EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001845
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 28 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2273-08 de fecha 11 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GUSTAVO MORALES, titular de la cédula de identidad N° 7.979.004, asistido por los abogados Miguel A. Puche Nava y Gabriel A. Puche Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 21.350 y 29.098, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 11 de noviembre de 2008, el mencionado Juzgado oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 31 de octubre de 2008, por la abogada María Bracho Reyes, actuando en su carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.917, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 29 de julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los ocho (8) días continuos que se le concedió como término de la distancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación.
Mediante auto de fecha 11 de febrero de 2009, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó “[…] que desde el día diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2009) [sic], exclusive, hasta el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos relativos al termino [sic] de la distancia correspondiente a los días 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de diciembre de 2008; asimismo que desde el día doce (12) de enero de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve (10) [sic] de febrero de dos mil nueve (2009), fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 28 y 29 de enero de 2009; 03, 04, 05 y 09 de febrero de 2009” [corchetes de esta Corte].
El 12 de febrero de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2009-00312 de fecha 5 de marzo de 2009, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo repuso la causa a la etapa de notificación ya que la causa estuvo paralizada por un (1) mes, atendiendo a la doctrina del Máximo Tribunal, el cual es un criterio reiterado por este Órgano Jurisdiccional.
El 31 de marzo de 2009, se ordenó notificar a las partes y a la Procuraduría General del Estado Zulia la decisión dictada. En esa misma fecha se libraron los oficios Nos. CSCA-2009-01051 y CSCA-2009-01052 dirigidos a la Procuraduría General del Estado Zulia y al Gobernador de la referida Entidad Federal, respectivamente. Asimismo se libró cartel de notificación al ciudadano recurrente.
El 22 de abril de 2009, se libró la Comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contenida en el Oficio Nº CSCA-2009-001475 a los fines de notificar al ciudadano recurrente, y nuevamente se libró el cartel dirigido al ciudadano Gustavo Morales, así como los Oficios Nos CSCA-2009-001476 y CSCA- 2009-001477, dirigidos al Gobernador y al Procurador de la entidad federal recurrida.
El 26 de mayo de 2009, mediante diligencia el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó el oficio dirigido al Juez Distribuidor de Municipio, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el 20 de ese mismo mes y año.
El 5 de noviembre de 2009 y el 4 de febrero de 2010 mediante sendas diligencias el apoderado judicial del ciudadano solicitó se dictara sentencia.
El 17 de febrero de 2010 fue agregado a los autos el oficio Nº 239-2009 de fecha 30 de julio de 2009 emanado del Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia mediante el cual envió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de abril de 2009.
El 20 de abril de 2010, el apoderado judicial del ciudadano Gustavo Morales, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 5 de mayo de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el 17 de febrero de 2010, exclusive, fecha en la que se consignó la últimas de las notificaciones hasta el día 20 de abril de 2010, inclusive, fecha en la cual venció el lapso de fundamentación.
En esa misma fecha, se dejó constancia, que había transcurrido los ocho (8) días establecidos en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República “correspondientes a los días 18, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010 y 03, 04 y 08 de marzo de 2010”, así como los ocho (8) días continuos del término de la distancia “correspondiente a los días 09, 10, 11, 12, 13 14, 15 y 16 de marzo de 2010” y los quince (15) días de despacho relativos a la fundamentación, “correspondientes a los días 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo de 2010 y 05, 06, 07, 08, 12, 13, 14, 15 y 20 de abril de 2010”.
El 10 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

El 16 de julio de 1997, el ciudadano Gustavo Morales, asistido de abogados, interpuso la presente querella y fundamentó la acción interpuesta en los siguientes alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Narró que ingresó el 1º de diciembre de 1988 en la Gobernación del Estado Zulia en la policía de dicha entidad federal, en el cargo de agente efectivo, siendo posteriormente ascendido al cargo de distinguido, cargo que ejerció hasta el 20 de enero de 1997.
Denunció que el 20 de enero de 1997 “recib[o] la resolución Nº 00194 de fecha 11 de noviembre de 1996, suscrita por el SECRETARIO DE GOBIERNO DEL ESTADO ZULIA, […], mediante el cual se [le] remueve de [su] cargo de conformidad con los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, respectivamente, que excluyó a los efectivos del Cuerpo Policial del Estado Zulia de la Carrera Administrativa por ser cargos de confianza y de Libre Nombramiento y Remoción”.
Indicó que agotó la “vía administrativa” al acudir a la Junta de Avenimiento del Organismo.
Esgrimió la ilegalidad el acto administrativo que impugna por estar viciado de nulidad absoluta, ya que el fundamento jurídico de su retiro consiste en dos Decretos, ilegales “ya que […] no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia”.
Que establece la Constitución estadal en su artículo 13, que es la Ley de Carrera la que va a regular todo lo relativo al ingreso, traslados, retiros y destitución. Que “el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de [ese] mismo tribunal han establecido que los Funcionarios Policiales son Funcionarios Públicos”. Que “Esta última Ley, establece la estabilidad en sus cargos de los Funcionarios Públicos de Carrera y que solo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmando reiteradamente al nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el ‘falso supuesto’”.
Dispuso que si bien, el artículo 5 de la Ley de Carrera estadal establece que el Gobernador puede excluir de la carrera a otros cargos “Es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes”.
Que “siendo en consecuencia ilegal los referidos decretos por haberse excedido en su competencia los señores GOBERNADORES DEL ESTADO ZULIA para esas fechas, lo que constituye un evidente “ABUSO DE PODER”, ya que la causa o motivo que justificó el acto administrativo de [su] remoción y retiro, debió haberse vinculado a alguna circunstancia de hecho que va a motivar el acto. Es decir, que cuando un acto administrativo se dicta, el funcionario que lo efectúa debe ante todo comprobar los hechos que le sirven de fundamento, constatar que ellos existen y apreciarlos; por ello que todos los vicios que afectan la constatación, apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, dan origen al vicio en la causa, esto lo ha llamado la Jurisprudencia ‘Abuso o Exceso de Poder’”.
Indicó que las circunstancias que tomaron para la remoción y retiro era la naturaleza del cargo, esto es de libre nombramiento y remoción, lo que hace evidente que no tomaron en cuenta que cursó en la Escuela de Policía.
Denunció que no se le dio inicio a ningún procedimiento previo para removerlo, ya que “si se presume que [ha] cometido delito” debió abrirse una averiguación, por lo que se violentó el derecho a al defensa y debido proceso consagrado en el artículo 68 de la Constitución (de 1961), así como el artículo 20 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia.
Solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le removió y se retiró del cargo de Distinguido, se le reincorpore al referido cargo o en otro de igual jerarquía y sueldo y se le pague todos los sueldos o salarios dejados de percibir, “incluyendo las bonificaciones, primas, aumentos de sueldos decretados por el Ejecutivo Nacional o Regional, por aumento en la Ley de Presupuesto, del Estado Zulia, vacaciones, aguinaldos, bono vacaciones, disfrute de vacaciones, aportes al fondo de ahorro, retroactivos, bonos subsidios, bonos de alimentación y transporte o cualquier otro bono decretado por el Ejecutivo Nacional o que perciban los Funcionarios Policiales de la Gobernación del Estado Zulia y demás beneficios de la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia del cargo de DISTINGUIDO Nº 1575 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, desde el día 20 de enero de 1997, hasta el día en que real y efectivamente sea reincorporado a [su] cargo, debiéndo[le] pagar todos los conceptos antes señalados”.
II
DE LA CONTESTACIÓN

En 7 de noviembre de 1997, la abogada María Bracho Reyes, consignó ante el Juzgado Superior, escrito contentivo de la contestación a la querella interpuesta, esbozó la defensa de su representación en los siguientes términos:
Rechazó y negó los argumentos explanados por el funcionario Gustavo Morales en cuanto a la violación de sus derechos.
Señaló que la remoción se fundamentó en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente “que le atribute al Gobernador del Estado Zulia la facultad de excluir a funcionarios de la Policía del Estado Zulia de la Ley de Carrera Administrativa”, mediante un decreto atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5 de la ley estadal por ser funcionarios de confianza.
Agregó que “los cargos de libre nombramiento y remoción se les excluye del régimen de carrera, justamente por ser excluyentes de un régimen general son de aplicación estricta y de interpretación restringida”.
Señaló que “el Gobernador del Estado Zulia, actúa de conformidad con las atribuciones conferidas en la Constitución del estado Zulia; por lo tanto n[egó], rechaz[ó] y contradi[jo] lo alegado por el recurrente en el sentido de que no está facultado para excluir de la Carrera Administrativa, mediante decreto, los cargos que crea conveniente”.
Que “No es cierto […], que mediante la mencionada resolución se haya violado lo contenido en la Ley de [sic] Procedimiento Administrativo, Ley de Carrera Administrativa y la Constitución del Estado Zulia”.
Concluyó que “en la mencionada resolución en la cual el Secretario de Gobierno da lugar al Retiro de la Administración del ciudadano GUSTAVO MORALES surte plenos efectos por cuanto en ningún momento ha sido declarada su Nulidad; en consecuencia solicit[ó] […] Declare sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto contra la resolución Nro. 00194 de fecha 20 de Enero de 1997, dictada por el Secretario de Gobierno del estado Zulia, con todos y cada uno de sus pedimentos”.
III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 29 de julio de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto en el presente caso, y para ello razonó de la siguiente manera:
“ […] en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia N° 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción. En el presente caso se observa que la administración pública del Estado Zulia no consignó juntamente con los antecedentes administrativos el correspondiente Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, instrumentos necesarios para determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas, estableciéndose una presunción a favor de la pretensión del querellante.
Se observa además que en los Decretos Nros. 18 y 236 de fecha 01/04/74 y 24/02/95 no se mencionan cuáles son las funciones del cargo de Distinguido Nº 1585 de la Policía Regional del Estado Zulia que permiten calificarlo como un cargo de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad y confianza. Así las cosas, es criterio de ésta Juzgadora que el precitado cargo es de carrera y por ende, la estabilidad en el cargo constituía un derecho adquirido del querellante. Así se decide.-
En tal sentido destaca ésta juzgadora que la parte accionada inobservó el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vale decir, se inició un procedimiento sancionatorio previo, pero en los antecedentes administrativos consignados a las actas se observa que los ciudadanos FRANKLIN JOSE ROSALES, KILIER COTES, MARLIN DEL CARMEN CARDOZO Y DIRVYS COROMOTO AMAYA MONTERO rindieron declaración sin que el recurrente hubiese sido notificado de dichos actos […] . Por otra parte es criterio de ésta Juzgadora que el acto impugnado está viciado por basarse en un falso supuesto (que el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción),[…].
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 11 de noviembre de 1996, contenido en la Resolución Nº 00194 […] es nulo (…omisis)’.
Se ordena la reincorporación del ciudadano GUSTAVO MORALES al cargo de Distinguido N° 1585 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios. Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.-
A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia. Así se decide.-”. (Destacados, paréntesis y mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).






IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA COMPETENCIA.
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por la abogada María Bracho Reyes, en su condición de apoderada judicial del Estado Zulia, contra la decisión dictada el 29 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por los apoderados judiciales de la ciudadano Gustavo Morales contra la referida entidad federal, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.


DE LA APELACIÓN EJERCIDA.
Observa esta Corte, que el conocimiento de la presente causa en esta Alzada, es en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la entidad querellada contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior.
Es preciso advertir, que el proceso llevado a cabo en este órgano jurisdiccional como Alzada del Juzgado Superior que dictó la sentencia, es el contemplado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19 aparte 18 el cual establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.”
De la norma transcrita se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su impugnación, lo cual debe hacer en el lapso de quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa.
Así pues, de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el presente expediente no se observó que la parte apelante hubiera consignado el escrito para fundamentar la apelación ejercida.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte antes de declarar el desistimiento del recurso interpuesto, atendiendo a la sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, recaída en el caso Municipio Pedraza del Estado Barinas, y dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia examinar el contenido del fallo impugnado, ello con el fin de verificar que:
“(…) a) no viola de (sic) normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional”.

Efectuado el análisis del fallo impugnado con base en lo expuesto supra, esta Corte estima que el mismo no viola normas de orden público así como tampoco contradice los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, al no cumplir la parte apelante con la carga de fundamentar el recurso interpuesto, esta Corte declara desistido el aludido recurso de apelación. Así se decide.
No obstante lo anterior, corresponde a esta Corte atendiendo al artículo 72 de la Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma vigente para el momento en que se dictó la sentencia y en que culminó el lapso de fundamentación, revisar el presente fallo por la consulta obligatoria establecida en la referida norma, y aplicable al caso de marras en virtud de la extensión de los privilegios de la República a los estados consagrada en el artículo 97 de la Ley de Administración Pública. Así se decide.


DE LA CONSULTA DE LEY.
Ello así, por cuanto mediante la sentencia de fecha 29 de julio de 2008, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo la Alzada naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte se declara competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.
Siendo así, observa esta Corte que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0194 de fecha 20 de enero de 1997, contentiva del acto administrativo de “remoción y retiro” suscrito por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante la cual se acordó la remoción del recurrente.
Por su parte la representación judicial de la Gobernación del Estado Zulia, destacó en el escrito de contestación que el cargo ejercido por el recurrente era un cargo de confianza por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los Decretos dictados por el Gobernador, quien tenía la facultad para excluir de la carrera administrativa a los cargos de la Policía del Estado Zulia.
El a quo, declaró la nulidad del acto recurrido en virtud que: la Gobernación del Estado Zulia, incurrió en falso supuesto al considerar que el cargo era de libre nombramiento y remoción fundamentándose en los Decretos dictados por el Gobernador, cuando lo pertinente era consignar los documentos necesarios a los fines de determinar el tipo y responsabilidades desempeñadas. Aunado a ello agregó que el organismo también señaló que el ciudadano Gustavo Morales incurrió en ciertos hechos delictivos, por lo que debió abrir un procedimiento administrativo a los fines de que el ciudadano recurrente expusieras sus alegatos, atendiendo al derecho a la defensa.
Partiendo de las consideraciones realizadas por la sentencia, la cual es objeto de la presente consulta, es importante destacar que el fundamento esgrimido por el a quo para anular el acto administrativo impugnado es que la Administración incurrió en un falso supuesto al considerar que el cargo ejercido por el ciudadano Gustavo Morales era de libre nombramiento y remoción , pues, al no consignar el Registro de Información de Cargos y/o el Manual Descriptivo de Cargos, no se puede determinar las responsabilidades ni la naturaleza de las funciones, aunado a que sí el recurrente incurrió en hechos incriminatorios debió realizarse el procedimiento a los fines de que ejerciera su defensa.
A los fines de determinar el busilis del asunto sometido a consulta es importante destacar que la Administración Estadal para remover y retirar a ciudadano Gustavo Morales, se fundamentó en la supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción así como también dejó entrever en el mismo acto que hoy el recurrente incurrió en una omisión al comando de no participar el decomiso de un aire acondicionado. Así las cosas, a los fines de precisar la fundamentación del acto estima esta Corte pertinente efectuar la transcripción del mismo, el cual es del tenor siguiente:
“Ciudadano
MORALES GUSTAVO ENRIQUE
Ciudad.-
NOTIFICACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia. Notifícole del Acto Administrativo vertido en la Resolución Nº 00194 de fecha: 20-01-97, cuyo texto integro [sic] es como a continuación se transcribe:
REPUBLICA [sic] DE VENEZUELA
GOBERNACION [sic] DEL ESTADO ZULIA
AÑOS 186° Y 137°
Maracaibo, 05 de marzo de 1998
RESOLUCION [sic] N° 00194
En uso de las atribuciones legales, especialmente las previstas en el Artículo 7 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia. Ordinal 2 del Artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Político, Artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y los Decretos N° 18 y 236 de fecha 01-04-74 [sic] y 24-02-95 [sic], respectivamente.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Secretario de Gobierno la dirección, funcionamiento y organización de la Policía del Estado Zulia.
CONSIDERANDO
Que se hace necesario mejorar y especializar los servicios de la seguridad del Estado.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con los Decretos N° 18 y 236 de fecha 01 -04-74 [sic] y 24-02-95 [sic], respectivamente, los efectivos del Cuerpo Policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser cargo de confianza y de libre nombramiento remoción
CONSIDERANDO
Que de conformidad con el Artículo 3-A de la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia, los efectivos policiales son considerados como funcionarios públicos al servicio del Estado.
CONSIDERANDO
Que el día 12 de Agosto de 1996. El ciudadano MARCO ANTONIO TORRES BRICEÑO, titular de la Cédula de Identidad Nº 05.711.239, se presentó a la Comandancia de Cabimas solicitando información sobre el Comiso de un Aire Acondicionado de 15.000B.T.U por los efectivos Policiales GUSTAVO ENRIQUE MORALES y ANTONIO MARÍA VALERA CHIRINOS, integrantes de la Unidad Policial Nº P-085.
De inmediato de [sic] procedió a elaborar Expediente Administrativo signado con el Nº 03 (cero tres), con la fecha ya indicada. Donde se determinó que efectivamente hubo el procedimiento de comiso; pero el Aire Acondicionado fue depositado fue depositado en la Casa de Habitación del Ciudadano KILIER DE JESUS [sic] COTES MIELES, omitiendo la novedad del comando.
RESUELVE
Artículo Primero: Remover de la policía del Estado Zulia al agente Nº 1575, ciudadano ENRIQUE MORALES, portador de la cédula de identidad Nº V-07.979.004.
Artículo Segundo: De conformidad con el artículo 73º de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, notificar al ciudadano ENRIQUE MORALES, el contenido de la presente Resolución.
Artículo Tercero: En caso de que el funcionario policial haya incurrido en hechos delictivos o faltas graves durante el ejercicio de sus funciones, se ordena tomar las medidas necesarias a objeto de que los organismos competentes inicien las averiguaciones correspondientes y se establezcan las responsabilidades a que haya lugar, regístrese comuníquese y publíquese (L.S.) (F.D.O.) Dr. JESÚS ESPARZA BRACHO. Secretario de gobierno.
Asimismo, hago del conocimiento que sobre el Acto Administrativo de carácter particular recaído sobre su persona, de esta misma fecha, quedará abierta la vía de la junta de advenimiento [sic] y subsiguientemente la contenciosa administrativa, que deberá interponerse por ante el Tribunal Superior en lo Civil, Contencioso, [sic] administrativo y Tributario de la región Occidental de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dentro del lapso de seis (06) meses.
Atentamente,
[fdo]
___________________________
Cnel, (EJ).CLOVIS BRACHO ARAUJO”
(Resaltado, mayúsculas y paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
De la lectura del acto impugnado, se verifican dos fundamentos de hecho, la primera la supuesta condición del recurrente de funcionario de libre nombramiento y remoción, caso en el cual, procedería de manera inmediata su separación del cargo, salvo que se tratara de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, correspondiéndole el derecho de las gestiones reubicatorias por el lapso de un (1) mes, y la segunda la supuesta omisión del recurrente de no dar la novedad al Comando del decomiso de un Aire Acondicionado
Siendo esto así, debemos pronunciarnos primeramente sobre la naturaleza del cargo desempeñado por el recurrente, tal como lo hizo el a quo, en su decisión, el cual a su criterio, es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, de lo cual devino la declaratoria de nulidad del acto impugnado.
Establece el Decreto Nº 236 de fecha 24 de febrero de 1995, en su artículo primero lo siguiente:
“Se excluye de la Carrera Administrativa todos los cargos adscritos a la Policía del Estado Zulia, los cuales por tal razón son de libre nombramiento y remoción de la Gobernación”

La Gobernación del Estado Zulia, en el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 153 de fecha 14 de mayo de 1996, dejó sentado que conforme a lo establecido en los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente, los funcionarios policiales del Estado Zulia ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a lo anterior, esta Corte en un caso similar al de autos señaló que “se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicársele a todos los funcionarios policiales del Estado Zulia, la consideración que todos son cargos son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla”. (sentencia Nº 2009-349 de fecha 11 de marzo de 2009, recaída en el expediente Nº AP42-N-2008-000497, caso: Eduardo Rosendo vs Gobernación del Estado Zulia).
Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de confianza, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
Ahora bien, señaló el a quo, que la Administración debió consignar a los autos el Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos, de los cuales se desprende las funciones del cargo ejercido por el recurrente, que al no constar los mismos, surge una presunción favorable para el ciudadano Gustavo Morales.
En efecto coincide esta Corte con las aseveraciones realizadas por la sentencia en consulta, en el deber de la Administración de consignar los documentos necesarios a los fines de determinar la naturaleza de las funciones del cargo, ya que, siendo uno de los fundamentos del acto que el cargo de “agente No. 1575” es de confianza, es imprescindible buscar a través del examen de las funciones inherentes al cargo, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En el presente caso, la Administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza, tal como lo señaló el aquo.
Y ello se debe a que si bien el fundamento del acto recurrido está constituido por la aplicación de los Decretos Nos. 18 de fecha 1º de abril de 1974 y 236 de fecha 24 de febrero de 1995, no es menos es cierto, que la autorización prevista en el artículo transcrito para que el Gobernador excluya ciertos cargos de la carrera administrativa debe atenerse a lo preceptuado tanto en la propia Ley estadal como en la Ley Nacional, pues estos actos de rango sub legal no pueden ni deben contrariar el espíritu y propósito del Legislador en materias tan sensibles como lo es la Función Pública, cuyas previsiones y marco general estaba determinado para la fecha de emisión de los aludidos Decretos, por la Ley de Carrera Administrativa.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tal como lo señaló la sentencia en consulta, debe considerar que el recurrente, no desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por tal motivo esto no era razón suficiente para separar del cargo de “Agente No.1575” de la Policía del Estado Zulia al referido ciudadano. Así se decide.
En virtud de lo anterior, concluye esta Corte a igual que la sentencia sometida bajo estudio, que el ciudadano Gustavo Enrique Morales, es un funcionario de carrera y, en consecuencia, para poder separarlo del cargo como consecuencia de cualquier irregularidad en sus funciones debía la Administración del Estado Zulia realizar el procedimiento de destitución previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia o en su defecto en la Ley de Carrera Administrativa aplicable al caso ratione tempore.
Sin embargo, no puede dejar de observar esta Corte lo señalado en líneas anteriores, en cuanto a que, la supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no fue el único motivo por el cual la Administración decidió separar al recurrente del ejercicio del cargo de “Agente Nº 1575” de la Policía del Estado Zulia, sino que, del texto del acto impugnado se lee la supuesta omisión del recurrente en el procedimiento de decomiso de un “aire acondicionado”, al no pasar la novedad al comando y depositar el referido artefacto en la casa de un tercero. Procedimiento que a criterio del aquo, no fue llevado a cabo.
Por tal razón, esta Corte procede a efectuar el análisis respecto a dicha falta, a fin de determinar: i) si se cumplió con el procedimiento preestablecido para imponerle la sanción de destitución al querellante; ii) y si efectivamente el recurrente incurrió en una omisión sancionable con la destitución.
Así pues, de la revisión del expediente se observa que la representación judicial del Estado Zulia, en la oportunidad de promover pruebas trajo el expediente administrativo Nº 03 (cero tres), iniciado en contra de dos agentes policiales, uno de ellos, el ciudadano Gustavo Morales, hoy recurrente. Se lee del folio 40 que el delito es “falta contra el prestigio de la Institución Policial” la cual se inició el 12 de agosto de 1996 culminando el 14 de ese mismo mes y año.
Ahora bien, riela al folio 41, “Denuncia Formal” del ciudadano Marco Antonio Torres Briceño, en el que señala que le fue decomisado por unos funcionarios de dicha institución policial un aire acondicionado que le fuera empeñado por un muchacho que estaba jugando en la “Peña Hípica”, un local de su propiedad, que en virtud de dicho decomiso, se presentó en la sede policial a los fines de averiguar qué pasó con el aire y “[le] dijeron que aquí no estaba el aire”.
En virtud de tal denuncia se tomaron las siguientes declaraciones:
1) Consta al folio 44, declaración rendida por el ciudadano Kilier de Jesús Cotes Mieles, mediante el cual señaló que denunció en la Institución Policial que había un aire acondicionado robado en la “Peña Hípica La Vereda” y que dicho artefacto le pertenecía a un señor de una peluquería, agregó que el aire acondicionado fue decomisado por los funcionarios policiales en virtud de su denuncia. Que, en virtud que fue autorizado por el dueño del aire para recuperarlo, los policías se lo entregaron y se lo llevó a casa de su hermana. Que acude ante la sede policial en virtud que los agente policiales le indicaron que se presentara ya “Que tenían problemas con el aire, porque el señor que tenía el aire vino a reclamar el aire, y que viniera de testigo para declarar para que vieran la realidad de los hechos y para traer el aire para el Comando”. Respondió que tenía el aire “porque el propio dueño [le] pidiera el favor” y porque lo iba a entregar. Señaló que se ofreció a recuperar dicho artefacto ya que conoce la persona que lo robó, la cual responde al nombre de Franklin. Asimismo, ante la pregunta “¿Diga Ud. si no conoce de trato y comunicación al propietario del aire cómo es que le manifestó que le ayudara a recuperar el aparato de aire acondicionado? CONTESTO [sic]: Por que yo me encontraba en el bar plaza en donde escuché el comentario del robo, y decían que había sido FRANKLIN, y a él yo lo conozco”.
2) Asimismo, riela al folio 46, declaración del ciudadano Gustavo Enrique Morales, “Distinguido Nº 1575”, (el hoy recurrente) de la cual se lee lo siguiente:
“Siendo aproximadamente como a las tres y cuarto de la tarde, se presentó a este Comando un señor de nombre Kilier, en donde informó que él sabía de un robo de un aire acondicionado, quién lo había robado y el comprador, además del carro donde había sido el trasbordo, como el dueño del aire no quería denunciar, nos buscó a nosotros y nos suministró la información, a las tres y media nos presentamos en la Peña Hípica “La Vereda”, solicitamos al señor Marco, una vez que nos atendió, hablamos con él sobre el aire, le informamos que él lo tenía ahí, y que el aire era robado, y que sabíamos que lo había comprado en 80.000 mil bolívares él se negó en haberlo comprado, y que lo había empeñado, nosotros le dijimos que para evitarse mayor problema, si lo tenía que lo entregara, como él se puso renuente, le dijimos que íbamos a buscar al testigo,[…] embarcamos en la unidad el aparato y lo llevamos a la casa de la hermana de Kilier, porque este no conocía al dueño, es decir no sabía donde ubicarlo de inmediato; fué [sic] hasta en horas de la mañana del día de hoy, que nos enteramos que el señor MARCO, había formulado una denuncia en contra de nosotros, por lo que decidimos sacar el aire de la casa de la hermana de KILIER y trasladarlo hasta este Comando de Zona. […]”. Ante la pregunta de “porqué [sic] motivo trasladaron a la residencia de la hermana de KILIER, el aire acondicionado? CONTESTO [sic]:Porque KILIER no había ubicado el dueño del aparato.- OTRA: ¿Diga Ud. porqué [sic] motivo no trasladaron a este Comando el procedimiento, o en su defecto el aparato acondicionador de aire? CONTESTO [sic]: No se trajo para acá, porque se le iba a entregar al mismo dueño”. (Mayúscula, paréntesis del original, corchetes y destacado de esta Corte).
Consta al folio 47 declaración del ciudadano Antonio María Valera Chirinos, el funcionario policial que decomisó junto al recurrente el aire acondicionado, se lee de la referida acta lo siguiente:
“[…] nosotros estabamos [sic] de servicio en la unidad policial P-085, paramos en el frente de este Comando, y se nos acercó el ciudadano KILIER, y nos manifestó que él tenía ubicado un aire acondicionado, que en días anteriores delo habían robado a un amigo de él por el sector de la ‘H’ de Cabimas, lo monta[ron] en la unidad y nos dirigimos al sector de la Nueva Cabimas, al sector de las Tres V, en el trayecto nos informó que no quería tener problemas con la persona que tuviera el aire, que solo quería su aire, le preguntamos que si había denunciado el dueño del aire, y éste nos manifestó que no, nosotros dejamos a KILIER por la avenida 33, mientras que nosotros nos dirigíamos hasta el establecimiento donde funciona una Peña Hípica de nombre ‘La Vereda’ […], en donde solicitamos al ciudadano MARCO, hablamos con él y le explicamos la situación, que si tenía el aire acondicionado de 15.000 B.T.U, que se lo había traído un carro FESTIVA, azul, el día sábado a las 08:00 de la noche, él no manifestó que no tenía nada, cuando nosotros nos íbamos él nos llamó y nos dijo que si tenía el aire, pero que no quería tener problema con nadie, nosotros le dijimos que tenía que acompañarnos, pero en ese instante se apersonaron dos hermanos de MARCO, quienes estudiaron conmigo […], como vieron que me iba a llevar a su hermano MARCO detenido, me pidieron que no me lo llevara; para hacerle el favor a los dos muchachos […], no nos llevamos a MARCO, pero si nos llevamos el aire, luego pasamos a buscar a KILIER, a quien le preguntamos que iba hacer con el aire, él nos informó que se iba a responsabilizar por él, y que iba a ubicar al ciudadano propietario del mismo, lo dejamos en la casa de su hermana […] y nos dijo antes de bajarse de la patrulla, que pasaramos [sic] en horas de la mañana del día de hoy para ver si había ubicado al dueño del aire; pero , el día corriente observé al ciudadano MARCO en este Comando, y de inmediato fuimos a buscar a KILIER, con el aire y lo trasladamos a este Comando.- […] SEGUIDAMENTE FUE INTERROGADO […] Diga Ud. qué funcionario policial lo acompaña para el momento del decomiso del aire? CONTESTO: EL DISTINGUIDO GUSTAVO MORALES.- OTRA: Diga Ud. si levantaron Acta de Decomiso del aire? CONTESTO: No. OTRA: Diga Ud. si levantaron Acta Policial? CONTESTO: No. OTRA: Diga Ud. porqué [sic] no trasladaron el aire acondicionado a este Comando. CONTESTO: Por que todos querían arreglar las cosas por las buenas”. (Mayúscula, paréntesis del original, corchetes y destacado de esta Corte).

Consta al folio 48 declaración del ciudadano Franklin José Rosales Urdaneta, quien fue el que llevó el aire acondicionado al establecimiento del ciudadano Marco Torres, y señaló que el aire acondicionado que “empeñó” era de su esposa Dirvis Amaya.
En virtud de lo anterior, la referida ciudadana rindió declaración y a las preguntas formuladas por el funcionario instructor, respondió que el aire acondicionado que había empeñado el ciudadano Franklin Rosales, no era de su propiedad, pues, el de ella era de 12.000 B.T.U, más pequeño.
Asimismo riela al folio 57 acta levantada mediante el cual se señaló que “quedó demostrado que los efectivos policiales DISTINGUIDOS: GUSTAVO MORALES Y ANTONIO VALERA, realizaron transacciones de negocio con el aire acondicionado que habían recuperado con persona de dudosa reputación, lo que da entrever que éstos efectivos policiales en su permanencia que tienen prestando servicio como patrulleros utilizan su investidura de efectivos policiales para realizar comercio o conexiones con personas de dudosa reputación en beneficio propio, como está desmostado en autos en el presente expediente administrativo, lo que ocurriera con el aire acondicionado antes mencionado, que fuera decomisado en fecha 11-08-96, al ciudadano MARCO TORRES, por éstos efectivos policiales y no lo pasaron a su Comando a la orden de la superioridad” (Mayúscula del original y destacado de esta Corte).
De la anterior documentación que riela a los autos, se evidencia que si bien existe un expediente administrativo contentivo de unas actuaciones investigativas a los fines de determinar si el funcionario Gustavo Morales incurrió en una falta, no menos cierto es que el procedimiento se llevó a cabo en sólo dos (2) días, por lo que dicho procedimiento no fue tramitado con estricto apego a la Ley de Carrera Administrativa, ya que en ningún momento le fue garantizado al recurrente su derecho a la defensa, en el sentido de ser notificado de la apertura o iniciación de las actuaciones administrativas, con el propósito de que pudiera alegar y probar los hechos de los cuales ha podido beneficiarse o desvirtuado aquellos que sirvieron de fundamento a la Administración Pública, para dictar el acto impugnado. Tales actuaciones, como fue indicado anteriormente, era necesario aplicarlas como exigencias mínimas para garantizar el derecho a la defensa del querellante.
Es por ello, que esta Corte EXHORTA a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya debida y suficientemente el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que regulen la materia. Así se decide.
No obstante haberse constatado la inexistencia de la totalidad del procedimiento administrativo en el caso de marras, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que, tal como lo precisó esta Corte en sentencia del 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo Vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), y ratificada en diversas oportunidades (vid. Sentencia Nº 2009-2090 de fecha 2 de diciembre de 2009, recaída en el caso: Jairo Hernández vs Gobernación del Estado Zulia, entre otras), el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van más allá de la necesidad de obtener una sentencia.
En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que, además, debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada.
En este orden de ideas, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales.
Lo anteriormente expuesto, encuentra mayor significación en casos como el de autos donde se encuentra en juego el desempeño de un funcionario policial el cual tiene el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público, dado que, en todo agente policial recae la más alta responsabilidad de resguardo y mantenimiento del orden público, protección a la vida, la propiedad, lo cual debe realizarse con la mayor probidad, rectitud, honestidad, eficiencia, eficacia, y los más altos niveles de disciplina y obediencia. (Vid. Sentencias de esta Corte Número 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: MILAGROS DEL VALLE SERRANO CLAVIJO; y Número 2009-1093 del 17 de junio de 2009, caso: Dorián Enriques Reyes Rivers, contra la Policía del Municipio Chacao del Estado Miranda).
Más aún, cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la institución. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2009-545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: Juan Carlos Idler Rodríguez Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM)).
Así pues, las exigencias en la actividad de los órganos encargados del control jurisdiccional de la Administración Pública, tienen como fundamento el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora que litiga frente a aquella por considerar lesionados sus derechos, dado que, en ocasiones, el juez encuentra que puede emitir un pronunciamiento que penetra en la materia de fondo del acto administrativo impugnado, por así permitírselo el análisis de las pretensiones procesales de cada una de las partes y el cúmulo de medios probatorios aportados a los autos como fundamento de ellas, de manera que, en tales casos, a pesar de haberse encontrado un vicio de forma, que debido a su magnitud produce la nulidad de dicho acto, la actividad de control jurisdiccional no debe bastar ni considerarse plena, sino, por el contrario, el juez debe ahondar en su función de control, ello por cuanto la decisión del asunto se presenta latente al final del proceso y, además de ello, por cuanto es necesario adoptar tales medidas como único mecanismo disponible para garantizar la efectividad de la tutela judicial y, con ello, restablecer una situación jurídica individualizada.
Aunado a las anteriores consideraciones, debe esta Corte destacar que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración la reconstrucción de la serie procedimental para integrar el trámite omitido o corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar finalmente una nueva resolución sin vicios procesales. De esta forma, como consecuencia de la nulidad declarada, sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión, o bien, en los casos en que tales actuaciones previas no se hayan verificado, existiendo por tanto una carencia absoluta de procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo.
Es por ello que, en la medida en que la debida instrucción del expediente administrativo, salvaguardando esta vez los derechos constitucionales del afectado, produzca un resultado semejante al impugnado en sede judicial, cabe suponer que el interesado afectado recurría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución igual a la que se viene combatiendo. Por este motivo, el principio de economía procesal aconseja huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya conocido.
Así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión similar a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en su esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva.
En consonancia con lo anterior, y habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a su destitución, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.
En este sentido, señaló la sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (caso: Fisco Nacional vs. Agencias Generales Conaven, S.A.) que:
“[…] esta forma de imposición no entraña a juicio de este máximo órgano jurisdiccional, lesión alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados, pues si bien no [participó] en el Procedimiento formativo del acto […] [pudo] hacer valer contra éste los medios recursivos permitidos por la ley, bien mediante un procedimiento administrativo impugnatorio de segundo grado (recurso jerárquico) o mediante el ejercicio del mecanismo jurisdiccional (Recurso contencioso [administrativo]”. (Paréntesis del original y corchetes de esta Corte).

Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro Máximo Tribunal, la aplicación de tal teoría parece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa.
En estos casos, la reposición de las cosas al estado en que la Administración dé apertura al procedimiento originalmente omitido resultaría francamente inútil, toda vez que se habría consumado la finalidad de la institución procedimental, una vez que al recurrente se le ha permitido participar en defensa de sus derechos e intereses. En criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento administrativo permite la aportación de nuevos elementos de juicio que fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate. En estos supuestos, el procedimiento administrativo carecería de objeto.
En consecuencia, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, en virtud de que existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material. Así se decide. (Vid. sentencia N° 2007-01208 dictada por esta Corte el 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo vs. Instituto Nacional del Menor INAM, reiterada en la Sentencia Nº 2009-2090 de fecha 2 de diciembre de 2009, recaída en el caso: Jairo Hernández vs Gobernación del Estado Zulia).
Atendiendo a tales consideraciones, aprecia esta Corte que, en el caso de autos, dadas sus específicas particularidades, la sola anulación por motivos procedimentales del acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución N° 0194 de fecha 11 de noviembre de 1996, contentiva de la “remoción y retiro” del querellante del cargo de “Agente Nº 1575”, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna, y ello se debe a que aún cuando no exista un procedimiento previo para determinar si el recurrente cometió el hecho sancionables, el propio recurrente afirma que junto con otro agente policial “embarca[ron] en la unidad el aparato y lo lleva[ron] a la casa de la hermana de Kilier, porque este no conocía al dueño”.
De las actuaciones llevadas a cabo en la investigación administrativa quedó demostrado que:
1) De las declaraciones del ciudadano Marco Torres, dueño del local se evidencia que dos efectivos policiales decomisaron un aire acondicionado;
2) Que el propio recurrente afirmó que decomisó el referido aire acondicionado y que no fue depositado en la Comandancia como debía hacerse, sino en la casa de un particular;
3) Que el ciudadano Antonio María Valera Chirinos, en su condición de efectivo de dicha Institución policial señaló que decomisó el aire junto con el ciudadano Gustavo Morales, y que no fue levantada acta de decomiso, ni acta policial ni se llevó el aire al comando.
4) Que el aire decomisado era producto del delito, toda vez que se comprobó que el ciudadano Franklin Rosales lo negoció con el dueño del local, sin presentar prueba alguna de su procedencia.
5) Que el depósito de los artefactos decomisado deben realizarse en la Comandancia.
Así las cosas, siendo un efectivo policial cuya observancia a las normas es más exigible dado que sus funciones es velar por su fiel cumplimiento, es indiscutible que su actuación no fue acorde con el ordenamiento jurídico, pues, al haber, decomisado un aire acondicionado producto de un robo, debió no sólo reportar la novedad del procedimiento llevado a cabo en el local sino que debió depositar el referido artefacto eléctrico en la Comandancia, tal como lo señaló la Administración, en el acta que riela al folio 57, parcialmente transcrita en líneas anteriores.
Así las cosas, tal conducta asumida por el querellante, a juicio de esta Corte no resulta compatible con la envestidura del cargo que éste ostentaba, pues pone en duda el buen nombre de la institución policial a la que pertenecía, por cuanto la institución de policía no espera de sus integrantes menos que una conducta conforme con las normas y respetuosa de los procedimientos internos que se llevan a cabo con el objeto de perseguir su fin que, no es más que ejercer las medidas preventivas y reparadoras en los casos en que se infrinja el orden público.
Por tanto, al quedar plasmado y plenamente demostrado el hecho en que incurrió el hoy recurrente, esto es, que decomisó un aire, sin participarlo mediante el procedimiento correspondiente (levantar acta de decomiso, y acta policial, notificar la novedad al comando, y llevar el aire acondicionado a la Comandancia) por él reconocido así como por su compañero en sus respectivas actas, es innegable que el acto administrativo por medio del cual se le removió al recurrente cumplió su fin, pues aun cuando, se fundamentó el acto administrativo impugnado en dos hechos totalmente diferenciables, esto es, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción así como la omisión de un procedimiento interno a los fines de reportar el decomiso de un artefacto, se evidencia que el efectivo incurrió la causal contemplada en el artículo 62 ordinal 2 de la ley de Carrera Administrativa.
Por tanto, esta Corte Segunda, atendiendo al criterio acogido en la Sentencia Nº 2009-2090 de fecha 2 de diciembre de 2009, recaída en el caso: Jairo Hernández vs Gobernación del Estado Zulia, considera que el acto recurrido, Resolución Número 0194 de fecha 11 de julio de 1996 -, más allá de no haberse cumplido el procedimiento de la Ley de Carrera Administrativa, el recurrente participó al rendir declaración, al punto de reconocer las omisiones en que incurrió en el procedimiento de decomiso, por lo que debe mantener su vigencia por cuanto la gravedad de los hechos acontecidos con el decomiso de un aire acondicionado y depositado en la casa de un particular es y debe ser objeto de la sanción de destitución. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte conociendo en consulta revoca la sentencia dictada el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región el 29 de julio de 2008, y conociendo del fondo del asunto declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Gustavo Henrique Morales, contra la Resolución Número 0194, mediante la cual fue “removido y retirado” del cargo de “Agente Nº 1575” en la Policía Regional del Estado Zulia. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 31 de octubre de 2008, por el la abogada María Bracho Reyes, actuando en su carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia, contra la sentencia por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental el 29 de julio de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano GUSTAVO MORALES, asistido por los abogados Miguel A. Puche Nava y Gabriel A. Puche Urdaneta, al inicio plenamente identificados, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA-
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- PROCEDENTE la consulta de ley.
4.- REVOCA la sentencia consultada. En consecuencia:
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. N° AP42-R-2008-001845
ASV/77
En la fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria