JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2004-000860 En fecha 5 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 04-0813 de fecha 26 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MORAIMA ANTÍAS, titular de la cédula de identidad Nº 5.016.148, asistida por el abogado Antonio Callaos Farra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.935, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA”. Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones ejercidas en fecha 3 de agosto de 2004, tanto por la parte querellante como por la abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.529, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la decisión que dictó el 17 de junio de 2004, el prenombrado Juzgado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. El 16 de diciembre de 2004, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaban las apelaciones interpuestas. El 2 de febrero de 2005, el abogado Antonio Callaos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, sustituyó el poder que le fuera otorgado por la parte actora de este juicio, en la persona de la abogada Karina Chica Hung, inscrita en el Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.277, reservándose su ejercicio. El 3 de febrero de 2005, el abogado Antonio Callaos Farra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación. El 9 de febrero de 2005, el abogado Juan Bautista Carrero Marrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.940, actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación incoada. El 15 de febrero de 2005, la abogada Karina Chica Hung, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, solicitó la búsqueda del presente expediente, por cuanto “el mismo no se encuentra ni en el archivo ni en la secretaria”. El 8 de marzo de 2005, la abogada Haimet Haissa Guarimán Curvelo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 107.629, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas. El 10 de marzo de 2005, esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en esa misma fecha, se dejó constancia que a partir del día siguiente se abriría el lapso de oposición a las pruebas. El 16 de marzo de 2005, la apoderada judicial de la parte querellante, solicitó la reposición de la causa al estado de contestación a “los informes de la apelación interpuesta”. El 22 de marzo de 2005, una vez vencido el lapso de oposición a las pruebas, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. El 31 de marzo 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, admitió las pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda. El 31 de mayo de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas, ordenó realizar el cómputo de los días transcurridos desde el 31 de marzo de 2005, exclusive, hasta el 31 de mayo de 2005, inclusive. En esa misma fecha, el Secretario Accidental del referido Juzgado certificó que habían transcurrido un total de dieciséis (16) días de despacho, y vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte. El 2 de junio de 2005, se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral. El 12 de julio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, esta Corte dejó expresa constancia de la asistencia de ambas partes, así como también de la consignación de escrito por parte de la representación del Municipio querellado. El 13 de julio de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”. En esa misma fecha, la abogada María de Lourdes Jiménez Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 112.023, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, presentó escrito mediante el cual rechazaba la adhesión a la apelación realizada por la parte querellante en la oportunidad de la celebración de los informes orales. El 19 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. El 7 de febrero de 2006, la abogada Yenifer Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.010, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, solicitó abocamiento en la presenta causa. El 20 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, reasignando la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González; el 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez. El 15 de noviembre de 2006, la abogada María Lourdes Jiménez Mendoza, actuando como apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda consignó copia del poder que acredita su representación y solicitó a esta Corte el abocamiento al conocimiento de la presente causa a los fines de dictar sentencia. El 16 de noviembre de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza. El 20 de noviembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Los días 12 de abril, 15 de mayo, 27 de junio, 26 de julio, 16 de octubre, 20 de noviembre del 2007, y 8 de febrero, 25 de marzo y 6 de mayo de 2008, la apoderada judicial de la ciudadana Moraima Antías, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. El 4 de junio de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-00976, solicitó a la Alcaldía del Municipio Baruta, que dentro del lapso de tres (3) días siguientes a su notificación, remitiera a este Órgano Jurisdiccional el Manual Descriptivo de los Cargos o el Registro de Asignación de los Cargos desempeñados por la ciudadana Moraima Antías o cualesquiera otros documentos relacionados con el caso de autos, de los cuales pudiera desprenderse las funciones correspondientes a los cargos antes señalados, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procedería a dictar sentencia con los documentos que constaran en autos. El 16 de diciembre de 2008, la abogada Karina Rosemary Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Moraima Antias se dio por notificada de la sentencia dictada por esta Corte, el 4 de junio de ese mismo año. El 30 de junio, 16 de julio, 11 de agosto y 6 de octubre de 2009, la apoderada judicial de la recurrente, solicitó se dictara sentencia con los elementos y pruebas existentes en el expediente. El 8 de octubre de 2009, esta Corte ordenó notificar a la parte querellada y al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda. El 25 de enero de 2010, la abogada Karina Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Moraima Antías, solicitó se libraran las notificaciones correspondientes del auto dictado por esta Corte el 4 de junio de 2008. El 2 de febrero de 2010, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficios de notificación dirigidos al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Estado Bolivariano de Miranda. El 3 de febrero de 2010, el abogado Yván Magallanes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.202, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó poder que acredita su representación y dio conocimiento de que la información requerida fue solicitada ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta. El 8 de febrero de 2010, el apoderado judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda solicitó prórroga del lapso acordado en auto para mejor proveer. El 9 y 24 de febrero de 2010, la abogada Karina Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Moraima Antías, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. El 4 de marzo de 2010, esta Corte, vista la notificación de las partes del auto para mejor proveer dictado el 4 de junio de 2008, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. El 8 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado el 30 de mayo de 2001, la ciudadana Moraima Antías, interpuso querella funcionarial ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en los siguientes términos: Expuso, que prestó servicio en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda desde el 16 de enero de 1990, hasta el 30 de noviembre de 2000, fecha en la cual fue removida del cargo que desempeñaba como “Coordinador General”, mediante el acto administrativo contenido en el oficio N° 05302, suscrito por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, ello en virtud de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción. Manifestó, que “Si bien algunos de los cargos que ejercí dentro de esa Administración Municipal pudieran haber sido de libre nombramiento y remoción, no ocurrió así con este último de Coordinador General, pues allí me correspondía la organización de eventos protocolares, limitándome a constatar que para el momento del evento se contara con el personal, y material y equipos adecuados. Esos elementos, y especialmente el personal utilizado, provenían generalmente de la propia Alcaldía”. Expresó, que durante el tiempo que desempeñó el cargo de Coordinador General, nunca ejerció funciones de “(…) inspección y fiscalización, ni de eventos protocolares ni de ningún tipo (…)”. Alegó, que el 17 de mayo de 2001, dirigió comunicación a la Junta de Avenimiento del Municipio Baruta del Estado Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ordenanza sobre Administración de Personal al Servicio del Municipio Baruta, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 58-12/90 del 18 de diciembre de 1990, sin que haya emitido pronunciación al respecto. Esgrimió, que no está de acuerdo con el pago de prestaciones sociales que le hiciere la Alcaldía del Municipio Baruta en fecha 29 de marzo de 2001, por lo que rechazó el pago por concepto de bono vacacional y vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año fraccionado, por considerarlos inferiores a las cantidades que realmente le corresponden. Continuó arguyendo, que “(…) rechazo la suma de Bs. 7.412.710,47 que se me paga por el concepto genérico de ‘pasivo laboral’, sin que se indique a qué pasivo corresponde tal suma ni si incluye el pago de los intereses que las sumas adeudadas pudieran haber generado hasta su efectiva cancelación, o la corrección monetaria de dichas sumas, cuando fuera aplicable, para compensar los efectos de la inflación y devolución sobre el poder adquisitivo de la moneda, desde el momento en que se hicieron exigibles hasta el momento de su pago”. Infirió, que el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 05302 del 30 de noviembre de 2002, está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 numeral 1° de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 153 al 155 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los cuales prevén la estabilidad en el trabajo. Arguyó, que “Ello quiere decir que las normas citadas que consagran la estabilidad funcionarial, al mismo tiempo prohíben que un funcionario pueda ser removido por causas que no están taxativamente señaladas en la ley. No ocurrió así en el presente caso, pues fui removida sin causa válida alguna”. Adujo, que el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 05302 del 30 de noviembre de 2000, tiene como fundamento su condición de funcionaria de confianza, ello motivado a que desempeñaba funciones de inspección y fiscalización de eventos protocolares, más sin embargo consideró que “Inspección se define como la acción de inspeccionar, e ‘inspeccionar’ significa examinar o reconocer detenidamente algo. ‘Fiscalización’, a su vez, es el acto de fiscalizar, y ‘fiscalizar’ es hacer el oficio de fiscal: criticar y sindicar las acciones ajenas (…)”, por lo que de acuerdo a las definiciones dadas -a su decir- es claro que desempeñándose en el cargo de Coordinador General, nunca ejerció funciones de inspección y fiscalización pues sus “funciones correspondían, en cambio, a las de una organizadora de eventos protocolares donde los involucrados éramos básicamente funcionarios de la Alcaldía, y la participación de los particulares se limitaría a ser invitados o asistentes de dichos eventos, pero en ningún momento me correspondió ejercer ningún tipo de vigilancia o inspección sobre ellos”. Infirió, que en virtud de lo expresado, el cargo desempeñado por la parte querellante, era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, como pretendió hacerlo ver la Administración Municipal, siendo entonces la Administración la que tiene la carga de probar que su cargo era de libre nombramiento y remoción. Adujo, que quedó plenamente demostrado que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley Orgánica de Régimen Municipal consagran la estabilidad en el trabajo, resultando ello una limitación para la Administración al momento de efectuar el despido de un funcionario público, ya que con ello ha pretendido el legislador protegerlos de la “(…) voracidad de los políticos que pudieran creer que los cargos públicos constituyen una recompensa a una victoria electoral, lo que les permitiría despedir libremente a quienes estaban ya ocupando cargos públicos al momento de su toma de posesión, para luego repartir esos cargos entre sus seguidores”. Expresó, que el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 05302 del 30 de noviembre de 2000, es contradictorio a las normas que prohíben taxativamente la libre remoción de los funcionarios, siendo contradictorio a las normas tanto constitucionales como legales ut supra mencionadas, resultando aplicable la sanción prevista en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual hace nulo todo acto administrativo que sea violatorio de los derechos garantizados por ella. Alegó, que el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 05302 del 30 de noviembre de 2000, está viciado de nulidad por ser contradictorio a los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al no haberse cumplido el procedimiento establecido con respecto a la disponibilidad y reubicación de funcionarios removidos. Expresó asimismo, que el acto administrativo de remoción está viciado de nulidad por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prohíbe el despido de los empleados sin justa causa, calificada previamente por el Inspector de Trabajo, cuando se haya introducido Convención Colectiva por ante la Inspectoría del Trabajo, ello es, el 30 de noviembre de 2000. Manifestó, que el acto administrativo de remoción es nulo por no haber cumplido la notificación con los requisitos establecido en el artículo 69 de la “Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos”, siendo ello así, dicha notificación es ineficaz de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 ejusdem. Continuó arguyendo, que “Incurre, además, el alcalde (sic) de Baruta en una odiosa discriminación, violatoria del derecho a la igualdad y a la no discriminación que me otorgan los artículo (sic) 21 y 88 de la Constitución, al no notificarme, como lo hizo con los otros funcionarios (…omissis...) de la posibilidad que tenía de acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. Esgrimió, que el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N° 05302 del 30 de noviembre de 2000, está viciado de nulidad por ser su contenido de ilegal ejecución, para lo cual señaló lo siguiente: “El 30 de noviembre de 2000 el sindicato Sumep-Baruta introdujo ante la Inspectoría del Trabajo, dependencia del Ministerio de Trabajo. El correspondiente proyecto de convención colectiva, para ser discutido entre el Municipio Baruta y sus empleados y, eventualmente, ser suscrito por ellas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de ese día ninguno de los trabajadores interesados en esa convención podrá ser objeto de despido, suspensión o, incluso, simplemente desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa calificada previamente por el Inspector de Trabajo. En el presente caso, el alcalde de Baruta procedió a mi remoción y despido, pues no hubo acto posterior de retiro, ese mismo día 30 de noviembre de 2.000, cuando me encontraba protegido por una inamovilidad laboral, por lo que la ejecución de tal remoción es evidentemente ilegal, lo que hizo nulo el acto impugnado (…)”. Sostuvo, que el acto administrativo de remoción está viciado de nulidad por estar incurso en el vicio de falso supuesto, por cuanto en dicho acto señaló que se encontraba adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos al momento de su remoción, y tal como fuere demostrado en autos fue transferida en comisión de servicio al Servicio Autónomo de Desarrollo Socio Económico de la Alcaldía del Municipio Baruta. Agregó, al reproducir en su totalidad los argumentos expuestos en lo que respecta a las funciones de Inspección y Fiscalización, alegadas por la Administración Municipal, que nunca ejerció tales funciones, en consecuencia, “(…) la Administración Municipal fundamentó su actuación en circunstancias de hecho totalmente diferentes a las previstas por las normas como base legal, debe concluirse que el acto adolece en su causa del vicio denominado falso supuesto, que lo hace nulo de nulidad absoluta (…)”. Finalmente, solicitó se declarara que es funcionaria de carrera, se anulara el acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 05302 del 30 de noviembre de 2000, se ordenara su reincorporación al cargo que ejercía o en otro de similar jerarquía, y que las cantidades recibidas por concepto de prestaciones sociales se consideraran como un adelanto de lo que realmente le correspondería al momento de la terminación de la relación de empleo público, y se le pagaran los sueldos dejados de percibir desde el momento de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como, todos los beneficios socio-económicos que le hubieran correspondido de no haber sido objeto de –a su decir- una ilegal remoción, salvo aquellos que sean consecuencia necesaria de la prestación efectiva de servicio. Asimismo, arguyó, que “(…) para el supuesto, que rechazo y niego, de que mis peticiones anteriores pudieran ser negadas por este Tribunal, solicito que se determine mediante experticia complementaria el monto real de lo que el Municipio debió pagarme por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones, etc., y que se condene al Municipio Baruta a pagarme de inmediato la diferencia que exista entra la suma que me pagó, (...), y la que se resulte de la experticia solicitada”. Solicitó, que se condenara a la Alcaldía del Municipio Baruta al pago de la totalidad de las costas y costos procesales, para lo cual arguyó lo siguiente: “(…) en el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las normas, el Tribunal desaplique el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en lo que al límite de las costas se refiere (…). El artículo 141 de la novísima Constitución establece que la Administración Pública se fundamenta en los principios de celeridad, eficiencia, eficacia y transparencia. El artículo 27 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos ya consagraba que la actividad administrativa debe desarrollarse con arreglo a principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad. El artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal pretende imponer el 10% del valor de la demanda como límite al monto de las costas a las que puede ser condenado el Municipio. (...omissis...). Un examen de semejante norma a la luz de los nuevos principios constitucionales acogidos por el Constituyente del 99 (sic), nos lleva a la conclusión de que la consagración que hace el citado artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de una exoneración del pago de costas por el Municipio, cuando se trate de juicios contencioso administrativo de anulación, y la limitación, al 10% del valor de la demanda, de las costas que deba pagar el Municipio en el caso de juicios de contenido patrimonial, resulta contraria a esos nuevos principios constitucionales y, en consecuencia, esas normas quedaron derogadas por la Disposición Derogatoria contenida en la nueva Constitución. Efectivamente, la nueva Constitución consagra en su artículo 26 del derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer el derecho a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, el artículo 3 de la Ley de Abogados exige que para comparecer por otro en juicio se requiere el título de abogado. Igualmente establece el artículo 22 eiusdem, que el ejercicio de la profesión de abogado da derecho a percibir honorarios. Quiere ello decir que tal limitación en la condenatoria en costas al municipio, viene a contrariar el propósito, espíritu y razón de la tutela judicial efectiva, que comporta -según el profesor González Pérez- el derecho a obtener justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución, al impedir el acceso a los tribunales de justicia de quienes no estén en capacidad de sufragar, sin la esperanza de un resarcimiento económico razonable en caso de resultar vencedor, las costas que todo proceso implica (…). Aceptar la limitación de las costas para el municipio, contrariaría asimismo la condición de Estado de Derecho, y sobre todo, de Justicia, que la Constitución le otorga al venezolano. Por las razones expuestas, solicito que este Tribunal, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las normas, previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 334 de la Constitución, desaplique cualquier norma que, a priori, limite a favor del Poder Público Municipal, el monto de las costas causadas en proceso judiciales, norma que por ser incompatible con los novísimos principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y de la responsabilidad patrimonial, quedó derogada de conformidad con la Disposición Derogatoria consagrada en la Constitución y, en consecuencia, que condene expresamente en costas al Municipio Baruta (…)”. II DE LA SENTENCIA APELADA El 17 de junio de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Moraima Antías contra la Alcaldía del Municipio Baruta de Estado Miranda y ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando por el lapso de un (1) mes en condición de disponibilidad, a los fines de cumplimiento de las gestiones reubicatorias, para lo cual ordenó pagarle el sueldo correspondiente a dicho mes, fundamentando su decisión en los términos siguientes: “En cuanto a las copias simples del poder consignadas por el Municipio e impugnadas por la querellante, el Tribunal observa que fueron consignadas por diligencia de fecha 03 de julio de 2001, las cuales fueron confrontadas con sus originales según nota de secretaría de la misma fecha. De manera que este Tribunal considera auténtico el poder consignado en el presente expediente y legitima (sic) la representación que se atribuye la abogada Jackeline Rodríguez, para representar al Municipio Baruta del Estado Miranda (…). En cuanto a la impugnación del escrito de contestación, aduciendo que en (sic) al folio 29 aparece la abogada Sol María Marín Hernández en su condición de apoderada del Municipio, se observa que, si bien es cierto en dicho folio aparece la nombrada abogada, también es cierto que al 28 consta el mismo escrito, pero encabezado por la abogada Jackeline Rodríguez, quien como quedó antes anotado, ostentaba la legítima representación del Municipio, y es quien suscribe el escrito contentivo de la contestación. Por lo tanto, se declara sin lugar el alegato en referencia (…). En los términos en que ha quedado establecida la presente controversia encuentra el Tribunal que está (sic) se circunscribe a determinar si la recurrente, tal como lo afirma, ocupó un cargo de carrera en el Municipio Baruta, o, por el contrario como lo afirma la querellada, la recurrente ejerció cargos de libre nombramiento y remoción y si ésta gozaba de la inamovilidad prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que a partir del día y hora en que sea presentado un proyecto de convención colectiva por ante la inspectoría (sic) del Trabajo, ninguno de los trabajadores interesados podrá ser despedido, trasladado, suspendido o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el Inspector, que esta inamovilidad será similar a la de los trabajadores que gozan de fuero sindical y tendrá efecto durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de convención, hasta por un lapso de ciento ochenta (180) días y que en casos excepcionales el Inspector podrá prorrogar la inamovilidad prevista en este artículo por noventa (90) días más. No cursa en autos el proyecto de Convención Colectiva que haya sido presentado por ante la Inspectoría del Trabajo, que el Inspector haya decretado la inamovilidad y que la misma haya sido prorrogada por el lapso previsto en la Ley, razón por la cual considera el Tribunal la improcedencia de la inamovilidad alegada por la recurrente (…). Conforme al Artículo 4, literal a), numeral 1) de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, son funcionarios de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y entre ello (sic) los jefes de las diferentes dependencia municipales (…). En cuanto al cargo de Coordinador de Liquidación adscrita a la Gerencia de Hacienda Municipal, no consta en autos el Registro de Información de Cargo correspondiente al Coordinador de Liquidación, del cual pudiera concluirse la naturaleza de dicho cargo, específicamente si se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser un cargo de alto nivel o por la naturaleza de las funciones ejercidas, conforme al Artículo 4 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del estado Miranda. Considera el Tribunal que los cargos considerados de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, señalados en el numeral 2), literal a) del Artículo 4° de dicha Ordenanza, como es el caso de los Coordinadores, Asistentes y Asesores, no se incluyen el cargo de Coordinador de Liquidación, ya que este está adscrito a la Gerencia de Hacienda Municipal, y no a las Comisiones, Sindicatura o Secretaría Municipal (…). En consecuencia el cargo de Coordinador de Liquidación lo considera el Tribunal como cargo de carrera (…). En cuanto al cargo de Coordinador General adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos, consta en autos a los folios 88 y 89 del expediente administrativo el Registro de Información de Cargos de Coordinador General (…). El acto recurrido considera el cargo de Coordinador General, de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por considerar que ejerció funciones de inspección y fiscalización. Ahora bien, el artículo 4°, literal b), numeral 1 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, considera como funcionarios de libre nombramiento y remoción quienes desempeñen funciones de fiscalización, inspección, avalúos, justipreciación o valoración (…). El término fiscalización lo emplea el Artículo 2, numeral 10, de la Ordenanza del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), como una de las atribuciones especificas de dicho organismo en todo lo relativo a la aplicación de las Ordenanzas, Reglamentos y demás Providencias Tributarias Municipales (…). Considera el Tribunal que las funciones establecidas en el Artículo 4), literal b) numeral 1) de la Ordenanza comentada están referidos al control de los ingresos, sean ordinarios o extraordinarios, propios del Municipio, conforme a los Artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ya que por el significado propio de las palabras y la conexión de ellas entre sí, no puede el Tribunal concluir que se trata de inspección y fiscalización de eventos protocolares, ya que lo que se pretende inspeccionar y fiscalizar son los ingresos propios del Municipio, que tiene intima (sic) relación con las funciones avalúos, justipreciación o valoración (…). En consecuencia, considera el Tribunal, que el cargo de Coordinador General que desempeñaba la querellante en la Gerencia de Recursos Humanos del Municipio Baruta del Estado Miranda, no es un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme al Artículo 4) literal b) numeral 1° de la Ordenanza comentada (…). (…) observa este Tribunal que las funciones descritas en el Registro de Información del Cargo de Coordinador General de Recursos Humanos, corresponden a las relaciones públicas del Municipio frente a los administrados, (…omissis…) razón por la cual el cargo de Coordinador General de la Gerencia de Recursos Humanos es un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción (…). En el caso de autos la recurrente ejerció, como se vió (sic), un cargo de carrera, el de Coordinador de Liquidación, desde el 1° de abril de 1996 hasta el 1° de julio de 1997, antes de ejercer el cargo de Coordinador General, cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual al ser removida de este cargo por Oficio No. 05302 de fecha 30 de noviembre de 2000, notificado según la recurrente el día siguiente, ha debido aplicar la Administración Municipal (…omissis…) Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referido al período de disponibilidad y reubicación del funcionario de carrera (…). Por todo lo expuesto, la Administración Municipal debe realizar las gestiones necesarias tendentes a reubicar a la funcionaria durante el período de disponibilidad de un (1) mes, disponibilidad que se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos, conforme a lo previsto en los artículo 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…). En cuanto al pedimento formulado de manera supletoria, relacionado (sic) la suma pagada por prestaciones sociales, con lo cual no está de acuerdo por errores en la liquidación, así como también lo pagado por bono vacacional, vacaciones fraccionadas y bonificación fraccionada de fin de año 2000 y la suma de Bs. 7.412.710,47 que se le paga por pasivo laboral, por la naturaleza de la presente decisión, que ordena la realización de las gestiones reubicatorias, que pudiera dar lugar a la reubicación de la querellante en un cargo de carrera, considera el Tribunal contradictorio la determinación de las posibles diferencias a favor de la querellante (…). En cuanto al control difuso de la constitucionalidad por el cual la querellante solicita la condenatoria en costas del Municipio, por desaplicación del Artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la aplicación del Artículo 286 del Código de Procedimiento Civil (…). No encuentra el Tribunal que la norma prevista en el Artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal contraríe directamente, se oponga a (sic) sea incompatible con los Artículos 26 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la limitación en el monto de las costas al 10% según lo previsto en el Artículo 105 de la ley comentada no contraría directamente los derechos previstos en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como tampoco contraría lo previsto en el Artículo 140 de la misma Constitución en cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado (…). Por todo ello resulta constitucional y legalmente aplicable la disposición prevista en el Artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En este sentido, procede la condenatoria en costas del Municipio cuando éste resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente en juicio de contenido patrimonial, y en ningún caso se condenará en costas al Municipio cuando se trate de juicios contenciosos administrativos de anulación de actos. En el caso de autos el recurso fue ejercido con fundamento en el Artículo 73 de la Ley de Carrera Administrativa, es decir, se trata de una querella funcionarial o recurso contencioso administrativo de anulación, caso en el cual no procede la condenatoria en costas contra el Municipio (…)”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE El 3 de febrero de 2005, el abogado Antonio Callaos Farra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Moraima Antías, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta el 3 de agosto de 2004, contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, basándose en las siguientes consideraciones: Arguyó, que a su representada se le violó el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al señalar el Juzgado a quo, que no constaba en autos la convención colectiva a la que aludió la querellante, razón por la cual no procedía la inamovilidad alegada. Expuso, que tal afirmación resultaba falsa por cuanto dicha inamovilidad no resultó ser un hecho controvertido entre las partes, ya que la Administración Municipal reconoció que efectivamente existía tal inamovilidad, tanto en su escrito de contestación como en el de informes, en consecuencia, no estaba sujeto a prueba y así debió haberlo establecido el a quo. Agregó, que aún cuando el órgano querellado aceptó que se encontraban sus empleados en inamovilidad laboral, su representada promovió como prueba documental una circular dirigida por el sindicato SUMEP-BARUTA a todos los empleados, mediante la cual ratificaban, que efectivamente se había introducido el 30 de noviembre de 2000 ante la Inspectoría del Trabajo el proyecto de la convención colectiva, razón por la cual a partir de dicha fecha “tenemos inamovilidad laboral”, aunado a ello, promovió una prueba de informes, a los fines de requerir a la Sala de Servicio de Contratos de la Inspectoría del Trabajo, que informara si el SUMEP-BARUTA había introducido la aludida convención colectiva; ambas pruebas fueron debidamente admitidas por el Tribunal, y nunca fueron impugnadas por la Administración Municipal. Expresó, que la sentencia dictada incurrió en usurpación de funciones al cambiar la fundamentación del acto recurrido, violentándole a su representada el derecho a la defensa, en virtud de que su mandante solicitó la nulidad del acto de remoción por considerar que en el desempeño del cargo de Coordinador General nunca ejerció funciones de inspección y fiscalización, y así fue declarado y en consecuencia consideró que el cargo desempeñado no era de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, el Juzgado a quo, concluyó que las funciones ejercidas por la querellante “corresponden a las relaciones públicas del Municipio frente a los administrados, siendo en consecuencia tal cargo de confianza”; con tal aseveración se le violó a mi mandante su derecho a la defensa, ya que no tuvo oportunidad alguna de presentar sus alegatos contra el “señalamiento tan novedoso, que no hicieron parte de la controversia”. Continuó arguyendo, que “(…) vemos como a pesar de que la decisión recurrida reconoce que el acto impugnado está viciado en su causa por adolecer de falso supuesto por fundamentarse falsamente en que nuestra mandante ejercía funciones de inspección y fiscalización, aceptando el alegato que ella hizo en el punto A. 4. 1. de la querella, y demostrado durante el transcurso del proceso, la Jueza de la recurrida, en lugar de declarar -como le correspondía- la nulidad de dicho acto, usurpando competencias propias de la Administración, pasa a decidir que las funciones que verdaderamente ejercía nuestra representada eran propias de relaciones públicas, que corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción”. (Resaltado y subrayado del escrito). Agregó, que el a quo se extralimitó en el ejercicio de sus funciones como sentenciador, al cambiar la fundamentación de hecho y de derecho del acto impugnado. Manifestó, que “La recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación del numeral 4 del artículo 16 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, similar al numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”, arguyendo que “(…) habiendo declarado que nuestra representada era una funcionaria de carrera, como en efecto lo es, su retiro debió estar precedido del procedimiento de disponibilidad y reubicación descrito en la Sección Sexta, artículos 84 al 89, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que, según declara la sentencia recurrida al pie de la página 10, fue incumplido por el alcalde de Baruta, y ello implicó la prescindencia absoluta del procedimiento aplicable, e hizo nula de nulidad absoluta la resolución N° 05302 impugnada por nuestra representada. Y al no haberlo declarado así, el a quo inaplicó los artículos indicados arriba, incurriendo en el señalado vicio de falta de aplicación (sic) norma vigente, que hizo nula la sentencia recurrida”. Adujo, que el Juzgado a quo, violó el derecho a la tutela judicial efectiva de su mandante, para lo cual expresó, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, siendo que su representada efectuó una serie de señalamientos por los cuales consideró que la Resolución N° 05302 del 30 de noviembre de 2000, debió ser declarada nula y el referido Juzgado, nada expresó al respecto, incurriendo de este modo en el vicio de incongruencia negativa, lo cual hace nula la decisión aquí apelada. Continuó señalando, que en lo concerniente al vicio de inmotivación, su mandante promovió y evacuó una serie de pruebas, que de haber sido debidamente analizadas por la Juzgadora, ésta hubiese comprobado que “(…) por expresa orden del alcalde, nuestra representada no ejercía ‘las funciones descritas en el Registro de Información del Cargo de Coordinador General de Recursos Humanos’…”. Señaló, que el Juzgado sentenciador incurrió en el vicio de falso supuesto, al afirmar que su representada ejerció funciones de relaciones públicas, arguyendo al respecto lo siguiente: “En primer lugar, porque nuestra representada allegó (sic) pruebas suficientes a los autos -no analizadas por el a quo- que demuestran que al momento de su retiro ella no podía ejercer funciones de Coordinador General de Recursos Humanos porque, según oficio emanado del alcalde del Municipio, que agregó a los autos marcado ‘B’, desde el 2 de octubre de 2000, había sido transferida al Servicio Autónomo de Desarrollo Socio-Económico y suspendida sus actividades en la Gerencia de Recursos Humanos (…). En segundo lugar, porque no consta en autos que las funciones que nuestra representada ejercía en el Servicio Autónomo de Desarrollo Socio-Económico hubieran sido de relaciones públicas. Consta, en cambio, la Ordenanza de Creación del Servicio Autónomo de Desarrollo Socio-Económico, y de la lectura de su artículo 4° no se evidencia que cumpliera funciones de relaciones públicas que, como hemos dicho, correspondían al Servicio Autónomo de Información y Publicidad. De tal que la sentenciadora de la recurrida incurrió en falso supuesto al establecer mediante pruebas inexistentes, y en contra de lo ciertamente establecido por las pruebas que obran en los autos, que nuestra representada ejercía funciones de relaciones públicas (…)” (Resaltado del escrito). Arguyó, que el referido Juzgado interpretó “(…) erróneamente las disposiciones constitucionales al desechar nuestra solicitud de condenatoria en costas”, justificando tal error sólo con la transcripción parcial de la sentencia N° 2.333 del 2 de octubre de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Fiesta, C.A. Señaló, que sólo en el caso de que fueren desestimados todos los anteriores vicios, denunció que el Juzgado a quo, erró al interpretar los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil y artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ello en virtud de que el referido Juzgado consideró que las fotocopias impugnadas, las cuales no cumplen con los requisitos establecidos en los artículos in commento, fueron confrontadas con sus originales según nota de secretaría, de manera que las consideró auténticas. Continuó expresando, que “(…) nuestro código adjetivo no contempla la posibilidad de que los documentos se alleguen a los autos mediante esta modalidad ad effectum vivendi, locución latina que ‘significa: a efecto de tenerlo a la vista’. Es decir, que el documento no se agrega al expediente, sino que se presenta simplemente para ser visto por el funcionario que presencia el acto, luego de lo cual se retira”. Agregó, que “(…) la forma aquí utilizada por la sedicente representante del Municipio, de consignar una copia y el documento original para que el Secretario haga constar que lo tuvo a la vista, viola el artículo 7° del Código de Procedimiento Civil según el cual los actos procesales se realizarán de la forma prevista, y ésta de presentarlos ad effectum vivendi, forma no prevista en la norma adjetiva (…)”. Finalmente, solicitó se declarara con lugar la presente apelación interpuesta. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DEL ÓRGANO QUERELLADO El 9 de febrero de 2005, compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), el abogado Juan Bautista Carrero Marrero, actuando con el carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, a fin de consignar escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, arguyendo lo siguiente: “Resulta oportuno señalar que el A-quo incurrió en una mala interpretación del artículo 4 de la Ordenanza Sobre Administración de Personal, al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, al considerar que ‘(...) el caso de los Coordinadores, Asistentes y Asesores, no se incluye el cargo de Coordinador de Liquidación, ya que este está adscrito a la Gerencia de Hacienda Municipal, y no a las Comisiones, Sindicatura o Secretaría Municipal’, y en consecuencia declara que el cargo de Coordinador de Liquidación no puede considerarse como de alto nivel (libre nombramiento y remoción), siendo entonces para ese Tribunal un cargo de carrera. De la lectura de la norma in comento (sic) se deducen tres categorías de funcionarios de alto nivel, a saber: Coordinadores, Asistentes y Asesores, siendo estos últimos los que se van a desempeñar en las diferentes Comisiones, Sindicatura Municipal y en la Secretaría Municipal, y no como lo interpreta el A-quo, que se está refiriendo también a los Coordinadores y Asistentes, es general, sin importar la gerencia o dirección a la cual pertenezca, es por eso que resulta absurdo pensar en la conclusión a la que llegó ese Tribual, toda vez que, no respeta el principio de la generalidad de las normas.(…). En razón de lo anterior, podemos decir, que el cargo de Coordinador es un cargo de alto nivel, sin importar la gerencia o dirección a la que esté adscrito, toda vez que la norma está redactada de forma general o lo que es lo mismo, la norma prevé categorías de cargos y no un cargo en particular. Y es por ello que el cargo de Coordinador de Liquidación debe considerarse como de alto nivel. (…) Asimismo, el Tribual incurre en una contradicción en cuanto a su análisis sobre el cargo de Coordinador de Liquidación, toda vez que por una parte señala que el cargo de Coordinador General es un cargo de alto nivel, mientras que el cargo de Coordinador de Liquidación es un cargo de carrera. (…) Con fundamento en lo anterior, podemos decir que la conclusión a la que llega el A-quo, genera una inseguridad jurídica por cuanto no es posible que dos cargos con similar denominación (…) se ubiquen en dos categorías distintas -cargo de carrera y cargo de libre nombramiento y remoción-, y que evidentemente, comportan consecuencias distintas (…). Con base en lo anterior, podemos observar que los cargos ejercidos por la querellante dentro del Municipio, corresponden a la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, es decir, que ingresa a la Administración Pública con el carácter de funcionario público de libre nombramiento y remoción, no evidenciándose el carácter aludido de funcionario de carrera, siendo en consecuencia procedente la remoción del cargo que venía ejerciendo como Coordinadora General adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos por ser funcionario de libre nombramiento y remoción (…). En el caso in comento consideramos que la actuación de la Alcaldía de Baruta, estuvo apegada a derecho, de conformidad con lo Ordenanza tantas veces nombrada, por cuanto, todos los cargos desempeñados por la ciudadana Moraima Antías son de libre nombramiento y remoción (…). Aunado a lo anterior, la querellante en sus alegatos reconoce que el cargo de Coordinador de Liquidación, es un cargo de libre nombramiento y remoción, expresándolo en su libelo de demanda (…). Vale decir, que no existiendo controversia sobre el cargo de Coordinador de Liquidación y siendo los cargos de Jefe de Unidad y Coordinador General cargos de libre nombramiento y remoción, reconocidos y declarados así por el Tribunal, ha debido declararse Sin Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Moraima Antías”. Finalmente, solicitó que se declarara con lugar la presente apelación interpuesta y en consecuencia se anulara la sentencia dictada por el Juzgado a quo. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte, pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento de las apelaciones interpuestas, sobre lo cual se observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente: “Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente: “(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis) 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”. Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente transcrito, y de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, del 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, del 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada anteriormente la competencia, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de las apelaciones interpuestas por la parte querellante y querellada –en ese orden- contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, del 17 de junio de 2004, y a tal efecto observa: - Punto previo: Observa esta Corte, que mediante diligencia del 13 de julio de 2005, la abogada María Lourdes Jiménez Mendoza, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, se opuso a la “adhesión” formulada por la parte querellante, por cuanto ésta “jamás apeló de la sentencia de primera instancia, ni mucho menos se adhirió a la apelación ejercida por esta representación, e incluso, no contestó ni promovió prueba alguna, en razón de lo cual, reiteramos con el mayor respeto que, por ser materia de orden público y estar en juegos derechos fundamentales de mi representada, que cualquier intento de la accionante por impugnar la sentencia del a-quo durante la audiencia de informes debe ser desestimado”. Sobre este particular, llama la atención de esta Corte el planteamiento formulado, por cuanto según se desprende del expediente judicial, la apelación incoada por la abogada Diana Angelini Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.282, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Moraima Antías, fue presentada en la misma fecha que la propuesta por la administración municipal, vale decir, el 3 de agosto de 2004. Ahora bien, observa esta Corte, que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, según consta de auto del 26 de agosto de 2004 (folio 304), erró cuando al oír ambas apelaciones en ambos efectos identificó a la abogada Diana Angelini Díaz, como apoderada judicial del abogado Antonio Callaos Farra, quien funge también como apoderado judicial de la ciudadana Moraima Antías y la representó desde la interposición de la querella y en el transcurso del iter procesal. Siendo ello así, esta Corte entiende que la anterior imprecisión efectuada por el a quo, se traduce en un error material, y por ende, este Órgano Jurisdiccional concluye, que el recurso de apelación interpuesto por la abogada Diana Angelini Díaz el 3 de agosto de 2004, y el oído en ambos efectos por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 26 de agosto de ese mismo año, se refieren al incoado por la parte querellante, ciudadana Moraima Antías. Así las cosas, esta Corte desestima el planteamiento formulado por la administración municipal, en virtud de que lo planteado no se relaciona con una adhesión, por cuanto la apelación interpuesta por la parte querellante se hizo de manera independiente, y en tal sentido, resuelve el mismo en base al escrito de fundamentación a la apelación consignado el 3 de febrero de 2005, vale decir, dentro de los quince (15) días de despacho que conforme al artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela se le otorgaron el 16 de diciembre de 2004, para presentar los fundamentos de la apelación. Así se decide. Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo procede al análisis de los argumentos esgrimidos ante esta Alzada, por la parte querellante, al ser ésta la primera en consignar el referido escrito de fundamentación, y en tal sentido observa: - De la apelación formulada por la querellante: La parte querellante, explanó en su escrito de apelación que el Juzgado a quo, le violó el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, en razón de haber considerado que en su caso no procedía la inamovilidad, por cuanto no constaba en autos que efectivamente haya sido introducida la Convención Colectiva a la Inspectoría del Trabajo, hecho que no fue controvertido entre las partes, puesto que la Administración Municipal reconoció tanto en su escrito de contestación como en el de informes, que efectivamente existía tal inamovilidad, por lo que nunca debió estar sujeto a prueba. Por su parte el a quo expresó en su fallo, que “No cursa en autos el proyecto de Convención Colectiva que haya sido presentado por ante la Inspectoría del Trabajo, que el Inspector haya decretado la inamovilidad y que la misma haya sido prorrogada por el lapso previsto en la Ley, razón por la cual considera el Tribunal la improcedencia de la inamovilidad alegada por la recurrente (…)”. En el caso de autos, tal y como fuere alegado por la parte querellante, observa esta Alzada, que la representación de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en su escrito de contestación a la querella funcionarial, expresó, que “(…) esta Sindicatura ha señalado que efectivamente, cursa por ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, un proyecto de convención colectiva de trabajo presentado por SUMEP BARUTA en fecha 30 de noviembre de 2000, en nombre de los empleados que prestan servicios a este Municipio”. Asimismo, cursa al folio 69 del presente expediente judicial, copia simple de la circular (sin fecha) emanada de la Junta Directiva Sumep-Baruta y dirigida a todos los empleados de la Alcaldía, Concejo Municipal, Servicios Autónomos y Juntas Parroquiales del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual les informaba que el 30 de noviembre de 2000, introdujeron la Convención Colectiva de Trabajo ante la Inspectoría del Trabajo, razón por la cual se encontraban amparados por una inamovilidad laboral de ciento ochenta (180) días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo. Debe esta Corte señalar, que la doctrina ha establecido, que aquellos hechos que no requieren ser probados, son los que han sido afirmados por la parte accionante y admitidos por la parte accionada, dejando de ser entonces parte del thema probandum. (Vid. Arístides Rengel Romberg, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Volumen III, Caracas, 1999, pag. 242), por lo que el Juzgado a quo, no debió someter un hecho determinado a pruebas cuando no fue controvertido entre las partes y por ende desestimar el pedimento de inamovilidad hecho por la parte querellante. Así las cosas, de los elementos que cursan en autos, esta Corte observa que la ciudadana Moraima Antías, alegó estar amparada por la inamovilidad laboral que surgió en virtud de haberse consignado ante la Inspectoría del Trabajo la Convención Colectiva, el 30 de noviembre de 2000, y que la Administración Municipal aceptó la consignación de la Convención Colectiva de Trabajo ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que a juicio de este Órgano Jurisdiccional, el Juzgado a quo erró al desestimar la inamovilidad alegada por la recurrente por no cursar en autos el proyecto de Convención Colectiva, pues su existencia no se encontraba controvertida en el caso de autos, sino la aplicabilidad o no del mismo a la querellante. En razón de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Alzada, revocar el fallo dictado el 17 de junio de 2004, por cuanto el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, erró en su actuar, al someter a pruebas un hecho que no resultaba ser debatido por la partes incurriendo así en violación a la tutela judicial efectiva, motivo por el cual considera inoficioso emitir pronunciamiento en cuanto a la apelación ejercida por la abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, contra la decisión que dictó el 17 de junio de 2004 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. En consecuencia de la declaración que antecede, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer de la presente causa en primera instancia, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones: - Del fondo: Luego de efectuar un análisis a los alegatos efectuados tanto por la parte querellante en su escrito recursivo, así como, por el órgano querellado, en su libelo de contestación, observa esta Corte, que la presente litis se circunscribe en determinar, primeramente si la ciudadana Moraima Antias, durante el tiempo que laboró para la Alcaldía del Municipio Baruta, ocupó algún cargo de carrera, en segundo término, si efectivamente se encontraba amparada por la inamovilidad en virtud de la consignación que se hiciere de la Convención Colectiva ante la Inspectoría del Trabajo, y por último, si la ciudadana Moraima Antías, al momento de su remoción ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Ello así, se evidencia del expediente administrativo, que la ciudadana Moraima Antías, desempeñó tres cargos en la Alcaldía del Municipio Baruta, a saber, el primero de ellos como “Jefe de Unidad”, el segundo como “Coordinador de Liquidación, adscrita a la Gerencia de Hacienda Municipal” y el último como “Coordinador General, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos”. Previo al análisis de los cargos señalados, esta Corte estima oportuno señalar que tanto la Ley de Carrera Administrativa, así como, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, prevén dos clases de funcionarios, a saber, los funcionarios de carrera, que son todos aquellos que cumplen con los requisitos exigidos por las leyes para ingresar a la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal y Municipal; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que son aquellos sujetos, que tal y como su nombre lo indica, son nombrados y removidos libremente por la autoridad jerárquica competente del ente u organismo para el cual presta servicio. Los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen -funcionarios de alto nivel o de confianza-, por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe. Este Órgano Jurisdiccional debe destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información de Cargo. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-195 de fecha 13 de febrero de 2008, caso: José Luis Rojas Rodríguez). Este análisis, tiene que ser realizado por la Administración al momento de dictar su reglamento interno, o en su defecto en el manual de organización interno, tal como lo preveía el artículo 163 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa publicado en Gaceta Oficial Nº 1.378 del 16 de enero de 1982, aplicable rationae temporis, que señalaba que “La especificación oficial de las clases de cargos constará de un registro llevado por la Oficina Central de Personal que se publicará en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA con la denominación de Manual Descriptivo de Clases de Cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.”. (Mayúsculas del escrito). En el presente caso, la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 58-12/90 del 18 de diciembre de 1990, establece claramente en su artículo 4, cuáles funcionarios son catalogados como de libre nombramiento y remoción, y para ello estableció lo siguiente: “Para los efectos de esta Ordenanza son funcionarios de libre nombramiento y remoción: a) Los de alto nivel que son los siguientes: 1) Los Directores, Asesores, Consultores Jurídicos, Adjuntos, Asistentes y Jefes de las diferentes Dependencias Municipales. 2) Coordinadores, Asistentes y Asesores de diferentes Comisiones, Sindicatura Municipal y Secretaria Municipal. 3) Jefes de División y quienes ocupan cargos de similar jerarquía designados por el Gobierno Municipal. b) Los de confianza, que son los siguientes: 1) Fiscalización, Inspección, Avalúos, Justipreciación o Valoración. 2) Los funcionarios responsables de compras, suministros y almacenamiento, habilitaduría, caja, tesorería, ordenación y control de pago, relaciones públicas y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial”. Ahora bien, observa esta Corte, que no cursa en el expediente, el Registro de Información de Cargos de los dos primeros cargos desempeñados por la ciudadana Moraima Antías, a través del cual se reflejen las funciones que ejerció, sin embargo, de lo señalado, por la parte querellante, se puede inferir que el primer cargo ejercido por la parte querellante, fue el de “Jefe de Unidad” y según se desprende del artículo 4, literal a), numeral 1°, de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, todos aquellos sujetos que se encuentren desempeñando funciones de Jefe en cualesquiera de las dependencias del Municipio, estarán ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y siendo que no fue un hecho controvertido entre las partes, debe declararse que el cargo de “Jefe de Unidad”, ejercido por la ciudadana Moraima Antías, en el Municipio Baruta del Estado Miranda, es considerado de libre nombramiento y remoción. Así se declara. El segundo de los cargos desempeñado por la parte querellante, fue el de “Coordinador de Liquidación adscrita a la Gerencia de Hacienda Municipal”, y prestando igualmente atención a lo determinado por la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, en su artículo 4, se evidencia, que cuando el legislador Municipal, utilizó la expresión Coordinadores de las diferentes Comisiones; sin embargo dicho cargo no se encontraba adscrito a ninguna de las Comisiones existentes en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, por lo que resulta forzoso para esta Corte Segunda, visto que la administración municipal no consignó el Manual Descriptivo de los Cargos o el Registro de Asignación de los Cargos desempeñados por la ciudadana Moraima Antías o cualesquiera otro documento del cual pudieran desprenderse las funciones correspondientes a los cargos antes señalados, conforme le fue solicitado por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2008-00976 del 4 de junio de 2008, que el cargo in commento, desempeñado por la ciudadana Moraima Antías, era un cargo de carrera. Así se decide. El último de los cargos desempeñado por la parte querellante, es el de “Coordinador General adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos”, que a pesar de haberse transferido en Comisión de Servicio al Servicio Autónomo de Desarrollo Socio Económico de esta Alcaldía, no dejó de ostentarlo, conforme consta en el expediente administrativo a los folios 88 al 89, en el Registro de Información de Cargos debidamente firmado por la parte querellante, mediante el cual esta Corte pudo evidenciar que algunas de las funciones ejercidas por la ciudadana Moraima Antías, eran: coordinar, organizar y supervisar eventos que sean requeridos por cualquier a de las Gerencias y Servicios Autónomos y la coordinación y supervisión general de todos los eventos. Ahora bien, siendo reiterativos, resulta menester observar el artículo 4, literal b), numeral 1, de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual prevé, que se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, todo aquel sujeto que desempeñe funciones de confianza, y en tal sentido observa esta Corte que la supervisión de eventos, cuya acción implica necesariamente el manejo y coordinación de personal a su cargo y –según el Diccionario de la Real Academia Española- la inspección superior en trabajos realizados por otros y por ende criticar y traer a juicio sus acciones u obras (fiscalización), cumple con el perfil de un funcionario de confianza, por lo que debe considerarse que las funciones de “Coordinador General adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos”, ejercidas por la ciudadana Moraima Antías, en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, se corresponden con las de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara. Precisado lo anterior, corresponde ahora determinar si la ciudadana Moraima Antías, parte querellante en el presente proceso, le correspondía o no gozar de la inamovilidad laboral, que surgió en virtud de haberse introducido ante la Inspectoría del Trabajo, la Convención Colectiva, celebrada por SUMEP-BARUTA, el 30 de noviembre de 2000, para lo cual se realizan las siguientes estimaciones: Esta Corte resaltó con anterioridad, que los funcionarios de carrera gozan de beneficios –como la estabilidad laboral- de los que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ello en virtud de que desempeñan funciones de confianza o de alto nivel, y como su nombre lo señala, son nombrados por la autoridad jerárquica, así como también pueden ser removidos, sin el cumplimiento de un procedimiento administrativo previo. Es menester indicar, que el último cargo desempeñado por la ciudadana Moraima Antías, fue el de “Coordinador General adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos”, que como ya fue determinado por esta instancia jurisdiccional, es de libre nombramiento y remoción. Visto lo anterior, esta Corte estima pertinente previo al análisis de la aplicabilidad de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el Sindicato Único Municipal de los Empleados Públicos de la Alcaldía y Concejo Municipal de Baruta (SUMEP-BARUTA) y el Municipio Baruta del Estado Miranda a la querellante, realizar las siguientes consideraciones relacionado a la naturaleza jurídica de dicha Convención Colectiva, el consentimiento de los sujetos intervinientes y sus efectos jurídicos. A fin de dilucidar la denuncia planteada, esta Corte estima oportuno precisar en primer término que el derecho colectivo de trabajo se presenta en el ámbito constitucional, como el derecho regulador de una esfera de libertad en cabeza de los patronos y los trabajadores, originada especialmente en el reconocimiento constitucional de los derechos al trabajo, a la asociación sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, para que unos y otros, en forma organizada, contribuyan a la solución pacífica de los conflictos laborales, y promuevan y realicen la defensa de los derechos e intereses que le son comunes, según la particular situación que ocupan en la empresa, y las relaciones que surgen de sus condiciones de dadores o prestadores de trabajo. Ello así, las Convenciones Colectivas del Trabajo constituyen acuerdos de condiciones de trabajo, en la cual se encuentran contemplados los derechos y obligaciones que corresponden a cada una de las partes, y cuyo ámbito de aplicación se dirige sólo a los sujetos que las conciertan. Al respecto, esta Corte considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé quienes celebran la Convención Colectiva del Trabajo y el objeto de la misma, de la siguiente manera: “Artículo 507.- La convención colectiva de trabajo es aquella que se celebra entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores, de una parte, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, de la otra, para establecer las condiciones conforme a las cuales se debe prestar el trabajo y los derechos y obligaciones que correspondan a cada una de las partes”. Dicha norma laboral establece primero los sujetos de la Convención Colectiva, por una parte i) la representación de los trabajadores (sindicatos, federaciones o confederaciones) y, por la otra ii) los patronos o su representación patronal (varios patronos, sindicatos o asociaciones de patronos); así como, se consagra el objeto de dichas Convenciones relativo a establecer los términos de la relación de trabajo y, precisar los derechos y obligaciones de cada una de las partes. Así mismo, de la citada disposición legal laboral, esta Corte evidencia el reconocimiento jurídico de las partes involucradas en la conformación de una Convención Colectiva, esto es, las personas en abstractos que son indispensables para estructurar el contenido pacto laboral, esto es, la presencia del patrono o su representante y la representación sindical de los trabajadores. De esta manera, el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone el derecho a la negociación colectiva de los trabajadores del sector público y privado, a tenor de lo siguiente: “Artículo 96. Todos los trabajadores y las trabajadoras del sector público y del privado tienen derecho a la negociación colectiva voluntaria y a celebrar convenciones colectivas de trabajo, sin más requisitos que los que establezca la ley. El Estado garantizará su desarrollo y establecerá lo conducente para favorecer las relaciones colectivas y la solución de los conflictos laborales. Las convenciones colectivas amparan a todos los trabajadores y trabajadoras activos y activas al momento de su suscripción y a quienes ingresen con posterioridad”. Ahora bien, la obligación del patrono, de negociar y celebrar la convención colectiva, es de naturaleza compleja y contenido indeterminado, ya que comprende toda una serie de actos voluntarios y sucesivos, que se inicia con la comparecencia del obligado al lugar, día y hora, fijados por el Inspector; continúa con las ofertas y contraofertas de su interés circunstancial, y culmina con la firma y depósito de la convención. Cada acuerdo parcial de las partes está sujeto a la condición de que exista acuerdo sobre el total de la materia controvertida, entendiéndose que la falta de consenso sobre un punto determinado de ella, provoca la ineficacia de los acuerdos parciales logrados sobre los demás de la negociación (Alfonzo, Rafael (2004). Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Caracas, Editorial Melvin, p. 459). Ello así, siendo que la Convención Colectiva se estructura mediante los enunciados previamente expuestos por las partes contratantes y ordenados en un documento escrito, se tiene entonces que la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre el Sindicato Único Municipal de los Empleados Públicos de la Alcaldía y Concejo Municipal de Baruta (SUMEP-BARUTA) y el Municipio Baruta del Estado Miranda, se encuentra sujeta a lo convenido por los sujetos intervinientes quienes establecieron un pacto bipartito de las condiciones que regiría a los funcionarios públicos en el Municipio, según la Cláusula 2 de la referida Convención. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional ha establecido en decisión Nº 2010-423 del 5 de abril de 2010, caso: Ángel Ramón Oropeza Carranza, que si el cargo ejercido en la Administración es un cargo de carrera, el funcionario gozará de la estabilidad en el cargo, propio de dichos funcionarios (como derecho que además es uno de los elementos que delinean la carrera) y que en caso de ser un funcionario considerado como de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse que la permanencia en dicho cargo es absoluta, pues tal consideración desnaturalizaría el cargo, no siendo el mismo de libre disposición para la Administración; por lo que no podría sostenerse que en casos como el de autos, en el cual se remueve a una funcionaria de libre nombramiento y remoción exista una figura de inamovilidad, motivo por el cual resulta forzoso para esta Corte concluir, que la ciudadana Moraima Antías no gozaba de la inamovilidad alegada. Así se decide. En otro sentido, esta Corte observa –como ya se expuso- que la querellante al momento de su remoción se encontraba ejerciendo funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, resultando procedente dicha remoción, sin embargo, ella ocupó –y así lo entiende esta Corte vista la no consignación del Manual Descriptivo de los Cargos o el Registro de Asignación de los Cargos de la funcionaria, que le fueron requeridos por este Órgano Jurisdiccional- durante la prestación de sus servicios en la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, un cargo de carrera –Coordinador de Liquidación adscrita a la Gerencia de Hacienda Municipal-, razón por la cual la querellante goza de estabilidad, pasando a situación de disponibilidad, siendo deber de la Administración Municipal realizar gestiones reubicatorias a los fines de respetar la llamada estabilidad. Ahora bien, ya se determinó que la parte querellante, no gozaba de la inamovilidad laboral alegada por encontrarse ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, también se asumió que entre los cargos por ella desempeñados dentro de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, se encontraba uno de carrera, ello es, “Coordinador de Liquidación, adscrita a la Gerencia de Hacienda Municipal”, debiendo esta Corte, determinar si el órgano querellado, al momento de efectuar el retiro, dio debido cumplimiento al procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos rationae temporis. Tal como fuere mencionado con anterioridad, la condición de funcionario de carrera nunca se pierde, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, por ascenso, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación ésta prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa. Ello así, cuando un funcionario que haya ocupado un cargo de carrera y pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y éste es removido, debe obligatoriamente ser sometido a disponibilidad, ello no varía la situación en la administración por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias han sido infructuosas, la Administración Pública deberá proceder a su retiro de la Administración Pública. En idéntico sentido, se pronunció la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 2416 de fecha 30 de octubre de 2001 –aplicable para el momento-, caso: Octavio Rafael Caranama Maita Vs. Contraloría General de la República, la cual señaló lo siguiente: “(…) puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial. De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. Ahora bien, se evidencia del expediente administrativo, al folio 94, que cursa el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N° 05302 de fecha 30 de noviembre de 2000, mediante el cual la ciudadana Moraima Antías, es objeto de una remoción, notificado en fecha 1° de diciembre de 2000 - según los dichos de la parte querellante-, ello así, los efectos de su retiro han debido verificarse desde el momento en que venció su período de disponibilidad, esto es, desde el día 1° de enero de 2001; no obstante, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, procedió a efectuar el retiro, actuación ésta que no estuvo precedida del agotamiento de las correspondientes gestiones reubicatorias, tanto internas como externas. Así las cosas, advierte esta Corte que, conforme a lo afirmado por la doctrina administrativista, el concepto de vía de hecho comprende “(…) en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública”. (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid: Civitas, 1997). En el caso de autos, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, luego de haber dictado el acto administrativo de remoción de la querellante, el cual fue notificado en fecha 1° de diciembre de 2000, - a decir de la parte querellante-, procedió a retirarla, sin haber agotado las correspondientes gestiones reubicatorias, dado su status –supone esta Corte ante la ausencia de la información requerida a la Alcaldía del Municipio Baruta- de funcionaria de carrera. De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así: la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera, dar paso al acto administrativo de retiro. Resulta menester mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo. Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar. Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado. Así las cosas, aprecia esta Corte que en el caso de autos, una vez dictado el correspondiente acto administrativo contenido en el Oficio N° 05302 de fecha 30 de noviembre de 2000, suscrito por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, por el cual se decidió la remoción de la querellante del cargo de Coordinador General adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la mencionada Alcaldía, visto que ejercía –para el momento- un cargo de libre nombramiento y remoción, se procedió al inmediato retiro comprobándose en el expediente administrativo la no realización de las correspondientes gestiones reubicatorias que le correspondían en razón de haber ejercido un cargo de carrera –según entiende esta Corte en razón de la no remisión por parte de la administración de la información requerida- como era el cargo de Coordinador de Liquidación adscrita a la Gerencia de Hacienda Municipal, y la ausencia del correspondiente acto administrativo de retiro. En razón de lo anterior, esta Corte ordena la reincorporación de la ciudadana Moraima Antías por un (1) mes al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro, conforme a los procedimientos legales pertinentes, en consecuencia, se ordena el pago del sueldo correspondiente al mes (1) de disponibilidad. Así se declara. Ahora bien, observa esta Corte, que la parte querellante efectuó una serie de pedimentos, entre ellos, se encuentra el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, así como, de “todos aquellos beneficios socio-económicos que, en igualdad de condiciones, les hubieran sido acordados y pagados a los demás funcionarios”. En este sentido, advierte esta Corte, que el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio N° 05302 de fecha 30 de noviembre de 2000, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, estuvo apegado a derecho, por cuanto no incurrió con ello en falta alguna, ya que la parte querellante efectivamente se encontraba prestando servicios en un cargo de libre nombramiento y remoción, no requiriendo para tal remoción la realización de algún procedimiento previo. Lo que si omitió, la referida Alcaldía, fue pasar a la funcionaria removida a condición de disponibilidad, y realizar durante dicho período las gestiones reubicatorias, ello en virtud de que la ciudadana Moraima Antías, obtuvo –según deduce esta Corte ante la ausencia de la información requerida a la administración municipal- en algún momento de su carrera en el Poder Público, la condición de funcionario de carrera, y sólo en caso de que dichas gestiones reubicatorias sean infructuosas, entonces procede el retiro o desincorporación de la parte querellante, en consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, desestimar el pedimento hecho por la parte querellante, por no resultar procedente. Así se declara. En lo concerniente, a la disconformidad que existe, por parte de la querellante en relación con el pago de su prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, entre otros, hecho que la llevó a solicitar que dichas cantidades sean debidamente determinadas por una experticia complementaria, debe señalar esta Corte, que considera inoficioso pronunciarse ante tal pedimento, por cuanto fue ordenado con anterioridad la reincorporación por un (1) mes de la ciudadana Moraima Antías, al cargo que se encontraba desempeñando al momento de su retiro. Así se declara. Por último, con respecto a la solicitud de desaplicación del artículo 105 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal por control difuso al estimar que contraría las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, sea condenada por la totalidad de las costas del presente proceso, se observa: Sobre este particular, es menester hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”. En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el Máximo Tribunal Constitucional de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control desconcentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente: “Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en qué consiste el control concentrado de la Constitución. El artículo 334 de la Constitución, reza: (...) Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución (...). No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución. Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado”. En el presente caso, la parte querellante señaló, que la limitación en la condenatoria en costas para los Municipios, prevista en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, contraría las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, transcribe esta Corte el contenido del artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, el cual señala: “Artículo 105.- Para que proceda la condenatoria en costas contra el Municipio será necesario que este resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme en juicio de contenido patrimonial. En ningún caso se condenara en costas al Municipio, cuando se trate de juicios Contencioso Administrativos de anulación de actos administrativos municipales. El monto de la condenatoria en costas del Municipio, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. La retasa será siempre obligatoria. En todo caso, el Juez podrá eximir al Municipio, cuando este haya tenido motivos racionales para litigar”. Resulta, asimismo oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos ut supra mencionados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales prevén: “Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. Artículo 140.- El estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquier de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”. En lo que respecta al artículo 26 constitucional, el cual establece de forma expresa la tutela judicial efectiva, observa este Órgano Jurisdiccional, que no es más, que el operador de justicia, ello es el Juez de la causa, de total y cabal cumplimiento a los procedimientos establecidos a los fines de llegar a la resolución del asunto sometido a su consideración, permitiendo con ello, el acceso total y absoluto a los órganos de justicia, no vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa que persigue a cada ciudadano y dando una respuesta oportuna. Ello así, no encuentra esta Corte, razones por las cuales deba declarar la desaplicación del artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en virtud de contrariar el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de que no guarda relación alguna la tutela judicial efectiva, con la condenatoria en costas, siendo que la tutela judicial efectiva, se equipara al acceso a los órganos jurisdiccionales, a escuchar las defensas de las partes intervinientes en los procesos, a la no violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y las costas, comprende cubrir todos aquellos gastos en los cuales incurrió la parte vencedora por la actividad ejercida en las diferentes etapas del proceso. Por su parte el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue transcrito con anterioridad, hace mención a la responsabilidad que tiene la República de subsanar los daños ocasionados a los particulares con motivo a la actuación de la Administración. En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional, que la Administración Municipal, con la emisión del acto administrativo contenido en el Oficio N° 05302 de fecha 30 de noviembre de 2000, mediante el cual se procede a remover a la ciudadana Moraima Antías del cargo que venía ejerciendo, no vulneró ningún derecho a la parte querellante, ello en razón de que la misma se encontraba prestando servicios en un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como fuere declarado con anterioridad por esta Corte, para lo cual, al momento de ser removida no se requería de ningún procedimiento previo para llegar a tal remoción, aunque reconoce esta Corte, la referida Alcaldía, debió pasar a la funcionaria removida a condición de disponibilidad, y realizar durante dicho período las gestiones reubicatorias, ello en virtud de que la ciudadana Moraima Antías, obtuvo en algún momento de su carrera en el Poder Público, la condición de funcionario de carrera, y sólo en caso de que dichas gestiones reubicatorias sean infructuosas, entonces procede el retiro o desincorporación de la parte querellante. En razón de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional, desestimar el pedimento hecho por la parte querellante por no resultar procedente. Así se declara. Ahora bien, en lo que respecta a la solicitud de condenatoria en costas a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda fundada en el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.409 Extraordinario, de fecha 15 de junio de 1989, aplicable al caso de autos rationae temporis, esta Corte infiere la necesidad de que se cumplan con dos supuestos sine qua non para que resulte procedente la condenatoria en costas a los Municipios, el primero de ellos, es que el Municipio resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto excluya en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por el Municipio, lo cual no es el caso de autos, por cuando esta Corte no acordó todos los pedimentos de la recurrente, debiendo declarar parcialmente con lugar la querella funcionarial. Aunado a lo anterior, el segundo de los requisitos de vital importancia para la procedencia de la condenatoria en costas, es que estemos en presencia de un juicio de contenido patrimonial, resultando oportuno señalar, que el caso de autos, definitivamente estamos en presencia de una querella intentada con motivo a una relación funcionarial, a la cual le resulta aplicable según el tiempo en que se desarrollaron los hechos la normativa dispuesta en la Ley de Carrera Administrativa, así como, su Reglamento, siendo que con dicha querella lo que se pretende es controlar la legitimidad de la actuación de la Administración al momento de efectuar la remoción de la ciudadana Moraima Antías, para lo cual no es menester fijar un monto, elemento determinante para precisar el quantum sobre el cual recaería la condenatoria, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe desechar tal pedimento. Así se decide. En razón de los argumentos expuestos, esta Corte declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Moraima Antías, y en consecuencia, ordena su reincorporación por un (1) mes al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, de conformidad con los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro, conforme a los procedimientos legales pertinentes, en consecuencia, se ordena el pago del sueldo correspondiente al mes (1) de disponibilidad. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones ejercidas en fecha 3 de agosto de 2004, tanto por la ciudadana MORAIMA ANTIAS, como por la abogada Magda Lorelia Zambrano Ron, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra la decisión que dictó el 17 de junio de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana MORAIMA ANTIAS. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial ejercida. 5.- ORDENA al MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, la reincorporación de la ciudadana MORAIMA ANTIAS, por un (1) mes al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, a los fines de que sean efectivamente realizadas las gestiones reubicatorias, y sólo en el caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se proceda a su retiro, conforme a los procedimientos legales pertinentes, en consecuencia, se ORDENA el pago del sueldo correspondiente al mes (1) de disponibilidad. 6.- No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES AJCD/02 Exp N° AP42-R-2004-000860 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_____________. La Secretaria,