JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-001317 El 1º de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 1200-08 de fecha 16 de julio de 2008, anexo al cual el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.812, actuado en su condición de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALBERTO VÉLIZ, titular de la cédula de identidad 10.951.218, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de julio de 2008, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de junio de 2008, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 30 de mayo de 2008, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 12 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales se fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 6 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de octubre de 2008, comenzó el lapso de promoción de pruebas promovidas en esta Instancia. El día 21 de octubre de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho. Por auto de fecha 28 de octubre de 2008, se fijó la oportunidad de celebrar el Acto de Informes de forma oral, para el día 17 de septiembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 17 de septiembre de 2009, se dejó constancia de la celebración del Acto de Informes de forma oral, con la comparecencia de la representación judicial de la parte actora. De igual manera se dejó constancia, de la falta de comparecencia de la parte querellada. Por auto de fecha 21 de septiembre de 2009, se dijo “Vistos”. En fecha 23 de septiembre de 2009, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 21 de octubre de 2009, se dictó auto solicitando el expediente administrativo del funcionario Luis Alberto Véliz. El 24 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte actora, presentó diligencia solicitando a esta Corte, la notificación del Ministro del Poder Popular Para la Defensa, del auto dictado por esta Alzada de fecha 21 de octubre de 2009. Por auto de fecha 30 de noviembre de 2009, se ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular Para la Defensa, así como también, la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 26 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia, que en fecha 14 de enero de 2010, había notificado al Ministro del Poder Popular Para la Defensa. En fecha 26 de febrero de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia, que en fecha 8 de febrero de 2010, había notificado al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República. El 9 de marzo de 2010, el apoderado judicial de la parte querellante, presentó diligencia solicitando a esta Corte, dicte decisión en la presente causa. Por auto de fecha 12 de abril de 2010, vencidos los lapsos establecidos en el auto de fecha 21 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente judicial al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. El 13 de abril de 2010, se paso el expediente judicial al juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 14 de noviembre de 2007, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Véliz, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, argumentando las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[el] día 02 de noviembre de 2.006, aproximadamente a las 08:30 horas, fue nombrada una comisión de servicio, al mando del cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ, hacia la finca Los Algarrobos de Buenos Aires ubicada en el municipio Cajigal del estado Sucre, saliendo del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional acantonada en la población de Yaguaraparo del estado Sucre. Luego de recorrer varios sectores de la zona y cuando se dirigían a almorzar, aproximadamente a las 13:30 horas, ocurrió un accidente de tránsito con lesionados en la vía que conduce a la población de San Juan de las Galdonas, Municipio Arismendi de ese Estado, accidente donde se vio involucrado un vehículo militar tipo Toyota, placas 5-7819 conducido por el cabo primero (GN) JESÚS FLORES MAESTRE y como escolta el cabo segundo (GN) LUIS GONZÁLEZ MARÍN” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del original). Expresó que “[iniciada] y concluida la investigación administrativa en contra de los tres (3) efectivos que se vieron involucrados en el accidente, el día 14 de febrero de 2.007 [su] representado es sometido a un Consejo Disciplinario, Consejo que no estuvo integrado por los miembros que establece la Directiva N° GN-CP-0l-0l-00-3 de fecha 01 de abril de 2.004 que rige los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó que “[el] día 19 de septiembre de 2.007 el cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9460 de fecha 10 de julio del mismo año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 4, 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)” [Corchete de esta Corte] (Negrillas del original). Alegó que “[cuando] el ciudadano ministro (sic) de la Defensa tenga a bien remitir el expediente administrativo instruido en contra [su] representado, se podrá constatar que tanto la Orden de Investigación Administrativa como la notificación del funcionario instructor, de fechas 03 de noviembre de 2.006, no fueron suscritas por la autoridad administrativa competente, en el presente caso el comandante del destacamento N° 78 de la Guardia Nacional (…) lo que vicia de nulidad absoluta dicho expediente, y así [solicita] que lo declare el Tribunal” [Corchetes de esta Corte]. Citó el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistado de las Fuerzas Armadas Nacionales, y la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01 de abril de 2004 que rige los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional. Que “[la] Directiva in comento en su numeral 1 la letra ‘B’ (Disposiciones de Carácter General) establece quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando en su numeral 15 que: ‘...Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse...’ (…). Para la celebración del Consejo Disciplinario en contra de cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración los miembros del cuerpo colegiado. Esto podrá ser comprobado cuando se tengan a bien leer el Acta del Consejo Disciplinario N° 025-2007 de fecha 14 de febrero de 2.007, (…), donde no aparece presente y suscribiendo el Acta el ‘Comandante de Pelotón’, sargento segundo (GN) NELSON JOSÉ MANOSALVA, así como tampoco asistió el abogado del efectivo encausado” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte]. Sustentó que “[los] miembros del Consejo Disciplinario ni la autoridad administrativa que tuvo conocimiento del accidente de tránsito con lesionados le dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 150, 151 y 152 de la Ley de Tránsito Terrestre y a lo establecido en el numeral ‘7’ de la letra ‘B’ (Los Consejos Disciplinarios) de la Directiva N° GN-CP-01-01-00-3, es decir, a sabiendas que los hechos revestían carácter penal no remitieron las actuaciones al representante del Ministerio Público, bien sea de la jurisdicción ordinaria o militar. En el presente caso hubo un accidente de tránsito con lesionados, omitiendo la Administración el procedimiento legalmente establecido para ello, y lo que es más grave, los miembros del Consejo avalaron con su actuación tal omisión” [Corchete de esta Corte]. Arguyó que “[en] lo que respecta al Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9460 de fecha 10 de junio de 2.007, se encuadra la conducta de [su] representado en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, cayendo en una errónea apreciación de los hechos, ya que en ninguna de las actas que conforman el expediente administrativo ha quedado demostrado cual fue la complicidad que tuvo en encubrir la falta de un compañero o subalterno, es decir, cual fue la ‘falta’ que encubrió; igualmente no se dice cual fue la orden que dejó de cumplir por negligencia, ¿Dónde aparece o está escrita la orden impartida?; ¿Cual fue el servicio o función que abandonó? En efecto, cursa al folio setenta (70) del expediente administrativo la ‘Boleta de Comisión’ de fecha 02 de noviembre de 2.006, ordenada por el comandante de pelotón, sargento segundo (GN) NELSON MANOSALVA, comisión que debía efectuar un patrullaje de Guardería Ambiental por la jurisdicción del municipio Cajigal del estado Sucre. Ahora bien, al pie de la mencionada boleta se lee: ‘Queda terminantemente prohibido desplazarse por sitios o lugares no autorizados’” [Corchetes de esta Corte]. Que “[en] ninguno de los ciento dos (102) folios de las copias que conforman el expediente administrativo que [les] fue entregado consta que a los integrantes de la comisión, comandada por [su] representado, tenían prohibición para salir de la jurisdicción del municipio Cajigal del Estado Sucre, y mucho menos si se desviaron unos ocho (8) kilómetros hacia la población de San Juan de las Galdonas, Municipio Arismendi del mencionado Estado, para cubrir una necesidad tan elemental y básica como es su alimentación (almuerzo). En efecto, las Actas de Entrevista de los tres (3) integrantes de la comisión son concatenantes al señalar que al momento de ocurrir el lamentable accidente de tránsito con lesionados, por fallas en el vehículo militar, se dirigían a almorzar luego de permanecer casi cinco (5) horas supervisando varios sitios de la zona objeto de la comisión” [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] lo anteriormente expuesto se llega a la conclusión que las razones de hecho y de derecho en que se ha fundamentado la Administración, para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ, se han fundamentado en falsos supuestos, vicios que afecta la causa del acto administrativo acarreando su nulidad absoluta” [Corchete de de esta Corte]. Fundamentó la violación del derecho a la defensa, por cuanto “(…) la Administración infringió el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la presentación de las pruebas y alegatos que obraban a favor de [su] representado. En efecto, consta al folio nueve (009) (sic) del expediente administrativo la orden de comparecencia para ser entrevistado, ese mismo día a las 09:00 horas, así como la notificación de derechos, donde se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que ‘...exponga sus pruebas y alegue sus razones...’, tomándosele el Acta de Entrevista el día 17 de noviembre de 2007 y coartándose el lapso establecido para presentar sus pruebas y alegatos (…)” [Corchete de esta Corte]. Solicitó que “PRIMERO: Declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9460 de fecha 10 de julio de 2007, quien actuó por delegación de firma del ciudadano ministro (sic) de la Defensa, notificada el día 19 de septiembre del mismo año, donde se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ, al estar llenos los extremos señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. SEGUNDO: Consecuencialmente a la declaración de nulidad del Acto Administrativo recurrido, [solicita] el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de cabo primero de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ, desde e1 mes de septiembre de 2007, cuando se le notificó su pase a la situación de retiró por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 30 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, declarando sin lugar le recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “…omissis… Observa esta Juzgadora que la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, señala en el literal ‘B’ de las Disposiciones de Carácter General, que el Consejo Disciplinario estará integrado por: 1-. El Consejo Disciplinario estará integrado por: a. Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente. b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario. c. El Comandante del Destacamento d. El Comandante del Pelotón. e. El Asesor jurídico de la Gran Unidad. f. El Efectivo encausado acompañado de su Abogado. g. El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y merito de la Gran Unidad. Ahora bien, al analizar el Acta de conformación del Consejo Disciplinario signado bajo el N° 025-2007, la cual cursa al folio 13 del presente expediente, se evidencia que este órgano se constituyó con las siguientes autoridades: 1-. Coronel (GN) Orlando Jesús Mijares Blanco, en su carácter de Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante Regional N° 7; 2-. Comandante del Regional N° 7 Coronel (GN) Hender Manuel Cordero Cardozo, en su carácter de Jefe de la División de Personal del comando Regional N° 7; 3-. TCNEL ((GN) Luís Alberto Morales Guerrero, en su carácter de Comandante del Destacamento N° 78; 4-. CAP (GN) Rodríguez Pacheco Ulises, comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78; 5-. Abogada Noelia Isabel Quiero, fungiendo como Asesora Jurídica del Comando Regional N° 7. 6-. Sargento Ayudante (GN) José María Moya, en su carácter de Sargento Adjunto al Comando Regional N° 7; y 7-. Cabo 1ero (GN) Luís Alberto Véliz, funcionario encausado. De tal forma que se evidencia, que el Consejo Disciplinario instruido al querellante se encontraba conformado según lo dispone la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, literal ‘B’ siendo esto así no se constata violación alguna en la conformación del Consejo Disciplinario. Ahora bien, con relación al alegato del querellante que el Consejo Disciplinario no debió celebrarse en virtud que no se encontraba su abogado presente, resulta importante señalar, que si bien es cierto e indiscutible que todo funcionario público que es sometido a un procedimiento de carácter disciplinario, se encuentra amparado por los Principios Constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa que establece la asistencia jurídica durante el transcurso del procedimiento para la realización de determinados actos procesales, no menos cierto es que este derecho es ejercido por voluntad del ciudadano, en cuyo caso no se le puede imponer una asistencia jurídica no deseada. Así pues, resulta absurdo pretender la nulidad del Consejo Disciplinario, quien es el órgano instructor encargado de determinar la responsabilidad del funcionario y calificar las transgresiones a la Ley que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, todo ello con el fin de dictaminar, si la conducta del funcionario configura la comisión de una falta o de un delito, y por ende, opinar sobre la procedencia de la sanción disciplinaria; por la falta del ejercicio del querellante de su derecho a la asistencia jurídica, es decir porque el funcionario investigado, decida por su propia voluntad, no estar asistido por abogado. Ahora bien, visto que no se evidencia de autos alguna circunstancia que demuestre que el ejercicio del derecho a la asistencia jurídica fue impedida por el órgano, debe asumirse que el propio investigado renunció a tal derecho, circunstancia que no se puede trasladar al organismo para tratar de anular los actos dictados en esa oportunidad, en razón de todo esto debe desestimarse el presente alegato. Así se decide. Denuncia el querellante la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, pues del expediente administrativo no se evidencia cual fue la falta cometida, ni la orden que se dejó de cumplir, o el servicio que se abandonó. Con relación a esta, observa esta Sentenciadora que corre inserta en el folio 17 del presente expediente, Boleta de Comisión consignada por la parte querellante, emanada del Comando Regional N° 7, Destacamento N° 78 – Tercera Compañía, del Tercer Pelotón, en el cual se indica al Cabo Primero Jesús Flores Maestre (conductor), y al querellante, dirigirse a la población de Yaguaraparo, en un vehículo Toyota placas 57819, se observa en el aparte referente a las ‘INSTRUCCIONES IMAPARTIDAS (sic): Uso correcto de las Armas art 39 al 43 del Reglamento de Servicios de Guarnición, el trato a la ciudadanía, respeto a los derechos humanos. Queda terminantemente prohibido desplazarse por sitios o lugares no autorizados’ (Resaltado del Tribunal). Al revisar el contenido del Acta de Entrevista de fecha 17 de noviembre de 2006, se observa que el querellante al dar contestación a la pregunta número 4 y 5 , referentes al destino y objetivo de la Comisión señaló, que el destino era la jurisdicción del Municipio Cagigal del Estado Sucre, y que su objetivo era de Patrullaje de Guardería Ambiental; y finalmente en la pregunta número 8 referente al lugar en donde ocurrieron los hechos, el querellante señaló que se encontraban en el sector el Galpón de San Juan de las Galdonas; lo que evidencia al momento de producirse los hechos que motivaron la averiguación disciplinaria, los funcionarios se encontraban fuera de la Jurisdicción de la Tercera Compañía y del lugar asignado para la comisión, y que en virtud de su irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, puso en riesgo la integridad física de sus subalternos, ya que se encontraba al mando de la comisión, lo cual constituye una falta grave al deber militar, siendo su conducta susceptible de aplicar la sanción disciplinaria de retiro, en razón de ello, debe desestimarse la denuncia planteada por el querellante, así se decide. Denuncia a su vez, el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que ante el desconocimiento de la falta cometida, se encuadró su conducta en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro 6; en este sentido observa esta Juzgadora que el querellante señala de forma imprecisa, la denuncia de falso supuesto de derecho, pues se circunscribe a indicar unos numerales sin determinar a que norma específica del Reglamento de Castigos Disciplinarios se refiere, sin embargo, del contenido del acto administrativo impugnado mediante el cual se sancionó al querellante, se evidencia que la administración en virtud de los hechos acaecidos durante la comisión asignada la cual se encontraba al mando del hoy querellante, acuerda sancionarlo por ‘ haber inobservados principios rectores del Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículos (sic) 117 apartes 04, 12 y 14, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b), d) g) y h), en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.’ Siendo este el fundamento jurídico utilizado por la administración al momento de sancionar al querellante. Por las consideraciones que anteceden, [ese] Juzgado observa que muy contrariamente a lo señalado por el querellante, este conocía perfectamente los hechos cuestionados, y en su condición de Cabo Primero, por la antigüedad en el servicio y en base a sus conocimientos militares y experiencia, debió conocer los efectos jurídicos de su actuación. Así pues, del estudio del expediente se evidencia que la administración después de verificar los hechos especialmente en base a la confesión del propio querellante, encuadró su conducta en los supuestos de hechos previstos en los artículo 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con los artículo 117 apartes 04, 12 y 14, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b), d) g) y h), pues se comprobó que efectivamente asumió una conducta susceptible de ser sancionada con el pase a retiro como medida disciplinaria; por lo que la administración en apego al ordenamiento jurídico luego de verificada la concatenación del supuesto de hecho con la norma referida dictó el acto de destitución en razón de todo, resulta evidente que no se configura los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados por el querellante, por lo que debe desestimarse el presente alegato. Así se decide. En virtud de las consideraciones que anteceden, [esa] Juzgadora debe forzosamente declarar Sin Lugar la presente querella y así se decide” [Corchetes de esta Corte]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 6 de octubre de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Véliz, presentó escrito de fundamentanción a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: Sustentó que “(…) la Jueza Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se fundamentó en parte de los documentos cursantes en el expediente administrativo, aportados por el querellante, no tomando en consideración los elementos cursantes en el expediente administrativo instruido por la Administración, ni las pruebas consignadas en el escrito de promoción”. Alegó que “[transcribe] la ciudadana Jueza Superior en su sentencia, la conformación de los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional, hoy Bolivariana, según lo establece la Directiva N° GN CP 01 00-03. Ahora bien, cuando [leen] la integración de los miembros del Consejo Disciplinario celebrado en contra del cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ, el día 14 de febrero de 2.007 (…), se aprecia que el órgano se constituyó con las siguientes autoridades: ‘1.- Coronel (GN) Orlando Jesús Mjjares Blanco, en su carácter de Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante Regional N° 7, 2.- Comandante del Regional N° 7 (sic) Coronel (GN) Hender Manuel Cordero Cardozo, en su carácter de Jefe de la División de Personal del comando Regional Nº7 3.- TCNEL (GN) Luis Alberto Morales Guerrero, en su carácter de Comandante del Destacamento N° 78; 4- CAP (GN) Rodríguez Pacheco Ulises, comandante de la Tercera Compañía Destacamento N° 78 5. - Abogada Noelia Isabel Quiero, fungiendo como Asesora Jurídica del Comando Regional N° 7. 6.- Sargento Ayudante (GN) José María Moya, en su carácter de Sargento Adjunto al Comando Regional N° 7; y 7.- Cabo 1ero (GN) Luis Alberto Véliz, funcionario encausado’” (Subrayado del original) [Corchete de esta Corte]. Señaló que el Juzgado de Primera Instancia incurrió en errónea apreciación, ya que “(…) la Jueza Superior [afirmó] que el Consejo Disciplinario ‘…se encontraba conformado según lo dispone la Directiva N° DIR GN CP 01 00-03...’, y que: ‘...siendo esto así no se constata violación alguna en la conformación del Consejo Disciplinario.’ [Se preguntan] ciudadanos Jueces de alzada, ¿Donde aparece el nombre y suscribiendo el acta del Consejo Disciplinario el ‘Comandante de Pelotón’, tal como lo establece la Directiva que regula la materia?. ¿De dónde sacó la ciudadana Jueza Sentenciadora que el ‘Comandante del Regional N° 7’ era el Coronel (GN) Hender Manuel Cordero Cardozo? Se contradice en su apreciación ya que luego afirma que actuó, durante la celebración del Consejo Disciplinario, en su carácter de ‘Jefe de la División de Personal del Comando Regional N° 7.’” [Corchete de esta Corte]. Que el “(…) artículo 57 del Reglamento de Clasificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente para la época, cuando establece que: ‘. . .Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario...’ cuya organización y funciones deben ser en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada Comando de Fuerza, hoy Componente, es decir, que para pasar a la situación de retiro por medida disciplinaria al Cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ se requería la opinión de un Consejo Disciplinario, cuya celebración debió cumplir con lo establecido Directiva (sic) es la N° GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2.004, en lo que respecta a la integración de sus miembros. Lo que no aparece en el acta es la presencia del Comandante de Pelotón del efectivo encausado, motivo por el cual dicho Consejo no debió celebrarse”. Que “[ese] carácter de Comandante de Pelotón del efectivo encausado, consta en el Libro de Inspección del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional, correspondientes a los días 1 y 2 de noviembre de 2.006, unidad a la que pertenecía el cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ para el momento de los hechos, donde se aprecia al final de cada una de ellas que el comandante de esa unidad castrense era el sargento segundo (GN) NELSÓN JOSÉ MANOSALVA, como consta en la prueba documental como ‘TERCERA’, pruebas que en ningún momento fueron valoradas por la sentenciadora” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original). Fundamentó que “[se] desprende del acto administrativo sancionatorio que el cabo primero (GN) LUIS ALBETO VÉLIZ es sancionado, con el pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, por infringir los apartes 4, 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de castigos Disciplinarios N° 6 que textualmente señalan: ‘Ser cómplice o auxiliar de una falta grave cometida por un compañero o subalterno’; ‘Dejar de cumplir una orden por negligencia’; y, ‘No desempeñar o abandonar el servicio o la función para que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito.” En ninguna parte del texto del acto administrativo recurrido se afirma que el cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ haya incumplido la ‘instrucción’ de desplazarse por sitios o lugares prohibidos. Una cosa es salir de la jurisdicción del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional a cumplir con su derecho elemental de alimentarse, y otra es desplazarse por sitios o lugares prohibidos” [Corchete de esta Corte]. Que “[el] artículo 2 del Reglamento de Servicio en Guarnición señala: ‘Artículo 2°.- Se entiende por Guarnición el conjunto de instalaciones, servicios, ropas y demás personal militar acantonados en una localidad y sus alrededores, conforme a los límites que establezca el Comandante de la Región Militar, previa aprobación del Ministro de la Defensa, oída la opinión de la Junta Superior de las Fuerzas.’ La Guarnición del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional Bolivariana comprende los estados Anzoátegui y Sucre, y no existe documento alguno en el expediente que demuestre que [su] representado haya salido de esa Guarnición, así como tampoco consta la demarcación de la jurisdicción del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía el Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional. En pocas palabras, no consta en autos la apreciación de la ciudadana Jueza Superior Séptima al afirmar que [su] representado salió de la jurisdicción de su unidad castrense, y así [solicita] que lo declare la Corte” [Corchetes de esta Corte]. Expresó que “[en] la Boleta de Comisión a que hace referencia la ciudadana Jueza Superior en su sentencia no se menciona la prohibición de ‘salir de la jurisdicción del pelotón’, así como también es cierto que se encontraban en jurisdicción del Comando de la Tercera Compañía, del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional y del Comando Regional N° 7, unidad fundamental a la cual pertenecía” [Corchete de esta Corte]. Que “[la] Administración fundamenta su drástica decisión al comentar al final del acto administrativo N° GN-9461 de fecha 10 de julio de 2.007 lo siguiente: “‘...ya que esta zona se encuentra catalogada como muy problemática, debido a que se presta por su ubicación geográfica para la comisión de diferentes delitos, siendo uno de los más practicados el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes...’” [Corchete de esta Corte]. Solicitó que “(…) sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de [su] representado, ciudadano LUIS ALEBERTO VÉLIZ, y se REVOQUE la decisión de fecha 30 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarándose CON LUGAR la querella intentada contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, quien delegó la firma para este acto en el Comandante General de la Guardia Nacional. Consecuentemente, una vez declarada CON LUGAR se acompañe con los demás pronunciamientos de ley que reponga a [su] representada (sic) en el uso de sus derechos en la jerarquía de cabo primero de la Guardia Nacional Bolivariana, así como los pagos de sueldos, primas, bono vacacional y aguinaldos dejados de percibir por [su] representado, cabo primero (GN) LUIS ALBERTO VÉLIZ, desde el día 10 de julio de 2007, fecha del ilegal acto administrativo mediante el cual fue pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). IV DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Véliz, contra la decisión proferida en fecha 30 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Siendo las cosas así, resulta oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); ello así y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Adicional a lo expuesto, observa esta Corte que el recurrente era miembro con grado de personal de Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional. Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2006, Nº 01871, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al analizar la competencia en casos como el de autos y al estudiar la Ley del Estatuto de la Función Público, constató que dichos funcionarios no se encuentran excluidos de la aplicación de dicha ley, por lo que, en atención a los artículos 92 y 93 eiusdem, y a sus Disposiciones Transitorias Primera, Segunda y Tercera, determinó que las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, serían conocidos por los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales, y en segunda instancia por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mientras que los ejercidos por empleados con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional, serían conocidos por dicha Sala. Asimismo, en la misma oportunidad estableció que el referido criterio sería aplicado a partir del 1º de octubre de 2006. Por las razones que anteceden, siendo que el presente recurso fue interpuesto por un funcionario perteneciente a Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional, en fecha 14 de noviembre de 2007, es decir, posterior a la entrada en vigencia del criterio descrito, la competencia en la presente causa corresponde en primera instancia a los Juzgados Contencioso Administrativos Regionales y en segunda instancia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así de decide. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para conocer y decidir el presente recurso, observa esta Corte que en fecha 9 de julio de 2008, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Véliz, apeló de la decisión proferida en fecha 30 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo incoado por el ciudadano plenamente identificado en autos, contra la Orden Administrativa Nº GN-9460, de fecha 10 de julio de 2007, suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual lo pasó a situación de retiro por medida disciplinaria. Siendo las cosas así, observa esta Corte que la representación judicial de la parte actora reprodujo en su escrito de fundamentación a la apelación, los mismos vicios que a su juicio en gran medida invalidan la Orden Administrativa Nº GN-9460, de fecha 10 de julio de 2007, suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual lo pasó a situación de retiro por medida disciplinaria, al ciudadano Luis Alberto Véliz. En ese sentido, en torno a este último punto, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial del recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara. Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada se circunscriben en señalar la carencia de validez del expediente administrativo, por cuanto tanto la Orden de Investigación Administrativa Nº CR-7-D-78-SI: 011/2006, de fecha 3 de noviembre de 2006, mediante la cual se ordenó la apertura de la investigación administrativa, así como también, el Oficio Nº CR-7-D-78-SI: 8939, de fecha 3 de noviembre de 2006, mediante el cual se le informó al CAP. (GN) Ulises Rodríguez Pacheco, de su designación como funcionario instructor de la investigación administrativa, los cuales rielan a los folios 11 y 12 del expediente judicial, respectivamente, no fueron firmados por la autoridad administrativa competente para ello. Sobre este particular, observa esta Alzada que el Juzgado de Primera Instancia argumentó en el fallo recurrido, que “(…) al folio 12 del presente expediente, la notificación Nº CR-7-D-78-SI8939, de fecha 3 de noviembre (sic) mediante la cual se designa al CAP. (GN) Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 7, para esclarecer los hechos ocurridos en fecha 2 de noviembre de 2006, y si bien ambos actos no poseen firma autógrafa del Teniente Coronel (GN) Luis Alberto Morales Guerrero, lo que en principio podría constituir un vicio de forma subsanable, no causa la nulidad del acto administrativo”. Una vez visto lo anterior, observa esta Corte tal como lo expresó la representación judicial de la parte apelante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a los folios 11 y 12 del expediente judicial corre inserto, copias simple de la Orden de Investigación Administrativa Nº CR-7-D-78-SI: 011/2006, de fecha 3 de noviembre de 2006, mediante la cual se ordenó la apertura de una investigación administrativa, así como también, el Oficio Nº CR-7-D-78-SI: 8939, de fecha 3 de noviembre de 2006, mediante el cual se le informó al CAP. (GN) Ulises Rodríguez Pacheco, de su designación como funcionario instructor de la investigación administrativa, la cual esta Corte le otorga pleno valor probatorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, la mencionada Orden de Investigación Administrativa Nº CR-7-D-78-SI: 011/2006, de fecha 3 de noviembre de 2006, así como también, el Oficio Nº CR-7-D-78-SI: 8939, de fecha 3 de noviembre de 2006, constituyen lo que la doctrina y la jurisprudencia pacifica y reiterada ha denominado como actos de mero trámite. Los actos de mero trámite, son aquellos actos integrados de varias declaraciones administrativas en orden a preparar una decisión final, particularmente el procedimiento para la elaboración de un acto administrativo consta de numerosos trámites, de decisiones de carácter previo, llamadas precisamente actos preparatorios o actos de trámite. Ese conjunto de providencias preliminares, muy frecuente en la administración moderna, ha sido llamado por Giannini <> (Vid. LARES MARTÍNEZ, Eloy, “Manual de Derecho Administrativo”, Edición Decimo Segunda, Editorial Exlibris, Caracas- Venezuela, págs. 140 y 141). En cambio, los actos administrativos definitivos, son aquellos actos que implican la resolución, con plenos efectos, de la cuestión sometida a conocimiento de la decisión Administrativa. El Acto definitivo, por tanto, es el que resuelve el fondo del asunto y por ello, no necesariamente es un acto que emana de la superior jerarquía, por lo que no debe confundirse el acto definitivo (que pone fin al procedimiento administrativo), con el acto que causa estado (agotamiento de la vía administrativa) (Vid. Sala Político Administrativa de la otrora Corte Suprema de Justicia, sentencia de fecha 10 de enero de 1980, caso: “Miranda Entidad de Ahorro y Préstamo”). Es por ello, que la doctrina administrativa ha considerado posible acudir a los órganos jurisdiccionales en aquéllos casos en que la actuación de la Administración se concrete en un acto definitivo; que cause estado, entendido como aquél que implica la resolución con plenos efectos jurídicos de una cuestión sometida al conocimiento de la Administración, y que por ende, resuelve el fondo del asunto (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Número 06450 del 1° de diciembre de 2005). Ello así porque el acto administrativo debe contener, precisamente, la declaración de la voluntad de la Administración sobre un determinado asunto de su competencia, y es esta declaración la que puede generar efectos sobre los derechos o intereses de algún particular, quien, por esta circunstancia, debe entenderse legitimado para acudir a los órganos de administración de justicia para impugnar dicho acto, por lo demás, en principio -y salvo las excepciones que más adelante se analizan- los actos previos o preparatorios de la Administración en esencia no contienen una declaración de voluntad de ésta, ni deben, en principio, producir efecto alguno sobre el ámbito jurídico de los administrados, quienes, por consiguiente, no pueden derivar de la sola existencia de tales actos la legitimación que les permita acudir al Juez contencioso administrativo, ya que tales actos en principio, no tienen la capacidad de producir efecto alguno sobre sus derechos e intereses. Por otra parte y en lo que respecta a los denominados actos de mero trámite, la doctrina sostiene que si el acto, aún siendo de trámite, determina la imposibilidad de continuar el procedimiento administrativo, no se aplica la regla general, ya que ello supondría para el administrado la más absoluta indefensión, al impedirle el acceso a la jurisdicción para formular sus pretensiones. (Cfr.: Jesús González Pérez, “Manual de Derecho Procesal Administrativo”, 2da. Edición, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1992, Pág. 228). Igualmente, se ha sostenido que sólo son recurribles en sede jurisdiccional las resoluciones o actos que causan estado, y no los actos de trámite; pero por excepción, estos últimos, sin embargo, resultan impugnables cuando, aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo del asunto, de hecho vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o suspender o hacer imposible su continuación. (Cfr.: Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, 6ta. Edición 1994, Editorial Civitas, S.A., Madrid, Pág. 544). En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 20 de julio de 2000, Número 1721, caso: Rhodia Venezuela, S.A. contra el Ministro de Hacienda, al indicar que: “(…) los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto” (Destacado nuestro). Es decir, conforme al criterio expuesto ut supra, no es ajena la Corte al hecho de que según el dispositivo contenido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, existen casos en los cuales resulta impugnable el acto de trámite; lo cual ocurre cuando éste prejuzga sobre el fondo del asunto, imposibilita la continuación del procedimiento o causen indefensión al administrado. En virtud de lo anterior, se erige el deber para este Juzgador de pasar a examinar los actos administrativos impugnados encuadran dentro de las excepciones previstas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En ese sentido, constata esta Alzada que actos administrativos denominados “Orden de Investigación” y de “Designación de Instructor”, que fueron recurridos por falta de firma del TCNEL. (GN) Luis Alberto Morales Guerreo, actuando en su condición de Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, detenta la naturaleza de Actos de mero trámite, en virtud de no ser el resultado de la culminación de la averiguación administrativa abierta en contra del ciudadano Jesús Manuel Flores Maestre por los hechos acontecidos el 2 de noviembre de 2006; los mismos no causan indefensión, y no prejuzgan sobre el fondo de lo debatido, pues a juicio de esta Alzada, tal omisión o error material no afecta la validez del procedimiento administrativo incoado, a los fines de determinar la responsabilidad administrativa del ciudadano Luis Alberto Véliz, en el ejercicio de sus funciones, y mucho menos los actos celebrados con posterioridad a la emisión de los mismos, los cuales reposan en el expediente administrativo, y así se declara. En cuanto a la denuncia formulada por el representante judicial de la parte actora, de que el Consejo Disciplinario no estaba constituido de conformidad con la “(…) Directiva Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2004, en lo que respecta a la integración de sus miembros. Lo que no aparece en el acta la presencia del Comandante de pelotón del efectivo encausado, motivo por el cual dicho Consejo no debió celebrarse (…)”, dado que el comandante del pelotón de la unidad, era el Sargento 2DO (GN) Nelson José Manolva. Observa esta Corte con relación a este punto, que el Juzgado de Primera Instancia expresó en el fallo recurrido, “(…) Observa esta Juzgadora que la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, señala en el literal ‘B’ de las Disposiciones de Carácter General, que el Consejo Disciplinario estará integrado por: 1-. El Consejo Disciplinario estará integrado por: a. Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente. b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario. c. El Comandante del Destacamento d. El Comandante del Pelotón. e. El Asesor jurídico de la Gran Unidad. f. El Efectivo encausado acompañado de su Abogado. g. El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y merito de la Gran Unidad”. Que “(…) al analizar el Acta de conformación del Consejo Disciplinario signado bajo el N° 025-2007, la cual cursa al folio 13 del presente expediente, se evidencia que este órgano se constituyó con las siguientes autoridades: 1-. Coronel (GN) Orlando Jesús Mijares Blanco, en su carácter de Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante Regional N° 7; 2-. Comandante del Regional N° 7 Coronel (GN) Hender Manuel Cordero Cardozo, en su carácter de Jefe de la División de Personal del comando Regional N° 7; 3-. TCNEL ((GN) Luís Alberto Morales Guerrero, en su carácter de Comandante del Destacamento N° 78; 4-. CAP (GN) Rodríguez Pacheco Ulises, comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78; 5-. Abogada Noelia Isabel Quiero, fungiendo como Asesora Jurídica del Comando Regional N° 7. 6-. Sargento Ayudante (GN) José María Moya, en su carácter de Sargento Adjunto al Comando Regional N° 7; y 7-. Cabo 1ero (GN) Luís Alberto Véliz, funcionario encausado”. Concluyendo que, “(…) el Consejo Disciplinario instruido al querellante se encontraba conformado según lo dispone la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, literal ‘B’ siendo esto así no se constata violación alguna en la conformación del Consejo Disciplinario”. Siendo las cosas así, observa esta Alzada tal como lo esbozó el Juzgado de Primera Instancia en el fallo recurrido, la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, de fecha 1 de abril de 2004, el cual contempla los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, prevé en su literal “B”, la manera de cómo debe constituirse el Consejo Disciplinario del personal de Tropa Profesional adscrito al componente Guardia Nacional. En ese sentido, el aludido Consejo Disciplinario estará integrado de la siguiente manera: “1-. El Consejo Disciplinario estará integrado por: a. Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente. b. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario. c. El Comandante del Destacamento d. El Comandante del Pelotón. e. El Asesor jurídico de la Gran Unidad. f. El Efectivo encausado acompañado de su Abogado. g. El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y merito de la Gran Unidad”. Una vez visto lo anterior, constata esta Instancia Sentenciadora que al folio trece (13) del expediente judicial se encuentra inserto, el Acta del Consejo Disciplinario Nro 025-2007, de fecha 14 de febrero de 2007, donde se evidencia las autoridades que integraron el Consejo Disciplinario del ciudadano Cado 1º (GN) Luis Alberto Véliz, en el se desprende lo siguiente: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO REGIONAL NRO 7 Puerto la Cruz 14 de Febrero de 2007 196º y 147º INFORME ADMINISTRATIVO NRO. CR7-D78-SI-011-2006 ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO NRO. 025-2007 En el día de hoy, siendo las 11:00 horas de la mañana se reunieron en la sala de operaciones, del Comando regional Nº 7, el ciudadano Coronel (GN) ORLANDO JESÚS MIJARES BLANCO, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante Regional N° 7;ciudadano Coronel (GN) HENDER MANUEL CORDERO CARDOZO, Jefe de la División de Personal del comando Regional N° 7; ciudadano TCNEL (GN) LUÍS ALBERTO MORALES GUERRERO, Comandante del Destacamento N° 78; CAP (GN) RODRÍGUEZ PACHECO ULISES, Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78; Abogada NOELIA ISABEL QUIERO, fungiendo como Asesora Jurídica del Comando Regional N° 7; Sargento Ayudante (GN) JOSÉ MARÍA MOYA, Sargento Adjunto al Comando Regional N° 7; quienes integran el CONSEJO DISCIPLINARIO del cdomando regional Nro. 7, de conformidad con lo previsto en la DIR-GN-CP-01-01-00-3 del 01 ABR2004 y el efectivo encausado C/1RO (GN) LUÍS ALBERTO VÉLIZ, (…)”. Visto lo anterior, si comparamos la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, de fecha 1º de abril de 2004, con las autoridades que integraron el Consejo Disciplinario del ciudadano del Cado 1º (GN) Luis Alberto Véliz, este Órgano Colegiado no evidencia alteración alguna en el número de integrantes que conforman el Consejo Disciplinario, sin embargo, tal como lo expresó la representación judicial de la parte apelante en su escrito de descargo, el Comandante del Pelotón, el Sargento 2DO (GN) Nelson José Manolva (Vid. Folio 42), no formó parte del Concejo Disciplinario constituido para tales efectos; en sustitución de él, asumió la plaza el CAP (GN) Rodríguez Pacheco Ulises, Comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78, lo que se evidencia a primera vista, que es el Comandante de la Unidad y el superior jerárquico tanto del encausado, como del Sargento 2DO (GN) Nelson José Manolva, lo que a juicio de esta Alzada, no afecta la validez del Consejo Disciplinario constituido (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencias números 2009-359 y 2009-412, de fecha 11 y 19 marzo de 2009, Expedientes AP42-N-2008-000195 y AP42-R-2008-000534, respectivamente.). Asimismo, también importante destacar, que tal circunstancia no constituiría en modo alguno un vicio de nulidad y menos en el ámbito castrense donde la cadena de mando determina la autoridad -también llamada mando por sucesión- en ausencia de quien corresponda, de conformidad con lo establecido en los artículos 135, 137, 140 y 141 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, aplicable ratione temporis (Vid. sentencia N° 00128, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 29 de enero de 2002). Aunado al hecho, de que en el supuesto caso que nuevamente se conformase dicho Consejo Disciplinario con la presencia del funcionario que alega el recurrente que faltó, en modo alguno cambiaría la decisión tomada en fecha 11 de febrero de 2007, por cuanto la misma fue adoptada con la anuencia de todos los miembros presentes, de tal manera que, la presencia o no de dicho miembro así como su opinión contraria no sería suficiente para cambiar la decisión tomada respecto del ciudadano Luís Alberto Véliz. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 11 de marzo de 2009, caso: “Miguel Antonio Villarreal Semprún Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa”). De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Corte concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo, de tal manera desecha la denuncia formulada por la parte apelante relacionada con este particular, así se decide. Ahora bien, en cuanto a la denuncia formulada de que su representando no transitó por los sitios o lugares prohibidos, sino por el contrario, “[una] cosa es salir de la jurisdicción del Tercer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional a cumplir con su derecho elemental de alimentarse, y otra es desplazarse por sitios o lugares prohibidos” [Corchetes de esta Corte]. Sobre este particular, el Juzgado de Primera Instancia determinó que “[al] revisar el contenido del Acta de Entrevista de fecha 17 de noviembre de 2006, se observa que el querellante al dar contestación a la pregunta número 4 y 5 , referentes al destino y objetivo de la Comisión señaló, que el destino era la jurisdicción del Municipio Cagigal del Estado Sucre, y que su objetivo era de Patrullaje de Guardería Ambiental; y finalmente en la pregunta número 8 referente al lugar en donde ocurrieron los hechos, el querellante señaló que se encontraban en el sector el Galpón de San Juan de las Galdonas; lo que evidencia al momento de producirse los hechos que motivaron la averiguación disciplinaria, los funcionarios se encontraban fuera de la Jurisdicción de la Tercera Compañía y del lugar asignado para la comisión, y que en virtud de su irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, puso en riesgo la integridad física de sus subalternos, ya que se encontraba al mando de la comisión, lo cual constituye una falta grave al deber militar, siendo su conducta susceptible de aplicar la sanción disciplinaria de retiro, en razón de ello, debe desestimarse la denuncia planteada por el querellante, así se decide’ [Corchetes de esta Corte]. En ese sentido, constata esta Instancia Jurisdiccional tal como lo expresó el Juzgado de Primera Instancia en el fallo recurrido, el funcionario encausado en el Acta de Entrevista la cual cursa inserta al folio diecinueve (19) y siguientes del expediente judicial, reconoció el hecho de haberse desviado de su ruta asignada, en decir, de la jurisdicción del Municipio Cajigal del Estado Sucre, al Municipio Arismendi del Estado Sucre, ya que “(…) el C/1ro FLORES MAESTRE, [le] dijo para bajar al sector de San Juan de las Galdonas para almorzar, la misma se encuentra a una distancia de diez minutos de la ruta que recorrían, para luego continuar con la comisión en la ruta asignada (…)” [Corchetes de esta Corte]. Siendo las cosas así, la declaración rendida constituye a simple vista, una confesión por parte del ciudadano Luís Alberto Véliz, de haber abandonado la circunscripción del Municipio Cajigal del Estado Sucre, sin la autorización de su superior inmediato, siendo importante resaltar, que el supuesto fáctico que originó primordialmente el pase a la situación de retiro del ciudadano Luís Alberto Véliz, no fue el accidente automovilístico donde resultaron lesionados los efectivos C/1ro (GN) Flores Maestre Jesús, y el C/2do (GN) González Marín, sino el hecho de haber abandonado la zona que se le asignó para ejercer las funciones de resguardo forestal, siendo él efectivo de mayor jerarquía y el funcionario a cargo de la comisión, contraviniendo de esta manera lo dispuesto en el aparte 4, 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de Castigo Disciplinario Nº6, en lo atinente a “Ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”, “Dejar de cumplir una orden por negligencia” y “No desempeñar o abandonar el servicio o función para lo que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito”. Por lo tanto, la sanción impuesta al querellante se basó en el hecho de no haber observado éste, como funcionario que debe velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de la investidura de su cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone como deber fundamental la observancia y cumplimiento de la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, record de conducta o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia, la ineptitud, o un record de buena conducta. De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, al no existir evidencia suficiente que permita enervar lo sustentado por la Administración, en lo relacionado a que el quejoso abandonó el servicio sin contar con la aprobación de su superior inmediato, en compañía de otros funcionarios -militares subalternos-, reflejando con ello una magna irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, lo que puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la vida de los efectivos a bordo de la unidad, lo cual se materializó con el accidente de tránsito ocurrido el 2 de noviembre de 2006, donde resultó lesionado los efectivos Cabo 1º (GN) Jesús Flores Maestre, y el Cabo 2º (GN) Luís González Marín, razón por la cual le resulta forzoso a esta Instancia jurisdiccional declarar, sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2008, por el apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Véliz, contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. Como consecuencia de la anterior declaratoria, esta Instancia Jurisdiccional confirma la decisión dictada en fecha fecha10 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el apoderado judicial del ciudadano Luis Alberto Véliz, contra el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa. Así se decide. VI DECISIÓN Las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de junio de 2008, por el apoderado judicial del ciudadano LUIS ALBERTO VÉLIZ, contra la decisión dictada en fecha 10 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. 2.- SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto; 3.- SE CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, ________________________ ( ) del mes de ________________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001317 ERG /09 En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria.