas que conforman el expediente administrativo, se orientan a confirmar el comentario que hizo el coronel (GN) SECUNDINO ACEVEDO MONTAÑÉZ (…) sobre los presuntos desvíos de conducta sexual de [su] representado, señalándosele igualmente en estar incurso en la presunta falta cometida al dejar de cumplir una orden por negligencia u ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras o actos que no sean delictuosos. Ahora bien, en ninguna parte de la investigación se comprobó o señaló cual fue la ORDEN que dejó de cumplir [su] representado. En lo que respecta a ofender la moral y las buenas costumbres, si fue por la manera en que el cabo primero (…) le dio las novedades a la subteniente (GN) NEIDY CUICAS MOGOLLON cuando se encontraba vigilando el servicio nocturno para que se cumpliera correctamente en la garita N° 3 de la Comandancia General de la Guardia Nacional durante su turno como ronda, es obvio que la mencionada oficial subalterna lo sancionó por ello y así consta suficientemente la Nota Informativa y Acta de Entrevista cursantes en el expediente, es decir, que el cabo primero está siendo sancionado dos (2) veces por una misma falta infringiéndose con ello el contenido del artículo 98 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N°6” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Manifestó que “(…) el daño moral es evidente ante la irresponsable emisión y divulgación del acto recurrido que ha trastocado de manera radical la personalidad de [su] representado, y se ha convertido en un duro golpe pata su vida futura. Esto sucede no solo por el hecho de haber sido despojado arbitrariamente de una carrera militar de la cual se sentía orgulloso, (…) sino por la forma anormal y abrupta como su promisoria carrera fue truncada luego de diecisiete (17) años de servicio activo”, pues, dicha decisión ha causado rechazo por motivos de los comentarios que se han “tejido” sobre su nombre, por lo que solicitó se condene a la República Bolivariana de Venezuela al pago de los daños y perjuicios morales ocasionados por la cantidad de ochocientos millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 800.000.000,00), hoy, ochocientos mil bolívares fuertes (Bs. 800.000,00) [Corchete de esta Corte]. Solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia N° GN-9225 de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria y en consecuencia se acuerde como indemnización integral, al pago de los daños y perjuicios materiales, se restablezca de la situación jurídica subjetiva lesionada y se ordene el pago de los sueldos, primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro hasta la presente fecha. II DEL FALLO APELADO En fecha 13 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: “El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9225 de fecha 29 de noviembre de 2006, mediante la cual se le pasa a situación de retiro por medida disciplinaria. En tal sentido, [ese] Tribunal para decidir observa: Como primer punto pasa [ese] Tribunal a pronunciarse en cuanto a la prescripción para interponer la sanción disciplinaria alegada por el accionante, y al respecto observa que aduce la parte actora que la investigación se produce a raíz de un supuesto incidente del 12 de octubre de 2006, durante el cual se traen a colación hechos que sucedieron, según la propia línea argumentativa, en julio o agosto de 2005. Es el caso que teniendo conocimiento la autoridad llamada a iniciar el procedimiento disciplinario en octubre de 2006 y siendo que el Consejo de Investigación se inicia en noviembre de 2006, resulta evidente la temporaneidad del inicio del procedimiento y el de la resolución definitiva, razón por la cual debe declararse improcedente el alegato formulado por la actora sobre la prescripción de la sanción impuesta y así se decide. Señala el querellante que el Consejo Disciplinario celebrado el día 15 de noviembre de 2006 en contra del hoy recurrente, en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, no cumplió con lo establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia del día 01 de abril de 2004, por cuanto los miembros que firman el acta no son, en su totalidad los que establece la directiva que regula la materia, y que por tal motivo todo lo opinado y decidido en dicho Consejo es nulo, como todas las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto que hoy se impugna, por lo que al faltar alguno de los miembros del Consejo Disciplinario. Al efecto se señala: Indica la actora que la Directiva Nº DIR-GN-CP-01-01-00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, el cual señala en el literal ‘B’ de las Disposiciones de Carácter General de dicha Directiva, que el Consejo Disciplinario estará integrado entre otros por El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente, y por el Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario. Ahora bien, corre inserta a los folios 172 al 182 del expediente administrativo, acta del Consejo Disciplinario realizado en contra del hoy recurrente, ciudadano Enrique Miguel Merchán Manjarres en fecha 15 de noviembre de 2006, de la cual se desprende en primer lugar que el querellante se encontraba adscrito a la Primera Compañía del Destacamento de Apoyo Nº 1, acudiendo a la audiencia conjuntamente con su abogado asistente; y en segundo lugar que al momento de la conformación del Consejo Disciplinario se encontraban presentes el Comandante del Cuartel General, el Comandante del Destacamento de Apoyo Nº 1, el Comandante de la 1ra. Compañía, el Secretario, el Comandante de Pelotón, el Sargento del Comando Adjunto, la Consultora Jurídica, tal y como lo establecen los literales a y b del aparte 1, del título correspondiente a ‘Los Consejos Disciplinarios’, de la Directiva GN CP-01-01-00-3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, [ese] Juzgado considera que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente conformado, en consecuencia se niega el pedimento en referencia. Así se decide. En consecuencia de lo anterior, [ese] Juzgado considera que no puede declararse nulo el Consejo Disciplinario celebrado el día 15 de noviembre de 2006, ni los actos posteriores que del mismo emanaron, en base a los argumentos esgrimidos por el querellante por las razones anteriormente expuestas. Así se decide. Alega el recurrente que se le trató de involucrar en unos hechos de carácter disciplinario militar, hechos que ocurrieron de manera diferente, (…) y que por el supuesto de haber cometido una falta tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, la misma fue sancionada por la mencionada oficial, tal como lo asevera en su Nota Informativa y Acta de Entrevista de fechas 12 y 13 de octubre de 2006, en tal sentido se observa: A través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó al hoy accionante de conformidad con el artículo 56, literal ‘e’ del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el personal de Tropas Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales por los hechos gráficamente descritos en dicha acta cuanto ‘…infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículo 117 aparte 12, 46, Con el agravante contemplado en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus apartes b) c) d) e) f) g) h) i); igualmente violó Principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6’. De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario, que determinen su incursión en las causales de retiro señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si dicho acto consideró los elementos necesarios debidamente probados para determinar que el ahora recurrente efectivamente se le demostró la comisión de un hecho u omisión tipificado como falta , y que en consecuencia debía ser sancionado con el retiro de los funcionarios de la Institución. En tal sentido se señala: Corre inserta al folio 87 del expediente administrativo, acta de entrevista realizada al ciudadano ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, de la cual no se evidenciar (sic) ningún alegato válido para su defensa, Asimismo, corren insertas al folios 32, 37, 43, 60, 66, 77, 82 y 99, del expediente administrativo actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos JONATHAN ALBERTO CARTAYA ORTEGA, GUZMAN FLORES FRANKLIN RAFAEL, PERNIA VILLAMIZAR ANDRES EDUARDO, PEDRO ROGER VILLARREAL LUNA, MARTINEZ ROJO FREDDY JAIME, VILCHEZ GONZALEZ GERSON ENRIQUE, JHON FAVER SEPULVEDA ESCOBAR y ROJAS ROJAS JUAN EVANGELISTA, quienes luego de relatar los hechos, señalaron la conducta impropia exteriorizada del hoy querellante, que en virtud de su superioridad en grado, cometió los referidos hechos. De lo antedicho, palmariamente se desprende que el funcionario además de su conducta ímproba y no ética, puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funciones, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que reflejan hechos contrarios a tales principios. Así, la sanción impuesta al querellante se basó por el hecho de su conducta impropia que fue exteriorizada, y que como funcionario que deben velar por la seguridad nacional, debiendo mantener una conducta cónsona con la condición que emanaba de su cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias que debieron ser acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone el deber de observar y cumplir la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia o la ineptitud. Por lo anterior, a consideración de [ese] Juzgado, el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlos con su pase a retiro por medida disciplinaria y verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de retiro con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de [ese] Juzgado la Administración actúo conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para [ese] Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentó el acto recurrido fueren falsos, razón por la cual debe rechazarse el alegato invocado. Así se decide. Por otra parte, debe precisar [ese] Juzgado que el alegato explanado por la parte recurrida con respecto a que fue sancionado dos veces por una misma falta, observa [ese] Sentenciador que tal como lo indica en su relato, la Subteniente Neidy Cuicas, amonestó al ahora actor por el hecho que verificó en su presencia, ante el llamado al centinela se asomó en la garita el ahora actor, quien se desempeñaba como ronda (más no centinela) y sin demostrar signos exteriores de respeto indicó que ahí no había novedad y otras conductas que podrían entenderse como descortesía o irrespeto a superiores; sin embargo, la referida oficial, tal como lo señala en su declaración ‘dado que no observé conductas demasiado irregulares por parte del cabo primero (GN) Merchán Manjares Enrique Miguel, más que encontrarse en una garita que, según él manifiesta, sólo estaba conversando; al momento de escribir el libro de novedades de ronda, yo como oficial responsable del servicio, no consideré reflejar tal suceso ni tramitarlo al Jefe de los Servicios ni al Oficial de Día, pues consideré haber tomado las acciones inmediatas y pertinentes al caso…’. A su vez, la destitución acaeció por la comprobación de faltas mucho más graves y distintas a la sancionada por la referida oficial. En tal sentido debe [ese] Tribunal rechazar el argumento sostenido, toda vez que no existieron dos sanciones por un mismo hecho y así se decide. Siendo que no se existen los vicios denunciados, ni [ese] Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de [ese] Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto administrativo y así se decide” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del Original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 7 de agosto de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrida, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta, en los siguientes términos: Refutó lo señalado por el a quo en cuanto a que “(…) en ningún momento han alegado la prescripción para ‘interponer’ sanción disciplinaria en contra del cabo primero (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHÁN MANJARRES. Lo que se aleg[ó] en el escrito contentivo de la querella fue que la facultad que tenía el ente administrativo para sancionar al efectivo militar estaba evidentemente prescrita, y ello con relación a los hechos que se le señalan en el acto administrativo ocurridos, según ellos, durante los meses de julio o agosto de 2.005”. Que “(…) esos presuntos hechos ocurrieron durante los meses de julio o agosto de 2.005 y se afirma durante la instrucción del expediente administrativo que esa novedad se elevó, (…) ante la máxima autoridad administrativa de la unidad castrense, (…) Comandante del Destacamento de Apoyo N° 1 del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia Nacional, teniente coronel (GN) MIGUEL VIVAS LANDINO, quien (…) era la autoridad encargada de ordenar la correspondiente apertura de averiguación administrativa para el esclarecimiento de los hechos, lo cual no se hizo en ningún momento, por el contrario, (…) cuando fue promovido como testigo durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se limitó a evadir sus responsabilidades enviándole una comunicación al Juez Superior, (…) donde le increpa el modo de hacerle la citación para su comparecencia”, pues consideraba que era un alto funcionario [pues el cargo ejercido para el momento de la citación era el de sub-inspector de la Inspectoría General de la Guardia Nacional. Que, “es evidente que al no haberse dado la orden de investigación administrativa durante los tres (3) meses siguientes cuando la máxima autoridad del Destacamento (…) tuvo conocimiento de los hechos, se debió aplicar el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6”. Con relación a la no declaración de nulidad del consejo disciplinario celebrado el 15 de noviembre de 2006 indicó que han solicitado“(…) la nulidad el acto administrativo por cuanto el Consejo Disciplinario a que fue sometido [su] representado, está viciado de nulidad absoluta por cuanto se violaron normas expresas que regulan la materia”, pues, “(…) no estuvo presente el Jefe de Personal del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia Nacional, omisión que confirma el ciudadano Juez Superior en su sentencia, lo que hace dicho Consejo írrito por cuanto no debió celebrarse”. Que, en la ya aludida Directiva Nº GN-CP-01-01-003 se establece que el Consejo Disciplinario requiere de la presencia, entre otros, del Jefe de personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario, y en el presente caso, el “teniente (GN) JOSÉ RIVAS GUILLÉN suscribe dicha acta como ‘secretario’, usurpando funciones del Jefe de Personal” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Que el a quo “(…) en su sentencia [consideró] que durante la investigación administrativo (sic) se demostró la comisión de faltas, no habiéndose demostrado en el acto recurrido que los hechos en que se fundamentó la investigación administrativa, ordenada el día 12 de octubre de 2.006, fueran ciertos” [Corchete de esta Corte]. Agregó que “de la querella se puede comprobar que no existen elementos de convicción que involucren al cabo primero (GN) (…) en los hechos que dieron origen a la Orden de Investigación Administrativa (…) Dicha Orden señala: ‘...presuntas (sic) comisión de faltas disciplinarias de naturaleza militar en actos del servicio, por arte del ciudadano CABO PRIMERO (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MÁNJARRES, (…) hecho ocurrido la madrugada del día 12 de Octubre de 2006, dentro de las instalaciones de la COGEGUARNAC...’ (…) Ahora bien, los testigos presenciales de este hecho no aportaron ninguna información que pueda catalogar la conducta de [su] representado ese día como ‘improba y no ética’, tal como lo aprecia el ciudadano Juez Superior en su sentencia, basando su decisión en unos presuntos hechos ocurridos con anterioridad a los hechos que se investigaban” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Sostuvo que “(…) [tal] decisión [del a quo] la toma fundamentándose en las acta de entrevista rendida por los ciudadanos JONATHAN ALBERTO CARTAYA ORTEGA, GUZMAN FLORES FRANKLIN RAFAEL, por presuntos hechos que ocurrieron antes de la orden de investigación administrativa y que no elevaron su novedad en el momento oportuno en relación a los hechos denunciados; PERNIA VILLAMIZAR ANDRES EDUARDO, por los hechos presuntamente ocurridos en el año 2.005; PEDRO. ROGER VILLARRE LUNA, el alistado que se encontraba de guardia el día de los hechos y que al momento que le fue pasada la revista en la garita N° 3 manifestó ‘NO TENER NOVEDAD EN EL SERVICIO’; MARTINEZ ROJO FREDDY JAIME, por hechos anteriores a la Orden de Investigación Administrativa y que no se pudieron comprobar; VILCHEZ GONZALEZ GERSON ENRIQUE y JHON FAVER SEPULVEDA ESCOBAR, testigo referencial de los hechos; y ROJAS ROJAS JUAN EVANGELISTA, declara en relación a los hechos ocurridos durante el año 2.005. Al leer las actas de entrevista se puede apreciar que estos testigos fueron coaccionados a declarar en contra del cabo primero (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHÁN MANJARRES” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del Original). Agregó que “(…) el Juez Superior no valoró las actas de entrevista de la subteniente (GN) NEIDY COROMOTO CUICAS MOGOLLÓN, cursante a los folios 47 al 50 del expediente administrativo y el cabo segundo (GN) GUSTAVO VILLEGAS ABACHE, cursante a los folios 92 al 94 del expediente administrativo, testigos presenciales de los hechos ocurridos el día 12 de octubre de 2.006, y donde la primera de las nombradas expone la presión y coacción que ejerció en su contra el coronel (GN) SECUNDINO ACEVEDO MONTA11EZ para que señalara unos hechos que no habían ocurrido” (Mayúsculas del Original). Aunado a lo anterior indicó que “(…) de los testigos presenciales se desprende que los hechos por los cuales se ordenó la investigación administrativa, presunta conducta inmoral del cabo primero (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHÁN MANJARRES durante el segundo turno de ronda del Destacamento de Apoyo N 1, no ocurrieron de la manera como los quiso reflejar en su apreciación el coronel (GN) SECUNDINO ACEVEDO MONTAÑEZ, con la gravedad que el Juez Superior no apreció tan importantes testigos en su decisión, limitándose a la valoración de unos testigos referenciales y de la presunta ocurrencia de hechos anteriores a los investigados” (Mayúsculas del Original) . Denunció que el a quo en cuanto al alegato de su representado de haber sido sancionado dos veces por un mismo hecho, “reconoce que la subteniente (GN) NEIDY CUICAS: ‘amonestó al ahora actor por el hecho que verificó en su presencia…’ siendo que esos hechos, (…) fueron los que motivaron la Orden de Investigación Administrativa (Mayúsculas del Original). Finalmente, solicitó a esta Corte declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y por tanto sea revocada la decisión de fecha 13 de mayo de 2.008 dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, asimismo se repongan a su representado en el uso de sus derechos en la jerarquía de cabo primero de la Guardia Nacional, así como el pago de aquellos sueldos, primas, bono vacacional y aguinaldos canceladas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional desde el día 29 de noviembre de 2.006, fecha del ilegal acto administrativo mediante el cual fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia. IV CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 16 de septiembre de 2008, la abogada Aurelyn Yelitza Espinoza Escalona, en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta. Precisó en cuanto a la prescripción de la sanción disciplinaria que “(…) en ningún momento el sentenciador de instancia confunde su apreciación, toda vez que al emitir su pronunciamiento señala que la autoridad llamada a dar inicio al procedimiento disciplinario lo hizo en tiempo hábil para ello, esto es, dentro del lapso establecido en la norma”. Asimismo expresó “(…) el accionante que ‘gran parte de la narrativa del acto administrativo está dedicada a reflejar y tratar de demostrar unos hechos que presuntamente ocurrieron durante los meses de julio o agosto del 2005’, ante tal alegato es pertinente mencionar que la Administración Nacional garante de los derechos y garantías en los procedimientos disciplinarios debe investigar de manera exhaustiva los hechos que fundamentan la apertura de los mismos, por lo que está, en la obligación de revisar todo acontecimiento ocurrido que guarde relación con el caso investigado, ya que puede aclarar la situación en estudio”. Destacó que “(…) resulta errada la afirmación del recurrente por cuanto la Administración no sancionó al recurrente por hechos acontecidos en el año 2005, sólo que los hechos investigados guardaban relación con acontecimientos ocurridos en esa oportunidad y fueron traídos a colación a raíz de las declaraciones efectuadas por cada uno de los llamados a rendir declaración durante el procedimiento”. Sostuvo que “(…) el apelante manifiesta su disconformidad con el fallo por considerar inválida la conformación del Consejo Disciplinario celebrado (…) representación que carece de asidero tal formulación por cuanto tal como lo apreció el a quo el referido Consejo Disciplinario estuvo conformado por las personas que exige la Directiva N° GN-CP-01-01-00-3, siendo las mismas que firmaron el Acta de fecha 21 de octubre de 2006”. Agregó que el Consejo Disciplinario al ser un órgano asesor y “sin asumir que el referido Consejo no estuvo conformado por las personas establecidas en la normativa, al no ser vinculante su decisión, no puede su ‘falta de conformación’, causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto el recurrente, por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello”. En cuanto a la falta de valoración en que incurrió el a quo con los testigos promovidos por la parte actora señaló que “(…) el a quo revisó y analizó cada una de las entrevistas tomadas en el procedimiento administrativo, de donde se desprenden los hechos que revelan la conducta impropia del querellante como Cuerpo de Seguridad del Estado y que como funcionario tenía que velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes y evitar en todo momento asumir actuaciones impropias, expuestas por todos los testigos”. Finalmente en cuanto a “(…) la argumentación utilizada por el sentenciador de instancia para desvirtuar el alegato del recurrente con relación a la doble sanción resulta clara y precisa, por cuanto, efectivamente no se está en presencia de una doble sanción, pues apreció el Juzgador que la Subteniente Neydi Cuicas sólo hizo un llamado de atención al Cabo Primero (G.N) Enrique Miguel Merchán Manjares, por encontrarse conversando con el centinela en horas de servicio”. Que “(…) en ningún momento fue sancionado, el querellante, por encontrarse conversando con el centinela alistado (GN) Villareal Luna Pedro, ni por la forma como le contestó a la Subtenienente (GN) Neydi Coromoto Cuicas Mogollón, por lo tanto no comparte esta representación el criterio del accionante, al afirmar que fue sancionado dos veces por la misma conducta”. Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la apelación y por ende confirme el fallo dictado el 13 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a entrar a conocer los alegatos expuestos en el recurso de apelación ejercido, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa lo siguiente: La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su investidura de máximo órgano rector de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció mediante sentencia N° 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), el alcance competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004 (…)”. (Destacado de la Sala). Ahora bien, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. Artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y visto que la sentencia fue dictada por un Juzgado Superior, esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en la decisión parcialmente transcrita, concluye que es competente para conocer del recurso de apelación, así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer en alzada del presente asunto, corresponde pronunciarse en relación al recursos de apelación ejercido por la parte recurrente así como la contestación presentada por la representación de la República, para ello es necesario determinar la controversia en esta segunda instancia. Circunscribió la apelación el apoderado judicial del ciudadano Enrique Miguel Merchán Majarres cuestionando la decisión del Juez de primera instancia, pues 1) no alegaron la prescripción para interponer la sanción disciplinaria como erradamente –según su decir- lo aseveró el a quo, sino que lo alegado era que “la facultad que tenía el ente administrativo para sancionar (…) estaba prescrita”, para ello trajeron a colación las consideraciones esgrimidas en primera instancia; 2) que el a quo confirma la omisión del Jefe de Personal como miembro del Consejo Disciplinario, por lo que acarrea la nulidad del acta del referido Consejo; 3) no valoró las actas de entrevistas de la subteniente (GN) Neidy Coromoto Cuicas Mogollón ni la del cabo segundo (GN) Gustavo Villegas Abache “testigos presenciales de los hechos ocurridos el 12 de octubre”, por tanto no quedaron plenamente demostrados los hechos del 12 de octubre de 2006 “que fue la causa fundamental de la orden de investigación administrativa en su contra” y 4) reconoce el a quo que su representado fue amonestado por el hecho por el cual fue pasado a situación de retiro, para luego concluir que no fue sancionado 2 veces. La representación judicial de la República, ejercida por la abogada Aurelyn Espinoza, rechazó cada unos de los alegatos señalando lo siguiente: 1) el a quo constató que el inicio de la investigación administrativa se realizó el 13 de octubre de 2006 y el hecho ocurrido fue en la madrugada del 12 de ese mismo mes y año, por lo que no operó la prescripción; 2) el Consejo Disciplinario que suscribió el acta de fecha 21 de octubre de 2006 “tal como lo apreció el a quo (…) estuvo conformado por las personas que exige la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3”; 3) fueron valoradas cada una de las entrevistas tomadas en el procedimiento administrativo “de donde se desprenden los hechos que revelan la conducta impropia del querellante” y 4) en cuanto a la supuesta doble sanción por un mismo hecho, erró el apelante “al calificar el vicio en que supuestamente incurrió el a quo toda vez que el vicio de contradicción se comete, cuando los pronunciamientos contenidos en el dispositivo del fallo son tan opuestos entre sí, que resulta imposible entender lo dispuesto y ejecutar el fallo” y el Juez señaló que la subteniente Neidy Cuicas sólo hizo un llamado de atención y ni siquiera fue reportado en forma escrita. Expuesto los argumentos de ambas partes y precisado el debate judicial en la presente controversia, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del presente litigio. La prescripción de “la facultad que tenía el ente administrativo para sancionar”. Desestimó el a quo en la sentencia apelada la prescripción alegada por la parte recurrente señalando lo que a continuación se transcribe: “(¨…) aduce la parte actora que la investigación se produce a raíz de un supuesto incidente del 12 de octubre de 2006, durante el cual se traen a colación hechos que sucedieron, según la propia línea argumentativa, en julio o agosto de 2005. Es el caso que teniendo conocimiento la autoridad llamada a iniciar el procedimiento disciplinario en octubre de 2006 y siendo que el Consejo de Investigación se inicia en noviembre de 2006, resulta evidente la temporaneidad del inicio del procedimiento” De lo anterior se puede inferir que el a quo, tomó como punto de partida para realizar el cómputo de la prescripción el hecho ocurrido el 12 de octubre de 2006, y que según el recurrente, hoy apelante, “Lo que se aleg[ó] en el escrito contentivo de la querella fue que la facultad que tenía el ente administrativo para sancionar al efectivo militar estaba evidentemente prescrita, y ello con relación a los hechos que se le señalan en el acto administrativo ocurridos, según ellos, durante los meses de julio o agosto de 2005”. Que, “es evidente que al no haberse dado la orden de investigación administrativa durante los tres (3) meses siguientes cuando la máxima autoridad del Destacamento (…) tuvo conocimiento de los hechos, se debió aplicar el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6”. A los fines de precisar lo anterior es menester transcribir parcialmente la orden de investigación administrativa Nº CG-CG-DP 0020 de fecha 13 de octubre de 2006, la cual riela al folio 1 del expediente administrativo consignado por la Administración en primera instancia, el cual no fue impugnado por la parte interesada, por lo que se le da pleno valor probatorio. Establece el aludido acto administrativo lo siguiente: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DE LA DEFENSA FUERZA ARMADA NACIONAL GUARDIA NACIONAL COMANDANCIA GENERAL CUARTEL GENERAL COMANDO Caracas 16 OCT 2006 (sello húmedo) Nº CG-CG-DP 0020 ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA Por cuanto esta Unidad Superior, tuvo conocimiento de la presente comisión de faltas disciplinarias de naturaleza militar en actos del servicio, por parte del ciudadano CABO PRIMERO (GN) ENRIQUE MIGUAL MERCHÁN MANJARRES, (…) hecho ocurrido el 12 de Octubre de 2006, dentro de las instalaciones de la COGEGUARNAC. SE ORDENA: la apertura de una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA (…) (…) Dios y Federación (fdo) SECUNDINO ACEVEDO MONTAÑÉZ CORONEL (GN) COMANDANTE DEL CUARTEL GENERAL”. Se infiere de la transcripción de la “orden de investigación administrativa” la cual determina el objeto de la investigación, que los hechos que suscitaron la apertura del procedimiento administrativo fueron los ocurridos el 12 de octubre de 2006, y no como erradamente lo afirma el recurrente tanto en su libelo como en la apelación, afirmando que los hechos investigados y sancionados – así lo asevera- fueron los ocurridos en los meses de julio y agosto del año 2005. Reforzando lo anterior, el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nº 9225 de fecha 29 de noviembre de 2006, en la cual se le impone al recurrente la medida disciplinaria de pase a retiro, expresa “que el día 12OCT2006 (sic), se tuvo conocimiento a través de Nota Informativa, elaborada por la STTE, (GN) NEIDY COROMOTO CUICAS MOGOLLON (…), donde expuso que el día 12014OCT06 (sic), durante la revista efectuada a los servicios localizó al C1 MERCHAN MANJARRES ENRIQUE MIGUEL (…), aparentemente conversando con el Alist. (GN) VILLARREAL PEDRO ROGER (…), en una actitud no cónsona de un efectivo de su jerarquía (…). El día 13OCT2006, se realizó entrevista al Alist. (GN) VILLARREAL PEDRO ROGER (…) quien señaló en su entrevista que el C1 MERCHAN MANJARRES ENRIQUE MIGUEL (…) le había ofrecido dinero para tocar sus partes íntimas (…), también indicó sentirse acosado y perseguido (…). Así mismo indicó (…) en su exposición que el día 05OCT2006, el referido Tropa Profesional se le presentó en el dormitorio de tropa alistada invitándolo hasta el baño donde presuntamente le manifestó de tener relaciones sexuales”. Se evidencia que el acto que inició la investigación administrativa (el cual como se indicó debe contener los hechos cuestionables) así como el acto contentivo de la medida disciplinaria, establecen de manera expresa cuáles son los hechos investigados y sancionados, verificándose en el presente caso que la Administración investida de esas facultades (investigar y sancionar) señaló como hechos que debían ser investigados lo ocurrido el 12 de octubre de 2006 (Vid. Folio 1º del expediente administrativo), investigación que concluyó con una medida disciplinaria, por cuanto consideró que lo ocurrido ese día estaba sancionado con el pase a retiro. En ese sentido, es importante destacar que la potestad sancionatoria de la administración es entendida como la facultad pública de fiscalización de ciertos comportamientos de los administrados y la imposición de medidas restrictivas de derechos ante la inobservancia de las reglas que prescriben aquellos. Se dice que no es posible concebir el derecho positivo sin la idea de obligatoriedad y sanción, en tanto que ello es garantía que ha de acompañar siempre a la norma como factor de su existencia. La potestad sancionadora, junto con la facultad penal de los jueces y tribunales, conforman lo que se ha dado el ius puniendi superior del Estado, que es único y del que aquellas potestades no son más que sus manifestaciones. Esta idea proporciona al derecho administrativo sancionador un soporte conceptual y operativo procedente del derecho penal, matizando así las consecuencias que se derivan de un derecho administrativo sancionador construido exclusivamente sobre principios provenientes del derecho público estatal, en el que prima, como es obvio, la protección de los intereses generales y colectivos por encima de cualquier otra consideración, como podría ser entre otros aspectos fundamentales, el respeto escrupuloso de las garantías individuales (VELÁSQUEZ MUÑOZ, Carlos Javier, “Ejercicio de la Potestad Sancionatoria en España y Colombia para la Protección del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”, Revista de Derecho, Universidad del Norte, Pág 3). Por lo anterior, es ostensible que las razones fácticas que originaron la investigación (12 de octubre de 2006) podían ser sancionadas por la Administración, pues, estaban en término. En cuanto a los hechos ocurridos en el 2005, si bien fueron traídos a colación no eran el objeto del procedimiento administrativo, pues tal como lo señaló la representación judicial de la República “la Administración Nacional garante de los derechos y garantías en los procedimientos disciplinarios debe investigar de manera exhaustiva los hechos (…), por lo que está en la obligación de revisar todo acontecimiento ocurrido que guarde relación con el caso investigado, ya que puede aclarar la situación en estudio”. Ello así, esta Corte desecha la prescripción alegada por el recurrente en su escrito de apelación. La nulidad del acta del Consejo Disciplinario celebrado en contra de su representado, por no estar integrado de conformidad a derecho. Señaló el a quo en la sentencia objeto de impugnación lo siguiente: “que al momento de la conformación del Consejo Disciplinario se encontraban presentes el Comandante del Cuartel General, el Comandante del Destacamento de Apoyo Nº 1, el Comandante de la 1ra. Compañía, el Secretario, el Comandante de Pelotón, el Sargento del Comando Adjunto, la Consultora Jurídica, tal y como lo establecen los literales a y b del aparte 1, del título correspondiente a ‘Los Consejos Disciplinarios’, de la Directiva GN CP-01-01-00-3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, [ese] Juzgado considera que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente conformado, en consecuencia se niega el pedimento en referencia”. Cuestiona el apelante la decisión del a quo, señalando que el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario para pasar a situación de retiro al recurrente, y dado que el 15 de noviembre de 2006 “no estuvo presente el Jefe de Personal del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia Nacional” el referido Consejo Disciplinario es írrito. A los fines de precisar la legalidad del Consejo Disciplinario, conviene necesario traer a colación la referida directiva Nº GN-CP-01-01-003, la cual establece lo siguiente: “B.- Los Consejos Disciplinarios. (…) El Consejo Disciplinario, requiere de las siguientes formalidades: 1. El Consejo Disciplinario estará integrado por: a. El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente. b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario. c. El Comandante del Destacamento. d. El Comandante del Pelotón. e. El Asesor Jurídico de la Gran Unidad. f. El Efectivo encausado acompañado de su Abogado. g. El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad (…)”. Dicho Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional, según lo establecido en la Directiva signada con el número DIR-GN-CP-01-01-003 del 1º de abril de 2004 debe estar conformado por el Comandante del Cuartel General, el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad (como Secretario), el Comandante del Destacamento, el Comandante del Pelotón, el Consultor Jurídico de la Gran Unidad, el Sargento de Tropa de mayor trayectoria de la Gran Unidad y la presencia del encausado. De la Orden Administrativa Nº GN-9225 de fecha 29 de noviembre de 2006 se desprende que la misma fue firmada por el Teniente de la Guardia Nacional José Rivas Guillén, actuando con el carácter de Secretario del Consejo Disciplinario, representación que cuestiona el recurrente por cuanto a su decir, debió estar presente el Jefe de la División de Personal de la Gran Unidad. Es importante destacar en esta oportunidad, que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad -también llamada mando por sucesión- en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Vid. sentencia N° 00128, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de enero de 2002). Asimismo, la sentencia antes señalada dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que “la existencia de una falta en el procedimiento no ocasiona per se la nulidad o anulabilidad de un acto administrativo, pues para que un vicio procedimental cuente con la virtualidad suficiente como para producir tales consecuencias, resulta ineludible que el sentenciador analice la entidad e incidencia de los mismos en el contenido del acto administrativo. Por tales razones, el o los vicios que puedan ocurrir dentro de un procedimiento administrativo sólo serán determinantes para la validez del acto definitivo que ponga fin al mismo, en la medida en que ellos hayan podido alterar o no su contenido, cambiando la voluntad de la propia Administración o cuando ellos menoscaban los derechos y garantías del administrado”. En tal sentido, la ausencia del Jefe de Personal de la Gran Unidad en el Consejo Disciplinario no alteró la validez del Consejo, pues, el Teniente de la Guardia Nacional José Rivas Guillén, fungió como Secretario del referido órgano asesor y ejerció sus funciones, tal como lo establece la Directiva antes mencionada en el numeral 2, literal B de las Disposiciones Generales, ya que se constató la totalidad de los miembros que debían conformar el referido Consejo Disciplinario. Aunado a ello, la conformación del Consejo Disciplinario con el Teniente de la Guardia Nacional José Rivas Guillén, no alteró ni la investigación administrativa disciplinaria, ni el desarrollo mismo del Consejo Disciplinario, como tampoco la voluntad definitiva de la Administración, criterio que guarda franca consonancia con lo ya establecido por esta Alzada en casos similares al de autos (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencias números 2009-359 y 2009-412, de fecha 11 y 19 marzo de 2009, Expedientes AP42-N-2008-000195 y AP42-R-2008-000534, respectivamente), por tanto es forzoso desechar la denuncia bajo estudio. Así se declara. Silencio de pruebas por no valorar las entrevistas NEIDY COROMOTO CUICAS MOGOLLÓN y el cabo segundo (GN) GUSTAVO VILLEGAS ABACHE, testigos presenciales de los hechos ocurridos el día 12 de octubre de 2006. La causa que dio origen a la presente denuncia deviene a que el a quo, aseveró lo siguiente: “Corre inserta al folio 87 del expediente administrativo, acta de entrevista realizada al ciudadano ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, de la cual no se evidenciar [sic] ningún alegato válido para su defensa, Asimismo, corren insertas al folios 32, 37, 43, 60, 66, 77, 82 y 99, del expediente administrativo actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos JONATHAN ALBERTO CARTAYA ORTEGA, GUZMAN FLORES FRANKLIN RAFAEL, PERNIA VILLAMIZAR ANDRES EDUARDO, PEDRO ROGER VILLARREAL LUNA, MARTINEZ ROJO FREDDY JAIME, VILCHEZ GONZALEZ GERSON ENRIQUE, JHON FAVER SEPULVEDA ESCOBAR y ROJAS ROJAS JUAN EVANGELISTA, quienes luego de relatar los hechos, señalaron la conducta impropia exteriorizada del hoy querellante, que en virtud de su superioridad en grado, cometió los referidos hechos. De lo antedicho, palmariamente se desprende que el funcionario además de su conducta ímproba (sic) y no ética, puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funciones, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que reflejan hechos contrarios a tales principios”. Con respecto al vicio de silencio denunciado por la parte apelante debe la Corte destacar la obligación que tienen los operarios judiciales de examinar las pruebas aportadas al proceso, se encuentra prevista en el artículo 509 eiusdem, el cual prescribe: “Artículo 509.- Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”. Ahora bien, es preciso para esta Alzada señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad). Cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. De tal manera que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 18 de abril de 2007, caso: Milagros Del Valle Serrano Clavijo, contra la Gobernación del Distrito Federal). Por lo que, de seguidas pasa esta Corte a analizar las pruebas promovidas en esta Instancia, la cuales fueron denuncias por el quejoso como silenciadas por el iudex a quo, a los fines de verificar si esos testimonios son suficientes para modificar el dispositivo del fallo. En ese sentido, es importante traer a colación el acto objeto del presente recurso, a los fines de: 1) determinar las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron el pase a retiro del recurrente, y 2) precisar cuáles fueron los fundamentos del a quo, para declarar firme el acto cuestionado. Se lee del acta de Consejo Disciplinario Nº 0975 de fecha 15 de noviembre de 2006 lo siguiente. “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DE LA DEFENSA FUERZA ARMADA NACIONAL GUARDIA NACIONAL COMANDANCIA GENERAL CUARTEL GENERAL COMANDO Caracas, 15 de Noviembre de 2006 196º y 147º (sello húmedo) Nº 0975 ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO En esta misma fecha, siendo las 11:30 horas y de conformidad con la Directiva N° Nro. DIR-GN CP-01- 01- 00-3 de fecha Abril 2004, se reúnen en el Salón Icabaru de la Comandancia General de la Guardia Nacional de Venezuela, con la finalidad de constituir Consejo Disciplinario […]. Posteriormente el día 13 de octubre de 2006, se procedió a realizarle entrevista al Alistado (GN) JHONATHAN ALBERTO CARTAYA ORTEGA, titular de la cedula de identidad Nro. 17.570.571, donde manifestó que el día 11 de Octubre del presente año, cuando se trasladaba hasta la oficina de la Compañía de alistados, se encontró con el C/ 1 (GN) ENRIQUE MERCHAN MANJARRES […] quien durante la conversación presuntamente invitó al efectivo de tropa alistada a tener relaciones sexuales. El día 13 de Octubre de 2006, se realizó entrevista al Alistado (GN) FRANKLIN RAFAEL GUZMAN FLORES, […] quien señaló durante su exposición, que el día 05 de Octubre de 2006, se presentó en el dormitorio de la tropa alistada el C/ 1 (GN) ENRIQUE MERCHÁN MANJARRES […] invitándolo hasta el baño, donde presuntamente le manifestó su deseo de tener relaciones sexuales, […] El día 13 de Octubre de 2006, se realizó entrevista al STTE (GN) ANDRES EDUARDO PERNIA VILLAMIZAR, […] donde señaló que aproximadamente en el mes de Agosto de año 2005, desempeñándose como Jefe de los Servidos y Segundo turno Ronda del Destacamento de Apoyo Nro. 1, recibió la novedad de parte del C/ 1 (GN) JUAN ROJAS ROJAS, quien se desempeñaba como segundo turno de rondín, que durante la revista efectuada a las instalaciones del Cuartel, específicamente en el baño del casino de tropa del Destacamento de Apoyo Nro. 1, detectó al C/ 1 (GN) ENRIQUE MERCHÁN MANJARRES […] realizándole el sexo oral al alistado (GN) JOSÉ DANIEL ZAPATA, […]. Posteriormente el Oficial antes señalado tramitó la novedad ocurrida al ciudadano TCNEL (GN) HEBERTO RIVAS LUZARDO, Comandante del Destacamento de Apoyo Nro. 1 para ese momento. El día 14 de Octubre de 2006, se realizó entrevista al Alistado FREDDY JAIME MARTÍNEZ ROJO, titular de la cedula de identidad Nro. 15.302.819, quien manifestó que el día 11 de Octubre de 2006, cuando se desempeñaba como Segundo turno de Imaginaria, se presentó en el dormitorio de tropa alistada del Destacamento de Apoyo Nro. 1, el C/ 1 (GN) ENRIQUE MERCHAN MANJARRES […], presuntamente con la finalidad de ofrecerle dinero a cambio de permitir que le tocara las partes intimas, para luego tener relaciones sexuales. El día 16 de Octubre de 2006, en vista de la gravedad de los hechos anteriormente narrados, es solicitado mediante oficio Nro. CG-CG-DP 0792, al Servicio de Psicología de la Policlínica CABISOFAC, una evaluación Psicológica al C/ 1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, […] los resultados del informe Psicológico elaborado por la Dra. FLORYMAR GARCIA TORRES, .FPV-2599, donde concluye lo siguiente: «Para el momento de la evaluación, el C/1(GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN, presenta cuadro compatible con la Impresión Diagnóstica, […]. Es de hacer notar, que la presunta conducta homosexual del examinado, no puede ser comprobada a través de evaluación psicológica. […]. En la presente valoración, el sujeto en estudió rechaza los señalamientos existentes con respecto a su orientación sexual; sin embargo, los contenidos manifestados a través de las técnicas proyectivas aplicadas, no posibilitan el descarte de tendencia homosexual en el mismo. Debido a lo anteriormente expuesto, me permito recomendar respetuosamente, que el caso sea canalizado desde el punto de vista disciplinario. Igualmente, la afectación emocional detectada en el examinado, hace necesario recomendar que reciba atención psicoterapéutica. El día 17 de Octubre de 2006, se realizó entrevista al C/1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, […]. donde manifestó que el día 12 de Octubre de 2006, desempeñándose como segundo turno de Ronda del Destacamento de Apoyo Nro.1, procedió a pasar revista a los puestos de servicio, y se detuvo en la Garita Nro.3, presuntamente con la finalidad de orientar al Alistado (QN) ‘PEDRO ROGER VILLARREAL LUNA, segundo turno de garita Nrb.3, sobre la normas de seguridad del servicio, momento en el cual se apersonó la STTE (GN) NEIDY COROMOTO CUICAS MOGOLLON, quien le ordenó que bajara de la garita y continuara con la revista a los servicios. El día 23 de Octubre de 2006, se realizó entrevista al C/2 (GN) JUAN EVANGELISTA ROJAS ROJAS; titular de la cedula de identidad Nro. 10.058.517, quien señaló que aproximadamente el día 11 de Julio de 2005 desempeñándose como segundo turno de rondín del Destacamento de Apoyo Nro. 1, durante la revista de rutina a los puestos de servicio, detectó que el efectivo de tropa alistada que debería permanecer en el patio central del Destacamento no se encontraba, razón por la cual procedió a tratar de ubicarlo, y al dirigirse al casino de tropa, específicamente en el baño, observó al C/ 1 (GN) ENRIQUE MERCHAN MANJARRES, de rodillas frente al alistado (GN) JOSE DANIEL ZAPATA, titular de la cedula de identidad Nro. 17.261.723, realizándole el sexo oral. […]. El día 06 de Noviembre de 2006, se realizó entrevista testifical al TCNEL (GN) HEBERIO MARTIN RIVAS LUZARDO, […] quien señaló haber tenido conocimiento de la conducta que presuntamente reflejaba el C/1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, […] de la cual mantenía informado verbalmente al escalón Superior, también señaló, que en su oportunidad comunicó al ciudadano CNEL (GN) MIGUEL ALCIDES VIVAS LANDINO, Comandante del Cuartel General para ese momento, sobre la información suministrada por el STTE (GN) ANDRES PERNIA VILLAMIZAR, […] había observado al C/1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, […] realizándole el sexo oral al alistado (GN) JOSÉ DANiEL ZAPATA, […] recibiendo la instrucción del entonces Comandante del Cuartel General, de que mantuviera a los precitados efectivos bajo observación. De acuerdo a las declaraciones testimoniales, se infiere lo siguiente: Que el día jueves 13 de octubre del año en curso, la STTE (GN) NEIDY COROMOTO CUICAS MOGOLLON, […]. Que los Alistados (GN) PEDRO ROGER V1LLARREAL […], Alistado (01.1) JHONATHAN ALBERTO CARTAYA ORTEGA, […], Alistado (GN) FRANKLIN RAFAEL GUZMAN FLORES […], Alistado (GN) FREDDY JAIME MARTINEZ ROJO, […] manifestaron en su entrevista, haber sido objeto de insinuaciones o invitaciones por parte del C/ 1 (GN) ENRIQUE MERCHÁN MANJARRES […], a tener algún tipo de relación o acercamiento sexual, de igual forma señalaron haber recibido alguna proposición de pago en dinero, por acceder a la invitación del profesional arriba señalado. Que el c/2 (GN) JUAN EVANGELISTA ROJAS ROJAS, […], señaló textualmente en su entrevista que: ‘…noto que el alistado que estaba de servido en el patio central, estaba de pie y con el pantalón hasta las rodillas, el C/ 1 Enrique Miguel Merchan Manjarres se encontraba de rodillas […] Que la Dra. FLORYMAR GARCIA TORRES, FPV-2599, en su informe Psicológico concluyó: «… la presunta conducta homosexual del examinado, no puede ser comprobada a través de evaluación psicológica, sin embargo, los contenidos manifestados a través de las técnicas proyectivas aplicadas, no posibilitan el descarte de tendencia homosexual en el mismo […]. Que el día 06 de Noviembre de 2006, se realizó entrevista TESTIFICAL al TCNEL (GN) HEBERTO MARTIN RIVAS LUZARDO, […] quien señaló haber tenido conocimiento de la conducta que presuntamente reflejaba el C/1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, […] de la cual mantenía informado verbalmente al escalón Superior, también manifestó, haber recibido instrucciones del entonces Comandante del Cuartel General, de mantener a los precitados efectivos bajo observación. […] Oídos como fueron por parte del Consejo, los diferentes alegatos de las partes vinculadas al presente caso en estudio, relacionado con la conducta impropia que fuera exteriorizada por el C/1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, […] se procedió al detenido análisis de los hechos, a los fines de determinar la mejor recomendación posible, acorde con la normativa Militar vigente y con los intereses del Componente, para lo cual fueron analizados cada uno de los alegatos esgrimidos en su defensa, por parte del profesional militar involucrado en los hechos investigados, se pudo evidenciar que el mismo no presenta ningún alegato valido en su defensa que pueda alterar la validez de las pruebas presentadas en la presente investigación, ya que sus alegatos se fundamentan exclusivamente en hechos ocurridos en fecha anterior, los cuales a los fines de la presente investigación solo son utilizados de modo referencial para tener un antecedente de la conducta impropia del efectivo militar investigado, por una parte y por otra, se evidencia del descargo, que el mismo no logra desvirtuar la testifical rendida por las víctimas de la conducta impropia exteriorizada por el investigado, sobre la base de que hechos como los descritos resultan muy difíciles que sean denunciados por los agraviados, máxime cuando la conducta coercitiva se manifiesta por parte de un efectivo militar superior en grado, resulta pues obvio a los fines de la determinación de la prueba que existen evidencias suficientes que comprometen seriamente, la conducta del C/1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES,’ puesto que la mayoría de las testificales devienen de efectivos que mas que testigos presenciales son víctimas de los\ hechos aquí investigados, aunado al hecho de que la conducta exteriorizada por el efectivo militar investigado durante la instrucción de la presente investigación administrativa ha sido descortés y desafiante, faltando a los principios de la disciplina y subordinación, hecho este que se contradice con el alegato de la defensa de contar con 17 años de servicio, por lo cual se evidencia que existen fundadas pruebas que soportan la comisión de los hechos aquí investigados y en consecuencia se determinó en este Consejo previa evaluación y votación unánime, en el caso del C/1 (GN) ENRIQUE MIGUEL MERCHAN MANJARRES, […] que sea dado de baja del Componente Guardia Nacional por medida disciplinaria, por haber infringido lo previsto y sancionado por el reglamento de Castigos Disciplinarios Nro 6 en sus ARTÍCULOS 3 […], ARTÍCULO 10 […], ARTÍCULO 16 […], ARTÍCULO 44 […], ARTÍCULO 109 […], ARTÍCULO 115 […], ARTÍCULO 117. En atención a lo antes señalado en perfecta conformidad se procede a la firma por parte de: (fdo) (fdo) UNDINO ACEVEDO MONTAÑEZ TCNEL. (GN) ARDIAS GONZALEZ TROMPIZ Coronel (GN) Teniente Coronel (GN) Comandante del Cuartel General Comandante del Destacamento de Apoyo Nº 1 (fdo) (fdo) JOSE GREAM CATANAIMA NEIL CARTAYA RODRÍGUEZ Mayor (GN) Capitán (GN) Instructor Comandante de la 1era Compañía (fdo) (fdo) RIVAS JOSE GUILLEN RAMIREZ ROJAS CHARLES TTE. (GN) TTE. (GN) Secretario Comandante de Pelotón (fdo) (fdo) NELSON VELASCO INFANTE CARMEN AL ATRACH SUAREZ S/A (GN) Dra. Sargento Comando Adjunto Consultoría Jurídica (fdo) (fdo) ENRIQUE MERCHÁN MANJARRES ENRIQUE PEREZ BERMUDEZ C/1 (GN) Impreabogado [sic] 10.812. Efectivo Encausado Abogado Asistente” Precisado el fundamento fáctico del acto impugnado, esto es, las entrevistas realizadas a la víctima de los hechos ocurridos el 12 de octubre de 2006, el apelante cuestionó la decisión del a quo, por cuanto las entrevistas de la Subteniente y el Cabo Segundo de la Guardia Nacional, Neidy Coromoto Cuicas Mogollón y Gustavo Villegas Abache, testigos presenciales de los hechos ocurridos el día 12 de octubre de 2006 no fueron – a su decir- valoradas, no observó el juez de instancia que a las preguntas realizadas por el Instructor del procedimiento de que sí habían observado alguna situación irregular ambos respondieron que no habían nada anormal. Siendo las cosas así, observa esta Corte a diferencia de lo expresado por el quejoso en el escrito de fundamentación a la apelación, el Juzgado de Primera Instancia sí valoró la declaración testimonial de la Sub-Teniente (GN) Neidy Coromoto Cuicas Mogollón, por cuanto se evidencia del análisis del fallo recurrido (Vid. vuelto del Folio 262 del expediente judicial), el Juzgado A quo manifestó que “(…) la Subteniente Neidy Cuicas, [“amonestó”] al ahora actor por el hecho que verificó en su presencia, ante el llamado al centinela se asomó en la garita el ahora actor, quien se desempeñaba como ronda (más no centinela) y sin demostrar signos exteriores de respeto indicó que ahí no había novedad y otras conductas que podrían entenderse como descortesía o irrespeto a superiores; sin embargo, la referida oficial, tal como lo señala en su declaración ‘dado que no [observó]’ conductas demasiado irregulares por parte del cabo primero (GN) Merchán Manjares Enrique Miguel, más que encontrarse en una garita que, según él manifiesta, sólo estaba conversando; al momento de escribir el libro de novedades de ronda, [ella] como oficial responsable del servicio, no [consideró] reflejar tal suceso ni tramitarlo al Jefe de los Servicios ni al Oficial de Día, pues [consideró] haber tomado las acciones inmediatas y pertinentes al caso…’”, concluyendo su análisis declarando que, “(…) la destitución acaeció por la comprobación de faltas mucho más graves y distintas a la sancionada por la referida oficial. En tal sentido debe [ese] Tribunal rechazar el argumento sostenido, toda vez que no existieron dos sanciones por un mismo hecho y así se decide” [Corchetes de esta Corte]. Lo que demuestra, que esa sola testimonial no resulta ser suficiente para cambiar el dispositivo del fallo, dado que no aporta ningún elemento que contradiga o desvirtué la “actitud no cónsona [del] efectivo” C/1 (GN) Enrique Miguel Merchán Majarres en el ejercicio de sus funciones [Corchete de esta Corte]. Por lo tanto, la obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; así como tampoco puede exigírsele al juez la valoración palabra por palabra, detalle a detalle sobre todos y cada uno de los medios probatorios cursantes en el expediente, ya que lo relevante de un medio probatorio es aquello capaz de probar y que guarde relación con los hechos debatidos en el juicio; es por ello que sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio (Vid. Sentencia Número 1311 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2007). De allí que, sí se evidencia que el Juzgado de Primera Instancia valoró la testimonial de la Sub-Teniente (GN) Neidy Coromoto Cuicas Mogollón, por lo que, mal puede pretender el quejoso que esta Alzada revoque la decisión dictada en fecha 13 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, si el iudex a quo no valoró la testimonial de forma tal que favoreciera las pretensiones esgrimidas por el quejoso en el escrito de fundamentación a la apelación. Asimismo, siguiendo el mismo orden de ideas, no observa esta Corte de que manera la declaración rendida por el Cabo Segundo (GN) Gustavo Villegas Abache, la cual cursa al folio noventa y tres (93) del expediente administrativo, alteraría irremediablemente de forma inmediata y determinante, el dispositivo del fallo recurrido. De manera que, debe desecharse el argumento por silencio de prueba presentado por el apelante, ya que las entrevistas de la Subteniente y el Cabo Segundo de la Guardia Nacional, Neidy Coromoto Cuicas Mogollón y Gustavo Villegas Abache, respectivamente, para nada alteran o afectan la consecuencia jurídica desencadena y señalada por el iudex a quo, al declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. - Del vicio de falso supuesto de hecho alegado. En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho alegado, esta Alzada se ha pronunciado en reiteradas oportunidades dejando por sentado, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas. Por su parte, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, ha señalado que el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que los dictó, y por falso supuesto de derecho aquel cuando la Administración incurre en una errónea fundamentación jurídica, es decir, que no se corresponden los supuestos de hecho con los supuestos de derecho. (Vid. Entre otras, Sentencia N° 2003 - 307 dictada el 18 de enero de 2006 por la referida Sala, caso: Richard Alexis Nieto Barrios vs. ministro del interior y justicia). Es importante destacar, que el hecho que dio lugar a la medida disciplinaria de dar de baja al ciudadano Enrique Miguel Merchán Manjarres, del componente Guardia Nacional, lo constituye dos aspectos primordiales, el primero de ellos es la falta de disciplina demostrada por el quejoso estando de servicio el 12 de octubre de 2006, cuando la Sub-Teniente (GN) Neidy Coromoto Cuicas Mogollón, le llamó la atención por estar adentro de la garita Nº 3 con el Centinela Pedro Luna Villarreal conversando, con lo cual el actor mostró signos de irrespeto al oficial superior, al manifestarle que “(…) él tenía 18 años de servicio y que si [ella] consideraba el hecho de estar en una garita como una novedad que la tramitara”, acaecimiento que no fue asentado en el libro de novedades ya que la referida oficial no lo consideró de suma gravedad para anotarlo en el referido libro, razón por la cual tan sólo lo reprendió llamándole la atención, sin embargo, el Consejo Disciplinario constituido por oficiales de mayor jerarquía y años de experiencia dentro de la fuerza, no lo consideraron así [Corchete de esta Corte]. Y el segundo de los aspectos por los cuales se consideró someter al actor al Consejo Disciplinario primordialmente, fue el trato poco ético e inmoral desplegado por el C/1 (GN) Enrique Miguel Merchán Manjarres, con el personal militar conformado por el grupo de alistados que integran el componente Guardia Nacional. Sobre este particular, constata esta Corte que la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por parte del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, obedece a las entrevistas realizadas a los ciudadanos Pedro Roger Villareal Luna, Jonathan Alberto Cartaya, Franklin Rafael Guzmán Flores, Freddy Jaime Martínez, y Juan Evangelista Rojas Rojas, efectivos de la Guardia Nacional que corroboraron que el ciudadano Enrique Miguel Merchán, desplegaba una actitud atentatoria al decoro de la profesión, y que va en contra de los preceptos sociales y las normas de moralidad dictadas por la Institución castrense. En ese sentido, de los folios 60 al 62 del expediente administrativo se encuentra inserto, declaración suscrita por el ciudadano Pedro Roger Villareal, Centinela que se encontraba de guardia dentro de la garita Nº 3, quien expone lo sucedido el 12 de octubre de 2006, y describe lo siguiente: “siendo aproximadamente las 02:00 horas de la Madrugada, me encontraba desempeñando el segundo turno de servicio nocturno de Garita Nº 3 (…), en ese momento se presentó en [su] puesto de servicio el CABO PRIMERO (GN) MERCHÁN MANJARRES ENRIQUE MIGUEL, (…) manifestándome que si el uniforme que yo tenía era nuevo y que si era de botones o de cierre que él quería ver y empezó a tocarme el miembro, y como yo no me dejaba me paro firme y siguió tocándome, yo le dije que respetara que yo no era un hombre de esas vainas (…). Llegó la teniente que se encontraba de servicio de segundo turno por la Comandancia (…) se que es de apellido Cuicas, primera vez que la veía (…)” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original) (Subrayado de esta Corte). Continuando con su declaración, Pedro Roger Villarreal señaló lo siguiente: “Llegó la teniente que se encontraba de servicio de segundo turno por la Comandancia (…) se que es de apellido Cuicas, primera vez que la veía y me pidió que le diera novedades, por lo que me baje de la garita y le di parte, me preguntó que hacía el cabo en la garita yo le respondí me está pasando revista, lo mandó a bajar de la garita luego ella subió (…) bajó y le llamó la atención al cabo Primero (GN) Merchán Manjares Enrique Miguel, diciéndole que esa era la primera y última vez que pasaba revista por los puestos solo durante sus servicios en la Comandancia, y se retiraron del lugar, como a los veinte minutos se volvió a parecerse (sic) el Cabo Primero (GN) Merchán Manjarres Enrique Miguel, por segunda vez y me dijo, que esa teniente si era pasada y abusadora (…). También me dijo que pasara ese mismo día en la mañana por su oficina que estaba en el edificio de bienes muebles (…), pero eso sí, que no le dijera a nadie y se retiró. Posteriormente en el día de ayer volvió ha (sic) insistirme con sus mariqueras (sic), al momento cuando iba a retirara (sic) el armamento para asistir a la arriada de bandera y posteriormente de que entregue mi servicio a las 12:00 de la noche en el Cabo Primero (GN) Merchán Manjarres Enrique Miguel, [le] estaba esperando en el Destacamento e insistió por cuarta vez llamándome y diciéndome lo mismo. Por donde yo iba me lo encontraba él me buscaba y me perseguía por todos lados, mantenía un acoso hacia mi persona. Yo le conté a varios de mis compañeros lo que me estaba pasando con el cabo ese, por lo que se empezó a regar la bola de lo sucedido y esta mañana mi Capitán (GN) Berroterán, me llamó, y me preguntó que había pasado y le conté todo lo sucedido, después me llamó mi coronel (GN) Acevedo Mantañez y le conté lo mismo que acabo de exponer” (Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte). En cuanto a las demás pruebas que corren inserta en el expediente administrativo, se observa al folio 66, “Acta de Entrevista Testifical” del ciudadano Freddy Martínez, en su condición de Cabo Primero Alistado de la Guardia Nacional quien expuso lo siguiente: “Siendo las 09:00 horas de la mañana del día 14 de octubre de 2006, me presenté voluntariamente en la oficina del Departamento de Personal del Cuartel General de la Comandancia General de la Guardia nacional a objeto de informar lo que yo considero (…) una falta grave por parte de un militar profesional en servicio activo (…) de nombre Merchán Manjares Enrique Miguel [quien] el día miércoles 11 de octubre de 2006, en el segundo turno de imaginaria se apareció en la cuadra (…), ofreciéndole diez mil bolívares para [se] dejara acariciar el pene y luego tener sexo oral con su pene” [Corchetes de esta Corte] (Subrayado de esta Corte). Igualmente se observa al folio 32 al 33 del expediente administrativo, declaración del ciudadano Jonathan Alberto Cartaya Ortega quien manifestó lo que a continuación se transcribe: “E1 día miércoles 11 de Octubre, del presente año, me encontraba en la oficina de la cuarta compañía me traslade al dormitorio a buscar un yesquero para fumarme un cigarro al llegar a la cuadra me encontré con el Alistado Martínezido turno de imaginaria, hable con él, busqué el yesquero y salí del dormitorio, rumbo a la oficina de la cuarta compañía me encontré con mi cabo Merchán a la altura de los bancos de descanso de1 destacamento de apoyo, fue cuando entonces él me llamo y me y dijo Cartaya venga acá siéntate aquí, que estás haciendo yo le respondí estoy en la oficina de alistados sacando un virus de la Computadora, me preguntó si estaba solo yo le dije que no, que me encontraba con los otros alistados en la oficina realizando trabajos la compañía, luego el me dijo coño (sic) Cartaya tengo ganas de (se omite el presente comentario por lenguaje inapropiado), tengo ganas de (se omite el presente comentario por lenguaje inapropiado) te voy a pagar diez mil bolívares, Le respondí que no” (Subrayado de esta Corte). Se desprende del “Acta de Entrevista Testifical” del ciudadano Franklin Rafael Guzmán Flores, la cual riela en los folios 37 al 39 lo siguiente: “El día Jueves 05 de Octubre de 2006, me encontraba de servicio de segundo turno de diurno donde el C/1 (GN) Marchan Manjarres Enrique Miguel, llegó a la cuadra diciéndome que nos sentáramos en la parte de afuera de la cuadra, en ese momento yo le dije que no podía salir de la cuadra (…) entonces me dijo que fuésemos a la parte de atrás de la cuadra porque allí estaba un baño solo que quería hablar conmigo, (…) luego [le] dijo (se omite el presente comentario por lenguaje inapropiado), [él] se hizo el desentendido, y entonces [le] dijo mas claramente que quería tener relaciones sexuales [con él], (…) le dije que [él] no era homosexual y no [le] gustaban los hombres, él [le] ofreció dinero para que [se] dejara succionar (se omite el presente comentario por lenguaje inapropiado) (…)” [Corchetes de esta Corte] (Subrayado de esta Corte). Testimonios que si bien es cierto no guardan relación directamente con los hechos acaecidos el 12 de octubre de 2006, dado que los mismos ocurrieron previamente a la denuncia formulada por el ciudadano Pedro Roger Villareal, no es menor cierto, que tales afirmaciones patentizan e evidencia la conducta impropia exteriorizada por el efectivo militar investigados, dado que los testigos más allá de su declaración, también son víctimas de la actitud del ciudadano Enrique Miguel Merchán Manjarres, con lo cual, dicha conducta pudiera estar cerca de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado como acoso sexual. El acoso es una forma de usurpación, o al menos una turbación, de la autonomía personal. En este contexto, la expresión "acoso" califica correctamente al instituto, teniendo en cuenta que las definiciones que encontramos en el Diccionario de la Real Academia Española de "acosar" o "acoso", son propias del trato hacia los animales, que aplicados a la persona importan un menoscabo a su condición, el cual tiene como “objeto obtener favores sexuales de una persona cuando quien lo realiza se halla en posición de superioridad respecto de quien lo sufre”. Cuando procuramos las definiciones utilizadas para esta expresión, la situación es compleja. Hay un gran número de delimitaciones conceptuales para la figura del acoso sexual, desde las muy amplias, hasta aquellas que enumeran detalladamente las distintas conductas ilegales. En el Informe Rubinstein, se define al acoso sexual en el lugar de trabajo como: "Una conducta verbal o física de naturaleza sexual, cuyo autor sabe o debería saber que es ofensiva para la víctima. Esta conducta será considerada ilegal, en los siguientes supuestos: a) Cuando el rechazo o la aceptación de tal conducta por la víctima sea utilizado o invocado como amenaza para fundamentar una decisión que afecte a su empleo o condiciones de trabajo, o b) cuando la víctima está en condiciones de denunciar que tal conducta ha ocasionado un perjuicio en su ambiente de trabajo." (Vid. MULAS GARCÍA, Alejandro, “La dignidad de la mujer en el lugar de trabajo: Informe Rubinstein sobre el problema del hostigamiento sexual en los Estados Miembros de las Comunidades Europeas”. Editorial Dialnet, España, págs. 133-138) La mayoría de las definiciones de acoso sexual integran tres elementos: un comportamiento de carácter sexual, no deseado, y que la víctima percibe como algo que se ha convertido en una de las condiciones de trabajo o ha creado un entorno de trabajo hostil, intimidatorio y humillante. Puede adoptar la forma de contactos físicos, insinuaciones sexuales, comentarios y chistes de contenido sexual, exhibición de materiales pornográficos o comentarios fuera de lugar y no deseados sobre el aspecto de una persona. La definición de "acoso sexual" dada por la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (Equal Employment Opportunity Comission en EE.UU. en 1980) incluye los siguientes aspectos: "A. Proposiciones sexuales indeseadas, requerimientos para concesiones de tipo sexual y otras conductas físicas o verbales constituyen acoso sexual cuándo: 1.- El sometimiento a tal conducta se hace, explícitamente o implícitamente, a condición de empleo. 2.- La aceptación o rechazo de tal conducta por una persona es utilizada como base de una decisión afectante a la relación laboral en sí, o 3.- Dicha conducta tiene el objetivo o el efecto de influir injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio. B.- En orden a determinar si una conducta constituye acoso sexual, la Comisión considera el caso en su conjunto y a las circunstancias en su globalidad, tales como la naturaleza de las proposiciones sexuales y el contenido en el cual los incidentes alegados han ocurrido. La determinación de la legalidad de una acción particular será determinada a partir de los hechos en cada caso concreto". En el ámbito de la Unión Europea, la Recomendación Comunitaria del 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la integridad de la mujer y del hombre en el trabajo, define el acoso sexual en su artículo 1º como: "La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afecta a la dignidad de la mujer en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, si a) Dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona objeto de la misma. La negativa o sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresas o trabajadores (incluidos los superiores y compañeros) se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación profesional y el empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo. b) Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma, y que dicha conducta pueda ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato". En la Argentina, Rodríguez Salach, en el primer libro publicado sobre acoso sexual, define a esta figura "como el perseguir o importunar a un trabajador con fundamento en razones sexuales, persecución que tiene como fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo o en ocasión del trabajo- bajo la dirección del empleador o personal jerárquico, situación que importa una discriminación en la comunidad laboral para el trabajador, que no acepta el asedio o avance sexual, y que produce o puede producir a su respecto un cambio en las condiciones de trabajo, la cesantía o cualquier forma de menoscabo en su condición de ser humano y trabajador, importando a su vez una restricción a la libertad de elegir". (Vid. RODRÍGUEZ, Salach. “Acoso Sexual, hurtos y otras causas de despido”, Editorial Alcotán, Buenos Aires 1993, pág. 81) (Negrillas de esta Corte). Por su parte, Martínez Vivot describe las circunstancias que conforman el llamado acoso sexual, tipificándolas de la siguiente manera: "a) Que se trata de un comportamiento de carácter o connotación sexual; b) Que no es deseado y, por el contrario, es rechazado por la persona a quien se dirige; c) Que tiene incidencia negativa en la situación laboral del afectado, ya sea presente o futura; d) Que la conducta puede ser verbal o física, siempre de naturaleza sexual; e) Que el autor sabe o debería saber que es ofensiva y humillante para el afectado; f) Que, en principio, comporta una discriminación en razón del sexo-, g) Que debe ser efectuado por el propio empleador o sus dependientes jerárquicos; ...k) Que el acoso sexual es un concepto subjetivo, ya que cada afectado debe saber qué actitudes lo afectan o no". Luego agrega que "para las acosadas, su rechazo, no denunciado por desconocimiento de sus derechos o por temor razonable, es causa de dificultades en el empleo, con persecuciones y seguimiento de tareas, creando circunstancias tan adversas que conducen a la renuncia o bien a solicitar un cambio de lugar de trabajo, no siempre concedido..." (Vid. MARTINEZ VIVOT, Julio J., “Acoso Sexual en las Relaciones Laborales”, Editorial Astrea, Buenos Aires-Argentina, pág. 18 y ss) (Negrillas de esta Corte). El acoso sexual es una forma de discriminación por razón del género, tanto desde una perspectiva legal como en su concepto. No obstante los hombres pueden ser también objeto del acoso sexual, independientemente del sexo o género del acosador o acosadora, pero en la realidad la mayoría de las víctimas suelen ser mujeres. El problema guarda relación con los roles atribuidos a los hombres y a las mujeres en la vida social y económica que, a su vez, directa o indirectamente, afecta la situación de los trabajadores en el mercado laboral. De allí que, a juicio de esta Alzada la conducta desplegada por el quejoso pudiera ser enmarcada en el contexto que tanto énfasis dejó entrever anteriormente esta Corte, ya que la actitud asumida por el actor mancilla y resquebraja el pundonor del militar, y lo más grava aún, el decoro y prestigio de la Fuerza Armada Nacional. Asimismo, existen otros indicios en los documentos que cursan en autos (Vid. Folios 99, y 117 al 119), que refuerzan la idea de la conducta impropia y la “actitud no cónsona [del] efectivo” en el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, debe tomarse en consideración que a diferencia de las fuentes de prueba, las fuentes de presunciones o indicios no se prestan a análisis ni a clasificaciones. No se trata aquí de hechos representativos, en los que, por su propia naturaleza, la función probatoria es esencial, sino de hechos autónomos, cuya función probatoria es meramente accidental y surge por la eventualidad de una relación suya, indefinible a priori, con el hecho a probar. Por consiguiente, no cabe más que destacar el carácter esencialmente relativo de los indicios: un hecho no es indicio en sí, sino que se convierte en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no del mismo, documento e indicio son, pues, hechos de los cuales el juez deduce, mediante la regla de experiencia, el hecho a probar (CARNELUTTI, Francesco. “La prueba civil”. Traducido al castellano por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955, p. 191 y sig.) (Negrillas de esta Corte). Así, debe entenderse por indicio “(…) un hecho conocido de cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 601). De esta forma, la prueba de indicio es aquella que, desde un hecho indicador o hecho indiciario, conocido y probado que se convierte en indicio, se llega a un hecho desconocido; a través de la presunción judicial, mediante un raciocinio lógico (razonamiento lógico) inductivo-deductivo y científico, de manera que al hecho desconocido o investigado se llega indirectamente. Con la prueba indirecta o indiciaria se prueba un determinado hecho, no en forma inmediata y próxima, sino en forma mediata (Vid. SALCEDO CÁRDENAS, Juvenal. “Los Indicios son Pruebas”. Caracas: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Serie de Trabajo de Ascensos N° 1, 2004. p. 26). Ahora bien, observa esta Corte que aunque la regulación de los indicios, contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento, aparece contenida en el Capítulo X, Título II Libro Segundo de dicho Código, bajo la denominación “De la Carga y la Apreciación de la Prueba”, los mismos no constituyen un verdadero medio probatorio, de carácter autónomo, pues, en atención a los establecido en el artículo 510 eiusdem, “Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y, en relación con las demás pruebas de autos”; de lo que resulta que dicho artículo, más que consagrar una regla de valoración, contiene una facultad que otorga a los jueces para utilizar los indicios para fundar sus decisiones. Ahora bien, para que los jueces puedan utilizar los indicios para fundar sus decisiones, del mencionado artículo se desprenden las condiciones que deben concurrir para ello, esto es, deben tener en consideración i) su gravedad; ii) concordancia; iii) convergencia entre sí; y, iv) su relación con las demás pruebas de autos. Este circunstancia se fundamenta en que los indicios no sólo deben aparecer probados en número plural; sino que además es indispensable que examinados en conjunto produzcan la certeza sobre el hecho investigado y, para que esto se cumpla, se requiere entonces que sean graves, que concurran armónicamente a indicar el mismo hecho y que suministren presunciones que converjan a formar el convencimiento en el mismo sentido. De manera que, para apreciar la gravedad del indicio, lo cual determinará su valor probatorio, debe estimarse la relación de causalidad del mismo con el hecho investigado, por lo que, para dar como cierto un hecho desconocido a partir de un hecho conocido, debe desprenderse un alto índice de gravedad de los indicios, es decir, que la relación de causalidad antes aludida se presente de forma clara y precisa; lo que no impone que como obligación que todos los indicios se presenten con el mismo grado de gravedad, pues, para que este requisito se satisfaga deben existir por lo menos dos (2) graves, que pueden estar reforzados por otros leves, o ser suficientes sin estos, de acuerdo con sus condiciones intrínsecas y con las clases de hecho investigado. No obstante, será el juez quien, en definitiva, pueda apreciar, en cada caso, la fuerza o eficacia probatoria de los varios indicios examinados en conjunto. Ahora bien, en cuanto a la convergencia y la concurrencia de los indicios, debe observarse que los mismos constituyen requisitos diferentes, pues, mientras la convergencia se refiere a los hechos indicadores y significa que deben concordar entre sí, que no se excluyan sino ensamblen armoniosamente, de modo que produzcan un conjunto coherente; la concurrencia se refiere a las inferencias que de esos hechos se obtienen con ayuda de la lógica, de los principios de causalidad y la analogía y de las reglas de la experiencia, y significa que todas deben conducir a la misma conclusión. Es decir, no basta con que los varios indicios concurran a formar un todo armónico, sino que es indispensable que de cada uno de ellos pueda obtenerse la misma inferencia sobre el hecho que se investigue “(DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 656 y sig). Por último, los hechos investigados no deben ser contradichos por los demás medios de pruebas que cursen en autos, pues, si tales medios de prueba hacen inverosímil o dudoso o imposible esos hechos que se pretenden alcanzar por medio de los indicios; o, que demuestren plenamente otro hecho opuesto al indicado por aquellos; la fuerza que pueda desprenderse del indicio perderá mérito probatorio, debido a que en estos casos la misma será anulada por las pruebas practicadas en el proceso, por no haber sido desechadas razonablemente, de acuerdo a una crítica severa y global de todas las que consten en autos. De esta forma, “(…) los indicios son un cúmulo de hechos que están probados en el proceso, con diferentes pruebas, que por su comprobación, coincidencia y pertinencia con el objeto del litigio, permiten llegar a los jueces, por vía de deducción, a un convencimiento con respecto a las afirmaciones o alegatos de las partes”. Por lo que, de lo antes dicho puede establecerse que “(…) el requisito de su procedencia estriba en la comprobación de los hechos que sirven de indicios, así como en su apreciación en conjunto y no aisladamente, de tal manera que si uno o algunos de esos hechos divergen o contradicen los otros, el Juez no podrá basarse en ellos”. De manera que, en atención a tales precisiones y con especial atención a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, puede concluirse con DUQUE CORREDOR que “(…) los jueces venezolanos están autorizados para que, en base a los indicios que se desprendan de los diferentes medios de prueba, puedan extraer deducciones que les sirvan de fundamento a sus decisiones (…)” (DUQUE CORREDOR, Román. “Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario”. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, 2000, pp. 295 y 296). Aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, se observa a los folios 117 al 119 el Informe Psicológico emanado de la “Policlínica CABISOFAC” y suscrito por la Capitán Florymar García Torres, en el que señala “que el examinado fue referido para evaluación mediante oficio Nº CG-CG-DP-0792” y que “en la presente valoración, el sujeto en estudio rechaza los señalamientos existentes con respecto a su orientación sexual, sin embargo, los contenidos manifestados a través de las técnicas proyectista aplicadas, no posibilitan el descarte de tendencia homosexual en el mismo. (…)”. Lo que le permite inferir a esta Alzada del estudio anterior, que la técnica de exploración utilizada por el psicólogo para evaluar la orientación sexual del C/1 (GN) Enrique Miguel Merchán Manjarres, no descartó del todo la presunta tendencia homosexual del efectivo militar. (Negrillas y Subrayado de esta Corte). Por otro lado, también evidencia esta Corte de los documentos que cursan en autos, que el quejoso estuvo involucrado en otros señalamientos de índole similar, según se desprende del contenido del “Acta de Entrevista Testifical” realizada al ciudadano Juan Evangelista Rojas Rojas, la cual cursa inserta al folio noventa y nueve (99) y siguientes del expediente administrativo, el cual es del tenor siguiente: “(…) el día 11 de julio aproximadamente del año 2005 [se] encontraba en el segundo del servicio de rondín del Destacamento de apoyo Nº 1 (…) al terminar [su] recorrido [se] acuerda que en el patio central de destacamento de apoyo Nº 1 se había colocado un alistado de servicio, ya que la dirección de Resguardo nacional tenía unos vehículos importados retenidos estacionados en [esa] zona por evasión de impuesto, al pasarle revista al alistado [nota] su la ausencia, [decide] buscarlo por los alrededores empezando por el antiguo calabozo, luego [se] dirige al casino de tropa, las luces del casino siempre permanecían encendidas ya que los interruptores no se sabían dónde estaban, al entrar al casino no encuentro al soldado pero [nota] una puerta entre abierta de uno de los baños del casino (…) [se va] sigilosamente y al asomarme dentro del baño [nota] que el alistado que estaba de servicio en el patio central, estaba de pie y con el pantalón hasta las rodillas con el pene del alistado Zapata agarrado con las dos manos e introducido en su mayoría en la boca del Cabo Primero (GN) Enrique Miguel Merchán Manjarres succionándolo, una vez visto [se] retiro de inmediato del lugar, mientras el Cabo Primero (GN) Enrique Miguel Merchán Manjarres, inmediatamente [lo] abordó con la intención de [rogarle] que no le pasara la novedad con el servicio de día, haciendo caso omiso (…) procedí al Teniente (GN) Andrés Pernía Villamizar (…)” (Negrillas de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Igualmente se observa del folio 43 al 44 del expediente administrativo, declaración del ciudadano Andrés Eduardo Pernía Villamizar, quien manifestó lo que a continuación se transcribe: “(…) no [recuerda] la fecha pero fue como en el mes de Agosto del año pasado, [él] se encontraba desempeñando como Jefe de los Servicio y el segundo turno era el cabo de Ronda era el Cabo Segundo (GN) Rojas Rojas Juan, quien me pasó la novedad que en las inmediaciones del Casino de Tropa (…) al entrar al baño del casino de Tropa, encontró al Cabo Primero (GN) Merchán Majarres, de rodillas haciéndole sexo oral al alistado no recuerdo su nombre pero le decían ‘Paja Larga’ (…) en ese momento [pasaron] la novedad al Teniente Coronel (GN) Rivas Lusardo Heberto Martín (…)” [Corchetes de esta Corte]. Una vez visto lo anterior, no le cabe la menor duda a esta Instancia Jurisdiccional que el C/1 (GN) Enrique Miguel Merchán Manjarres, infringió normas de conducta condenables tanto en el ámbito civil como en el sector castrense, ya que todo militar cualquiera que sea su grado, clase o empleo, deberá ser culto en su trato, aseado en su traje, marcial en su porte, respetuoso con el superior, atento con el subalterno, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta (Vid. Artículo 23 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.860 Extraordinaria, de fecha 22 de febrero de 1995, aplicable al caso de autos rationae temporis, en virtud de la Disposición Transitoria Primera contenida en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.280, de fecha 26 de septiembre de 2005). En consonancia con lo anterior, el artículo 38 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6 prevé que, “La vida particular de los militares debe ser honorable y modesta. Hay que evitar relaciones con personas que moralmente no estén a la altura de la propia función. Los oficiales vistiendo uniforme, sólo deben frecuentar establecimientos o recintos de indiscutible honorabilidad. Los individuos de tropa deben abstenerse de cualquier acto que desdiga del honor del uniforme” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Asimismo, el artículo 109 del referido Reglamento contempla que: “Artículo 109. Constituye faltas del deber militar: a) Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento; y b) Las omisiones o acciones no específicas en este reglamento ni calificadas como delito por el código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacional, símbolos patrióticos e instituciones nacionales, contra la honra y el pundonor individual del militar; contra el decoro de la profesión, contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes” (Negrillas de cesta Corte). En ese sentido, es importante señalar que el ejercicio de la función pública en el ámbito castrense, implica el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público, incluyendo los militares. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-259, de fecha 21 de febrero de 2008. Caso: José Francisco Rosales Solórzano). En relación con lo anterior, hay que agregar, que cuando el presunto infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas o delitos que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente tanto en la comunidad como en la institución en la cual presta sus servicios, generando en aquella una sensación de inseguridad y desconfianza hacia los órganos de seguridad del Estado, y promoviendo en ésta la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución, así como la disciplina ante el grupo o la institución, pues ésta implica no sólo la sujeción de la conducta del funcionario al cumplimiento u observancia de leyes, reglamentos, mandatos u órdenes, sino también el respeto a sí mismo y hacia los demás; el resguardo del orden, la moral y las buenas costumbres, la puntualidad en el cumplimiento del deber, y el reconocimiento de las obligaciones para con la Institución. (Vid: Sentencia de esta Corte Nº 2007-1115 de fecha 22 de junio de 2007, caso: Lilia Rodríguez García). En efecto, ese sentido la probidad consiste en la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que detenta. Implica cumplir de manera eficiente en las actividades asignadas. La probidad va más allá de un delito, sino toca elementos más profundos como lo son la ética, la moral, rectitud, la honestidad, la buena fe (Vid. Libro Homenaje a la doctora Hildegar Rondón de Sansó, “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela” Ediciones Funeda, Tomo III, pág. 94) Ello así, la probidad “no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende el ámbito interno de la institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes de Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio” (Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “La Ética en la Administración Pública”, Segunda Edición, Editorial Civitas, Madrid-España, Año 2000, Pág. 45). La integridad es la premisa cardinal del militar, sin ella los pilares morales de la Fuerza Armada, la confianza de la sociedad y el respeto a la Institución serían fuertemente afectados, es por ello que “Un hombre puede ser egoísta, cobarde, falso, desleal, intrascendente, perjuro y normalmente corrupto en una amplia variedad de formas, y todavía ser extraordinariamente bueno en la consecución de los logros donde los imperativos no sean los del militar. El puede ser un artista súper creativo por ejemplo, o un científico en un momento estelar, y todavía ser un mal hombre. Lo que un mal hombre no puede ser es un buen marino, o soldado o aviador militar” (Vid. TONER, James Hugh, “Morals Under the Gun: The Cardinal Virtues, Military Ethics, and American”, Publicado en la University Press Of Kentucky, Año 2005, extraído de las memorias del General Sir John Winthrop Hackett). Por lo que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Corte no evidencia de que manera el iudex a quo pudo haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, razón por la cual, no habiendo observado esta Corte elemento probatorio alguno que permita enervar la gravedad de los hechos por la cuales se procedió a destituir al ciudadano Enrique Miguel Mercan Manjarres del componente Guardia Nacional, le resulta forzoso a esta Alzada declarar, sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de mayo de 2008, por el apoderado judicial del ciudadano Enrique Miguel Merchán Bermúdez, contra la decisión proferida en fecha 13 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el apoderado judicial del ciudadano plenamente identificado en autos, contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa. Así se decide. En atención a la declaratoria que antecede, esta Instancia Jurisdiccional confirma el fallo apelado, así se decide. VI DECISIÓN Las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 19 de mayo de 2008, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE MIGUEL MERCHÁN MANJARRES, contra la sentencia dictada el 13 de mayo de 2008 emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación. 3.- CONFIRMA la sentencia apelada, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _______________ (___) del mes de ___________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001118 ERG/09 En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria.