JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-000522 En fecha 31 de marzo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número TS9º CARC SC 2008/341, de fecha 26 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano HECTOR MALDONADO CHACÓN, titular de la cédula de identidad número 6.329.642, asistido por la abogada Laura Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 32.535, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de marzo de 2008, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Laura Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 32.535, mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2008, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 10 de marzo de 2008, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 31 de marzo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dando inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 22 de mayo de 2008, la abogada Laura Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 32.535, en su carácter de apoderada judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 26 de mayo de 2008, la abogada Laura Capecchi Doubain, antes identificada, ratificó el escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 3 de junio de 2008, el abogado Juan Rafael García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. En fecha 25 de junio de 2008, esta Corte ordenó agregar el escrito de promoción de prueba presentado por la abogada Laura Capechi Doubain, en su carácter de apoderada judicial del querellante en fecha 10 de junio de 2008. En fecha 25 de junio de 2008, se inició el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 27 de junio de 2008, el abogado Juan Rafael García, antes identificado, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas. En fecha 16 de marzo de 2009, la representación judicial del querellante solicitó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación. Por auto de fecha 18 de marzo de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual se pasó en fecha 26 de marzo de 2009, donde fue recibido en fecha 26 de marzo de 2009. El 2 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto declaró improcedente la oposición formulada, inamisible la prueba de informe promovida relativa a los puntos Primero, Segundo, Cuarto, Quinto y Sexto, admitió las pruebas promovidas relativas al punto segundo y a los testimoniales, y tal fin ordenó librar la respectiva Comisión a los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 13 de abril de 2009, se libraron los oficios Nº JS/CSCA-2009-0245 y JS/CSCA-2009-0246 dirigidos a la Gaceta Oficial del Municipio Chacao y al Juez Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En esa misma fecha, la abogada Laura Capecchi Doubain, apeló del auto de admisión de pruebas. Por auto de fecha 20 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte oyó la referida apelación en un sólo efecto devolutivo, y ordenó abrir cuaderno separado con las respectivas copias certificadas. En fecha 22 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido al Juez Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debidamente recibido en fecha 16 de abril de 2009. En fecha 22 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio dirigido a la Gaceta Municipal de Chacao, debidamente recibido en fecha 17 de abril de 2009. En fecha 28 de abril de 2009, la representación judicial del queréllate solicitó el desistimiento de la apelación por decaimiento del objeto. En fecha 7 de mayo de 2009, la representación judicial del querellante solicitó prorroga para la evacuación de las pruebas. En fecha 11 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación acordó prorroga de quince (15) días de despacho, contados a partir del día de despacho siguiente al vencimiento del lapso inicial de evacuación de pruebas. En fecha 18 de abril de 2009, esta Corte recibió del Juzgado Octavo del Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las resultas relativas a la comisión que le fuera encomendada, la cual fue agregada a los autos en fecha 29 de junio de 2009. Mediante auto de fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y ordenó remitir el expediente a esta Corte. En esa misma fecha, la abogada Laura Capecchi Doubain, representante judicial del querellante presentó escrito y sus respectivos anexos, el cual fue agregado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 30 de junio de 2009. En fecha 1 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación remitió el referido expediente a esta Corte, donde fue recibido por la Secretaria en esa misma. El 4 de agosto de 2009, se recibió oficio Nº 0004125, emanado de la Secretaría Municipal del Municipio Chacao, notificando que la información requerida no se encuentra en los archivos de dicho Organismo. Por auto de fecha 5 de agosto de 2009, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, y fijó para el día miércoles 24 de febrero de 2010, a las 10:40 de la mañana, a fin de que tenga lugar el acto de informes orales. En fecha 24 de febrero de 2010, fecha fijada para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, y de la consignación de sus respectivos escritos. En fecha 25 de febrero de 2010, se dijo “Vistos”. En fecha 26 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 3 de marzo de 2010, la abogada Laura Capecchi Doubain, antes identificada, presentó diligencia con su respectivo anexo. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Mediante escrito presentado en fecha 17 de agosto de 2007, por el ciudadano Hector Maldonado Chacón, debidamente asistido por la abogada Laura CaPecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.535, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Arguyó, que “(…) Encontrándose dentro del lapso legal para interponer QUERELLA FUNCIONARIAL, Y NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO de DESTITUCIÓN por contener vicios DE INCOSTITUCIONALIDAD Y, de ILEGALIDAD (…) que me fuese impuesto y Notificado en fecha 10 de julio de 2007, mediante acto emanado de la Dirección general (sic) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del original). Asimismo, señaló que “(…) Existe pues obligación expresa que la administración municipal siga sus propias normas con referencia a las situaciones administrativas de sus empleados, tal disposición en concatenación con la Disposición Derogatoria, señala a la Administración Municipal la vía o instrumento legal a usarse (…) Existe OBLIGACIÓN EXPRESA (…) de cumplir con la normativa municipal que no colida con el Estatuto de la Función Pública, así mismo se encuentra en plena vigencia la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, la cual expresamente REGULA TODO LO REFERENTE A MATERIA DISCIPLINARIA POLICIAL DEL MENCIONADO INSTITUTO AUTONOMO, debidamente publicada EN EL 2002, y que por mandato del Decreto Ley del Estatuto de la Función Pública al no colidir con el mismo MANTIENE SU PLENA VIGENCIA, Ordenanza esta (sic) ERRONEAMENTE NO USADA POR EL INSTITUTO AUTONOMO, la cual señala expresamente el grado de sanciones a aplicarse a los funcionarios policiales, quienes están considerados como FUNCIONARIOS EN UNA CATEGORÍA ESPECIALISIMA, cualidad está (sic) expresamente señalada por el legislador de manera anterior al Estatuto de la Función Pública y a la misma ordenanza disciplinaria, desaplicada igualmente por el ente (…) querellado (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del original). Que “(…) dada la naturaleza de la función desempeñada por los policías, quienes no son funcionarios regulares dentro de la administración pública, señalando pues que corresponde al Poder Público Municipal dictar el RÉGIMEN DISCIPLINARIO APLICABLE, a los funcionarios policiales que laboran en el Instituto Autónomo Policía Municipal (…) quienes forman parte de un Sistema de Seguridad de la nación, y de seguridad ciudadana, siendo pues el régimen disciplinario aplicable a los mismos el que específicamente dictase el Municipio de Chacao”. (Mayúsculas y destacado del original). Igualmente, indicó que “(…) el Concejo Municipal de Chacao, decreta en Extraordinario 4022, Ordenanza Nº 003-02, llamada: ORDENANZA DE PERSONAL Y RÉGIMEN DISCIPLINARIO PARA LOS FUNCIONARIOS POLICIALES AL SERVICIO DEL MUNICIPIO CHACAO del 15 (…) de Abril de dos mil dos (…) Ordenanza esta (sic) que conforme a la (…) LEY DE COORDINACIÓN DE SEGURIDAD CIUDADANA, Decreto Nº 1453, del 20 de septiembre de 2001, REGULABA EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO A APLICARSE A LOS POLICÍAS, y QUE NO QUEDÓ EXPRESAMENTE DEROGADA POR EL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, al no colidir expresamente con el mismo (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del original). Adujo que, “(…) el acto de Destitución decretado en contra del querellante toda vez que, ERRONEAMENTE SE LE APLICA EL RÉGIMEN GENERAL APLICABLE A LOS DEMÁS y al derecho al debido proceso Constitucional, ya que como funcionario policial con goce de estabilidad en su cargo y dada las funciones espacialísimas (sic) de las cuales están resguardados los policías por mandato del legislador, debía habérsele aplicado el Capítulo referente a tal magnitud que hace que el acto de destitución dictado sea además de desproporcionado y arbitrario, haya sido en total desconocimiento de la ley aplicable violentando todos los derechos constitucionales del querellante (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del original). Así pues, señaló que “(…) carece (…) de base legal la sanción impuesta, y del vicio de desviación de poder, en el sentido que se violó el propio Estatuto de la Función Pública que expresamente ordena la aplicación de la normativa propia Municipal, y así debe ser decretado, por cuanto al haber aplicado una Ley no aplicable a los policías (…) exponen al querellante a la arbitrariedad del órgano querellado, el cual hizo caso omiso a la Ordenanza Vigente aplicable, la cual GRADÚA LAS SANCIONES EN LEVES, MEDIAS Y GRAVES (…)”. (Mayúsculas, destacado y subrayado del original). Continuó indicando, que “(…) Al haberse aplicado erróneamente el Estatuto de la Función Pública (…) se incurre en nulidad absoluta conforme al artículo 19 de la LOPA, en numerales 1 y 4 toda vez que se violenta el derecho constitucional del querellante de que, se le aplicara la sanción legal creada y vigente (…) Señala la Ordenanza 003-02, los grados y tipos de sanciones aplicables a los policías, quienes debido a la Jerarquización a la cual están sometidos y la especialidad y naturaleza de sus funciones tienen un régimen especialísimo aplicable sólo a ellos (…)”. Señaló que “(…) es el caso (…) que, dentro de las cincuenta y dos causales de Destitución a la cuales la ley obliga la actuación disciplinaria al Querellado, NO EXISTE LA CAUSAL APLICADA A [su] REPRESENTADO, o sea, el no haber acatado la orden de su superior, y al no haber sido establecida como causal expresa en este basto universo de causales NO PODÍA SER DESTITUIDO porque supuestamente ni acató la orden que no aparece en todo el expediente como dada ese día expresamente, por escrito, al querellante, siendo ello así, es arbitrario, es desproporcionado, y es violatorio del Debido Proceso (…) [que] De igual manera en el peor de los casos, correspondía la aplicación de una FALTA MEDIANA, cuya sanción era una simple AMONESTACIÓN POR ESCRITO, demostrándose así la desproporción de la medida aplicada, VILATORIA ADEMÁS DEL PRINCIPIO LEGAL IN DUBIO PRO REO, que en todo evento los obliga a la aplicación de la Ley más favorable (…)”. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) En base a ello tenemos que, DENTRO DE LAS CAUALES DE DESTITUCIÓN NO SE ENCUENTRA LA APLICADA AL QUERELLANTE, y siendo ello así, INCURRIÓ LA INSTITUCIÓN EN UN USO EXCESIVO DEL PODER SANCIONATORIO CON EL CUAL INCURRE A LA VEZ EN ARBITRARIEDAD MANIFIESTA, en perjuicio de la ESTABILIDAD LABORAL DEL QUERELLANTE (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Asimismo, indicó que “(…) existía OBLIGACIÓN ABSOLUTA DEL Querellado, por el artículo 81 de la Ordenanza Disciplinaria de valorar los antecedentes del Querellante, hecho este que NO EXISTE EN EL EXPEDIENTE, con lo cual SE VIOLA NUEVAMENTE EL PROCEDIMIENTO DEBIDAMENTE ESTABLECIDO para la aplicación de la sanción (…)”. (Mayúscula y destacado del original). Que “(…) aun y cuando existen declaraciones donde se demuestra que ambos estaban obligados a realizar el Reporte y no lo hicieron, el Director de la Policía no los sanciona de igual manera en la cual lo hace con el Querellante, y los absuelve de tal situación, con lo cual demostró que favoreció a unos y a otros no, con lo cual las medidas tal y como hemos señalado fueron tomadas arbitrariamente, con lo cual debe decretarse la nulidad absoluta de la Destitución del Querellante”. Adujo que “(…) SI EXISTE UN ACTA POLICIAL QUE REFLEJA LA ACTUACIÓN, presentada ante la Institución Policial, tal y como se desprende del expediente administrativo, con lo cual es evidente que la omisión de su redacción, no se produjo, en la cual se demostraba lo actuado en el procedimiento, con lo cual (…) convalidaba la no redacción de la supuesta acta de reporte criminal, aún y cuando la misma se realiza en horas de la mañana al entregarse la guardia, ya que el Reporte de Criminalidad se hace UNICA Y EXCLUSIVAMENTE PARA LOS INDICES ESTADÍSTICOS DE LAS ACTUACIONES DE LOS POLICÍAS, QUE DEBEN PRESENTARSE AL ALCALDE Y A LOS VECINOS, no siendo pues el tal Reporte de criminalidad un requisito de mayor importancia en materia netamente policial (…)”. Continuó señalando, que “(…) visto que el Querellante no causa ningún perjuicio a la Institución, y por cuanto de igual manera quedaba obligado no sólo el Supervisor al cual el Querellante estaba actuando como adjunto, sino los funcionarios absueltos, quien además, no es siquiera sancionado de manera verbal teniendo igual grado, o mayor de responsabilidad por los hechos acaecidos y las actas que hubiese lugar realizar (…) No era libre el Querellado de sancionar como le viniera en gana a los funcionarios actuantes la noche de los supuestos hechos, se debía respetar el principio de igualdad e imparcialidad, tal como igualmente contempla el art. 30 de la LOPA y la Constitución Bolivariana de Venezuela, razones estas suficientes para decretar la Nulidad absoluta de la Destitución (…)”. En cuanto al documento interno violado indicó que “(…) NUNCA HA SIDO PUBLICADO EN GACETA MUNICIPAL A LOS FINES DE SU EJECUTIVIDAD Y PUBLICIDAD, A LOS FINES DE QUE SU INCUMPLIMIENTO, POR LOS PARTICULAES OBLIGADOS POR EL MISMO LO CONOZCAN, y con ello violentar el principio de publicidad y el derecho a la defensa. Se trata pues de un simple manual instructivo que no goza de la publicidad de ley, Y QUE NO PUEDE SER APRECIADO COMO ELEMENTO A LOS FINES DE LA APLICACIÓN DE UNA SANCIÓN TAN GRAVE COMO LA DESTITUCIÓN (…) Se trata (…) de unas instrucciones redactadas y no hechas públicas conforme a la LOPD, pará así obligarnos y sancionarnos en caso de no cumplimiento, ello porque las mismas se toman en cuenta sólo para mantener las estadísticas a presentar al Alcalde y al Concejo Municipal en presentación de los vecinos (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Adujo que “(…) NO SE LE IMPUSO DEL DERECHO QUE LE ASISTÍA DE NO DECLARAR EN SU CONTRA, NI DE ESTAR ASISTIDO POR ABOGADO, NI QUE LO HACÍA SIN JURAMENTO ALGUNO, con lo cual VIOLÓ CLARAMENTE EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO, toda vez que era su derecho RESERVARSE DE DECLARAR HASTA TANTO NO ESTUVIESE ASISTIDO DEBIDAMENTE POR ABOGADO (…)”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Señaló que “(…) De manera artificiosa OMITE EL ORGANO ADMINISTRATIVO SEÑALAR QUE ESTA DIRECTAMENTE INVESTIGADO ANTES DE DECLARAR Y QUE TENIA DERECHO DE ESTAR ASISTIDO POR ABOGADO DE SU CONFIANZA EN DICHO ACTO, con lo cual violentó el sagrado derecho a la defensa y estar asistido, en un acto tan importante como lo era su propia e inicial declaración TOMADA EN CUENTA EN LA DECISION, AUN Y CUANDO LA MISMA VICIADA DE INCONSTITUCIONALIDAD , CON LO CUAL EL QUERELLADO VIOLENTÓ FLAGRANTEMENTE NO SOLO EL TEXTO CONSTITUCIONAL SINO TRATADOS INTERNACIONALES QUE RIGEN DICHA MATERIA (…)”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Arguyó que “(…) la Ordenanza Disciplinaria en su artículo 94 que, concluido el lapso para exponer alegatos, se considera abierto el proceso a pruebas, teniendo CINCO DIAS HÁBILES PARA PROMOVER Y DIEZ (10) PARA EVACUAR LAS PRUEBAS QUE ESTIME PERTINENTES, pero es el caso que, al folio 284 del expediente administrativo, el lapso pruebas fue aperturado el día 21 de Mayo de 2007, con lo cual al día siguiente se iniciaba el lapso de 5 días hábiles que conforme al Art. 94 de la Ordenanza Disciplinaria por ser DIAS HABILES, concluían el día 26 de mayo 2007, pero consta al folio 321 que dicho lapso fue cerrado por auto expreso el día 25 de mayo, con lo cual un lapso DE ORDEN PUBLICO FUE VIOLENTADO DE MANERA FLAGRANTE, con lo cual toda actuaciones posterior se hace írrita por no haber permitido a [su] representado consignar escrito de pruebas que iba a consignar en tal fecha, siendo pues una violación considerada de orden público procesal que, VIOLO EL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, y no solo establecido en la Ordenanza aplicable, sino que además :1 violentó en todo caso el lapso del Estatuto de la Función Pública, de cinco días (5). Con esta actitud VIOLENTO (…) EL SAGRADO DERECHO A LA DEFENSA (…)”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Adujó que “(…) se le impidió repreguntar testigos, repreguntar al Supervisor Febres, preguntar a las personas que se ocupaban del canal de operaciones y transmisiones acerca la OMISION DE ASIENTOS DESDE LAS 2 DE LA MAÑANA, HECHO ESTE REGULAR YA QUE NO PUEDEN ASEVERAR QUE UNA POLICIA NO HAYA HABIDO ACTUACION ALGUNA DESDE DICHA HORA, siendo además un hecho que aparezca el asiento de dichas novedades en la parte de atrás de otro días CON LO CUAL ES CLARO QUE, ASENTARON FORJANDO DOCUMENTOS, LO SUCEDIDO ESA NOCHE CON LA UNICA FINALIDAD DE HACER VER QUE LA ACTUACION POLICIAL NO SE APEGÓ A NINGUNA REGLA, DOCUMENTO ESTE QUE TACHO DE FALSO, y que solicito se tenga como no presentado (…)”. (Mayúscula del original). Que “Tampoco le permitieron, al violentar el lapso legal de pruebas, al cerrarlo antes de su legal culminación REPREGUNTAR CONJUNTAMENTE CON SU ABOGADO A LA SUPUESTA VICTIMA, quien evidentemente contradice de manera flagrante a TODOS LOS FUNCIONARIOS QUE LO INTERCEPTARON CUANDO EN COMPAÑÍA DE DOS MERETRICES SE ENCONTRABA REALIZANDO ACTOS CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES EN PLENA VIA PUBLICA, quien ahora pretende hacerse ver como una persona moral quien fue objeto de desposesión por unos funcionarios destacados a una unidad de punto a pie, que TAMBIEN ESTABAN A LAS ORDENES INSPECTOR FEBRES QUIEN NO ES SANCIONADO EN ESTE ILEGAL PROCESO, y sobre quien debe de igual manera pronunciarse este digno tribunal para así convalidar LA ARBITRARIEDAD CON LA CUAL ACTUÓ NO SOLO ASUNTOS INTERNOS. SINO CONSULTORIA JURIDICA Y LA DIRECCION GENERAL DEL INSTITUTO POLICIAL (…)”. (Mayúscula, Subrayado y destacado). Asimismo, señaló que “(…) No le dejaron demostrar que los funcionarios absueltos, en unas testimoniales que se pedirían expresamente, SI HABÍAN ACTUADO DE MANERA ACTIVA EN EL PROCEDIMIENTO Y QUE ESTABAN IGUALMENTE OBLIGADOS AL SUPUESTO REPORTE DE CRIMINALIDAD, y que de igual manera fue PRESENTADA ACTA POLICIAL QUE CONVALIDABA EL SUPUESTO REPORTE DE CRIMINALIDAD, ya que con la misma se pasaba a Telemática la Actuación para ser ingresada al sistema estadístico de la policía, , y solicito así desde ahora sea fijada oportunidad legal para realizar INSPECCION OCULAR A LOS DE TRANSMISIONES, DESDE EL DIA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2006 AL 2 DE JUNIO 2007, A LOS FINES DE DEMOSTRAR QUE NO TODA ACTUACION CONLLEVA EL SUPUESTO REPORTE DE CRIMINALIDAD Y DE IGUAL MANERA REVISAR TODOS LOS REPORTES DE CRIMINALIDAD EMANADOS EN DICHAS FECHAS, para con ello demostrarle (…) que NO ES ESA LA MANERA EN SE CONDUCE LA INSTITUCION SINO QUE ESTA DESTITUCION HA PRODUCTO DEL EJERCICIO ARBITRARIO DEL PODER DE TODOS FUNCIONARIOS QUE HAN ACTUADO DURANTE TODO EL PROCESO, o, JEFE DE ASUNTOS INTERNOS, CONSULTORIA JURIDICA Y PRESIDENCIA DEL INSTITUTO, aunado al hecho que el Manual para realizar los supuestos Reportes de Criminalidad no es un Documento Público que obligase a los funcionarios por ser el mismo nulo por no estar debidamente publicado conforme a la ley, y así solicito sea debidamente decretado por este digno Tribunal (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Finalmente, solicitó “(…) la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE DESTITUCION RESOLUCION N° 007-07 DEL 19 DE JUNIO DE 2007, dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao [y] que, una vez decretada con lugar la presente sea debidamente ordenado: 1.- Sea debidamente reincorporado a el Querellante al cargo que ocupaba, y que si por el transcurso del tiempo que dure la presente querella se cumplan los lapsos requeridos para Censo a la próxima o próximas jerarquías, se le ordene al Querellado sea reingresado en jerarquía correspondiente, con el goce del sueldo que tal jerarquía merezca. 2.- Sea debidamente ordenado el pago que, por indemnización administrativa se le deba haberse decretado un acto nulo en lesión de los derechos patrimoniales, laborales, y familiares del querellante, calculados en una suma que para su cálculo sea equivalente a los sueldos dejados de percibir, bonos dejados de percibir, aumentos de sueldo que se reporten, de ahorro que hubiese obtenido, fideicomiso, utilidades navideñas, lo que se le hubiese pagado por vacaciones y sus bonos, regalos del día del niño, y los cesta tickets que se le hubiesen otorgado, cancelados todos los sueldos, salarios, bonos, utilidades, cesta tickets, que haya dejado de percibir durante el lapso que dure la presente, o un monto equivalente a, 0 Unidades Tributarias, al monto en que la misma se encuentre para el momento de finalizarse el juicio, siempre y cuando esta cantidad sea más beneficiosa que el cálculo equivalente antes señalado, de no ser así se procederá al cálculo de los equivalentes o antes indicados, siendo facultad Única del querellante decidirlo. 3.- De ser procedente, sea condenado en Costas el Instituto Autónomo Querellado. 4.- Sea decretada la responsabilidad personal de los funcionarios y la Directiva del Instituto Autónomo en caso de decretarse Con Lugar la Nulidad del acto de Destitución y, consecuencia, ordenada la Notificación del Fiscal en Materia Competente y el Contralor General de la República en la Definitiva (…)”. (Mayúscula y destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 10 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: Indicó el iudex a quo que “(…) se observa que el querellante en su escrito recursivo denuncia que la Resolución objeto de controversia se encuentra presuntamente viciada en los aspectos siguientes: i. Nulidad por falta de aplicación del Régimen Disciplinario Especial que rige a los funcionarios policiales en contravención expresa del Decreto Ley del Estatuto de la Función Pública, por no colidir expresamente con dicho Decreto; ii. De la violación absoluta por desproporcionalidad en la medida; iii. De la nulidad absoluta del Manual de Procedimientos Policiales, por falta de publicidad; iv. De la violación absoluta por no haberlo impuesto de los derechos constitucionales estatuidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, abuso y desviación de poder, violación del procedimiento legalmente establecido y; v. De la violación absoluta del lapso probatorio y violación flagrante al derecho a la defensa (…)”. Continuó indicando, que el querellante alegó que “(…) la administración aplicó en forma errónea el régimen general establecido para todos los funcionarios públicos, contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo lo correcto aplicar el procedimiento consagrado en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, el cual presuntamente se encuentra vigente conforme a la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana. Al respecto, debe indicar quien aquí decide, que el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en forma general que las relaciones de empleo público entre los funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se regirán por lo establecido en la misma, excluyéndose en forma expresa del ámbito de su aplicación a los funcionarios públicos previstos en el parágrafo único del artículo 1 eiusdem, entre los cuales no se encuentran mencionados los policías municipales (…)”. Asimismo, destacó el a quo que “(…) el artículo 2 de la ley ut supra indicada, si bien es cierto, establece en su acápite único que, sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la administración pública, no menos cierto es, que ésta norma debe ser interpretada en sentido restringido y no amplio como erradamente lo hace el querellante, pues a la luz de la nueva ley que rige las relaciones de empleo público -Ley del Estatuto de la Función Pública- , todos los funcionarios a excepción de aquellos mencionados en el parágrafo único del artículo 1 de la ley ibidem, están incluidos en el ámbito de su aplicación. Así pues, debe entenderse que el artículo 2 ut supra citado, si bien dispone una excepción, ésta no puede colidir con la implícitamente prevista en el parágrafo único del referido artículo 1, ya que ésta excepción, en principio, se refiere a la creación de estatutos por leyes especiales para regular la relación de empleo público de aquellos funcionarios que se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios que por la naturaleza de su funciones son de libre nombramiento y remoción, al ser ello así, estima esta Juzgadora que el procedimiento disciplinario previsto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, colide con el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que de conformidad con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única de la Ley eiusdem, el mismo se encuentra derogado. En consecuencia, se desecha del proceso el vicio imputado por el querellante en el punto in commento (…)” En cuanto a la presunta vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta al querellante, el a quo indicó que “(…) un acto administrativo desproporcionado es aquél que no tiene adecuación entre el hecho cometido y la sanción aplicada, no obstante, en el caso subiudice, puede observarse que al querellante le fue imputado desobediencia de órdenes superiores, siendo procedente en derecho aplicar la causal destitutoria establecida en el numeral 4º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, estima quien aquí suscribe, que la administración respetó el principio de proporcionalidad, toda vez que existe una total y absoluta correspondencia entre el hecho cometido y la medida adoptada, por lo que ante tal circunstancia queda desvirtuada la imputación del querellante atinente a la presunta desproporcionalidad de la sanción. Asimismo ratifica esta Jurisdicente que el procedimiento disciplinario aplicable al caso de marras, es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no el dispuesto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, al ser ello así, mal puede el querellante denunciar transgresión al principio legal in dubio pro reo, pues, conforme a la jerarquía de las leyes, no pueden relajarse las disposiciones normativas de una ley, por una Ordenanza. En consecuencia, se desestima del proceso la presunta vulneración de los principios de proporcionalidad e indubio pro reo alegados por el accionante, por carecer de fundamentos fácticos (…)”. Con respecto a la presuntamente violación al principio de publicidad indico el iudex a quo, señaló que “(…) ciertamente la publicación es un requisito formal conforme lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, su no publicación no ha impedido su conocimiento por los funcionarios policiales adscritos al ente querellado, pues de la lectura efectuada a las actas procesales del expediente administrativo, se puede constatar específicamente de las deposiciones recabadas por la administración en el procedimiento disciplinario instaurado por la misma, que los funcionarios policiales investigados e incluso el mismo querellante tienen conocimiento de la obligación de elaborar los reportes de criminalidad en los procedimientos policiales llevados a cabo por estos, así pues, mal podría pretender el accionante relevar su responsabilidad disciplinaria, argumentando que el Manual de Procedimientos Policiales por el hecho de no estar publicado en Gaceta Municipal pierde su eficacia y no puede valorarse como un elemento probatorio a los fines de aplicar una sanción destitutoria, toda vez que a juicio de esta Juzgadora dicho alegato se encuentra carente de todo fundamento. En consecuencia debe desestimarse del proceso la imputación realizada por el querellante relativo a la vulneración del principio de publicidad (…)”. Por otra parte, indicó que “(…) en lo que respecta al derecho que tiene toda persona de eximirse en no declarar en su contra y del derecho a estar asistido por un abogado, debe indicar quien aquí suscribe, que cursa a los folios 81 al 85 del expediente administrativo disciplinario, acta de declaración rendida por el querellante, fechada 27 de septiembre de 2006, suscrita por ante la Dirección de Recursos Humanos de la División de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios del ente querellado, mediante la cual se dejó expresa constancia que, el recurrente previa a su citación, libre de apremio y juramento alguno, y quien impuesto de los hechos que se le investigaban y del derecho que lo asistía de no declarar en su contra, manifestó no tener impedimento alguno para rendir declaración sobre los hechos que dieron lugar a la investigación. Delimitado lo anterior, puede concretarse que el querellante en la oportunidad de exponer sus alegatos, argumentos y defensas, respecto a los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, lo hizo en forma voluntaria y libre de apremio o coacción, caso contrario, hubiese hecho uso de su derecho de guardar silencio y no declarar, ya que no estaba obligado a ello, aunado al hecho que se dejó constancia del derecho que le asistía de no declarar en su contra (…)”. Indicó que “(…) En el caso de marras, el recurrente no se hizo asistir por profesional del derecho alguno, lo cual era potestativo del mismo, siendo que el acto al cual hace alusión el querellante no era de carácter obligatorio ni requería la presencia de un abogado o defensor, aunado a ello, la administración no está en el deber de designar abogados per se en los procedimientos sancionatorios como el de autos, por lo que mal puede aducir que la administración lesionó ésta garantía, ya que dicha lesión se hubiere configurado sí en la oportunidad de deponer no le hubiesen permitido al querellante la asistencia técnica de un profesional del derecho. Ante tal circunstancia estima quien aquí decide, que la administración no le cercenó o vulneró los derechos denunciados por el querellante (…)”. Con relación al abuso y desviación de poder, el a quo indicó que “(…) éste se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, por lo que queda en manos de quien lo alegue, demostrar tal circunstancia, sin embargo, es el caso que el querellante se limitó a denunciar el presunto vicio de desviación de poder, sin fundamentar el mismo y sin aportar pruebas fehacientes que demuestren la configuración del vicio supra mencionado, ante tal circunstancia resulta forzoso desecharlo del proceso por carecer de toda fundamentación (…)”. En cuanto al procedimiento disciplinario instaurado por la administración, señaló que “(…) querellante igualmente señala que el mismo se encuentra vulnerado, sin explanar los argumentos de hecho y de derecho que conllevan a su decir a la configuración del vicio supra indicado, no obstante, esta Jurisdicente supone que dicha denuncia se refiere a que la administración aplicó en forma errónea el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo lo correcto el previsto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao. Al respecto, debe indicarse que de la revisión efectuada a las actas procesales que componen el expediente administrativo, se evidencia que la administración cumplió a cabalidad con las fases procedimentales que prevé el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta como se ha dejado sentado, la ley que rige la materia, al ser ello así, considera esta Sentenciadora que la imputación realizada por el querellante en el punto bajo examen, se encuentra desprovista de fundamentos lógicos, razón por la cual resulta forzoso desestimarla del proceso (…)”. Finalmente, indicó que “(…) se observa que el querellante denuncia en el particular “v” ut supra indicado, que la administración transgredió el lapso probatorio a que hace referencia el artículo 94 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao. No obstante (…) al revisar las actas procesales del expediente administrativo verificó que riela al folio 284, auto mediante el cual se aperturó el lapso probatorio previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo se observa al folio 321 del referido expediente, auto en el que se deja constancia de la culminación del lapso probatorio antes indicado. Así pues, queda demostrado que la administración no cercenó ni vulneró el derecho que tenía el querellante de promover y evacuar las probanzas que considerase pertinente, pues, según el cómputo realizado el lapso probatorio ut supra es de cinco (5) días hábiles computados desde el 21 de mayo hasta el 25 del mismo mes del año 2006, ambas fechas inclusive (…)” En tal sentido, el a quo indicó que “(…) visto que la decisión de la administración de separar definitivamente al funcionario del cargo que ostentaba como Detective del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao adscrito a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por encontrarse incurso en una de las causales destitutorias y habiéndose comprobado dicha causal mediante las pruebas recabadas que cursan en autos, considera esta Juzgadora que la sanción aplicada por la administración se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual forzosamente debe declararse ‘sin lugar’ la querella interpuesta que dio origen a las presentes actuaciones (…)”. IV FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 22 de mayo de 2008, la abogada Laura Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.535, en su carácter de apoderada judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 10 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre la base de las argumentaciones que a continuación se esgrimen: Arguyó la representación judicial del órgano querellado que “(…) En cuanto a la DESPROPORCIÓN DE LA MEDIDA DE DESTITUCIÓN AL RECURRENTE QUIEN NO ERA EL OBLIGADO A REALIZAR EL REPORTE POR NO HABER SIDO EL PROCEDIMIENTO INICIADO POR EL, SINO POR LOS SUBALTERNOS DEL MODULO DE CHACAÍTO, estableció la Sentenciadora, Sin Motivar, sin señalar a que folios se refería y como para ella los alegatos de defensa (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Indicó que “(…) Se desprende la violación de la MOTIVACIÓN a la cual estaba obligada, por cuanto, dejó en TOTAL INDEFENSIÓN AL RECURRENTE al no señalarle cómo quedaba probado que ERA EL QUERELLANTE QUIEN DEBÍA REALIZAR EL REPORTE DE CRIMINALIDAD, Y NO LOS FUNCIONARIOS QUE INICIARON EL PROCEDIMIENTO tal y como reiteradamente es señalado en el expediente, señalando folios y declaraciones que ratificaban esta defensa NO CONTRADICHA LA QUERELLADA NI PROBADO SUS ALEGATOS DE CONTRADICCIÓN”. (Mayúsculas y destacado del original). También indicó que “(…) No señala cómo los obligados de realizar el Reporte, quienes fueron los que inician el Procedimiento son debidamente ABSUELTOS, y poco señala que, el Recurrente se acerca al sitio luego de que los actuantes por el canal de Transiciones verificación de un vehículo, y tampoco señala (…) que el Recurrente LLEGA AL SITIO UNA VEZ INICIADO EL PROCEDIMIENTO Y SE MANTIENE AL ALEJADO DEL LUGAR DONDE LOS DEMÁS FUNCIONARIOS ACTUABAN, o sea, cual es la orden que incumplió? (…)”. (Mayúsculas, subrayado y destacado del original). Que “(…) La juez debía realizar el examen de todo el material probatorio que cursa a los autos a fin de que la verdad procesal surgiera del análisis y concatenación del conjunto de las pruebas ofrecidas por los el Querellante en el libelo, y en el expediente administrativo, siendo ello así se configuró de esta manera, la FALTA DE MOTIVACIÓN DEL FALLO, y así debe ser decretado, por esta Corte, ya que de haber estudiado detenidamente lo alegado y probado, y la falta de presentación a juicio de la Querellada quien no asistió a ningún acto del proceso, no logró la juez el cometido del proceso, o sea, lograr la justicia mediante un fallo, supliendo así la omisión de la querellada, que NO LOGRO DESVIRTUAR LOS ALEGATOS DE NULIDAD AL INVERTIRSE LA CARGA DE LA PRUEBA, pues si logramos nosotros probar con todos los elementos consignados en el libelo mas, el expediente administrativo, que NO CORRESPONDÍA AL QUERELLANTE REALIZAR EL INFORME QUE SUPUESTAMENTE CONSTITUYÓ LA BASE DE LA SANCIÓN , O SEA, INCUMPLIMIENTO DE ORDEN DEL SUPERIOR (…)”. (Mayúscula y destacado del original). Por otra parte, alegó que “(…) se produjo de igual manera EL VICIO, DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, cuando la Sentenciadora no decidió todo lo alegado en el libelo, y en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 50 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la Juez en su sentencia debía decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado VICIO DE INCONGRUENCIA, siendo ello así, y al no haberse pronunciado acerca de la Obligación que ilegalmente imputaron al Querellante,Y QUE ALEGAMOS EN EL LIBELO NO CORRESPONDÍA AL MISMO, señalando expresamente a quienes correspondía, ya que, al NO HABER SIDO UN PROCEDIMIENTO INICIADO POR ÉL, DONDE SOLO ACUDIÓ A SUPERVISAR LA ACTUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, Y DE PASO ABSUELTOS, no era él el indicado por la Cadena de Mando para realizarlo visto que ocupaba la SEGUNDA POSICIÓN DE MANDO EN EL PATRULLAJE LA NOCHE DE LOS HECHOS, eran los subalternos actuantes quienes tenían que haber hecho el tantas veces mencionado informe, siendo esto así NO VIOLO NI DESCONOCIÓ ORDEN ALGUNA IMPARTIDA POR EL SUPERIOR, ya que de ser, cierto tal alegato basta el Supervisor Febres ESTABA OBLIGADO A REALIZAR EL INFORME Y TAMPOCO LO HIZO (…)”. Que “(…) debe revocarse el fallo y sentenciarse conforme a los elementos probatorios cursantes en autos y que demuestran QUE QUIENES ESTABAN OBLIGADOS A REDACTAR EL INFORME ERAN FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL MODULO DE CHACAITO (M6), y al Supervisor Adjunto, ni al Supervisor General (…)”. Indicó que la Juez desconocía “(…) la OBLIGACIÓN QUE UNA LEY ORGÁNICA IMPONE A LA ADMINISTRACIÓN DE HACER PUBLICA Y EFICAZ UN DOCUMENTO DIRIGIDO A TELEMÁTICA, Departamento de Estadísticas, que pudiese ser la base de una sanción tan grave como lo es UNA DESTITUCIÓN, pues tal situación ES DESCONOCIDA POR EL PERSONAL POLICIAL, en el sentido de que la omisión significa DESCONOCER ORDENES SUPERIORES IMPARTIDAS Y A SU VEZ UNA CAUSAL DE DESTITUCIÓN, al desconocer la gravedad de tal omisión y estando en riesgo DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO EL DERECHO AL TRABAJO Y A LA ESTABILIDAD LABORAL, debe inexorablemente estar publicada, y agregado además el efecto que tendría la omisión de un Reporte de una Actuación policial, y así debe ser decretado por esta Corte en protección y Control de la Constitución y los derechos de los afectados. Una sanción establecida como AMONESTACIÓN ESCRITA es el incumplimiento de órdenes relativas al servicio, siendo ello así, cómo es posible que la juez le haya dado legalidad a un Documento no Publicado en Gaceta Municipal cuyo incumplimiento por los policías acarree la más grave de las sanciones como lo es la Destitución (…)”. (Mayúsculas del original). Que “La falta de Notificación expresa y/o Publicación que pusiera al tanto al personal de las consecuencias legales del incumplimiento de normas administrativas, ha producido indefensión y han prejuzgado como definitivos sus efectos a la omisión de reportes, afectando derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, circunstancia que determinar su recurribilidad. Por lo que se refiere al régimen de publicidad de los actos internos de la Administración, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que quedan exceptuados de la publicación en Gaceta Oficial, aquellos actos referentes a tos internos de la Administración, se entiende que tal excepción está referida al general, pero al tratarse de un Manual que puede conllevar una sanción tan grave como lo es la destitución DEBÍA SER PUBLICADO Y ENTREGADO A CADA FUNCIONARIO A LOS FINES DE NO ATENTAR CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, Y NO SOLO ELLO, DEBÍA HABER SIDO LLEVADO A CÁMARA MUNICIPAL PARA SU APROBACIÓN, VISTO QUE LA FALTA Y CORRESPONDIENTE SANCIÓN DEBE ESTAR DEBIDAMENTE. DECRETADA POR EL ÓRGANO CORRESPONDIENTE (…)”. (Mayúsculas del original). Continuó indicando que “(…) YERRA LA SENTENCIADORA DE LA RECURRIDA en la interpretación que hace a la violación del Debido Proceso Constitucional, el cual emanaciones inmensas (sic) que deben respetarse, tal y como he señalado anteriormente. (…) de igual manera señal[ó] que, el hecho que el Querellante no hubiese declarado necesidad de un Abogado no significa que el mismo conociese el alcance del acto cual era llevado, pues de otra manera no hubiese puesto en riesgo su cargo, y el sustento de su familia (…)”. (Mayúscula del original). Que “(…) Yerra de nuevo la sentenciadora al señalar que NO SE REQUERÍA LA PRESENCIA DE UN ABOGADO, y señaló: “.../ 1. En el caso de marras, el recurrente no se hizo asistir por profesional del derecho alguno, lo cual era potestativo del mismo, siendo que el acto al cual hace alusión el querellante no era de carácter obligatorio ni requería la presencia de un abogado o defensor, aunado a ello, la administración no está en el deber de designar abogados per se en los procedimientos sancionatorios como el de autos, por lo que mal puede aducir que la administración lesionó ésta garantía, ya que dicha lesión se hubiere configurado sí en la oportunidad de deponer no le hubiesen permitido al querellante la asistencia técnica de un profesional del derecho., .. .1”, NO CONSTA EN AUTOS QUE SE LE HUBIESE IMPUESTO DEL DERECHO A ESTAR ASISTIDO POR UN PROFESIONAL DEL DERECHO todo ello EN VIOLACIÓN CLARA DE LO ESTATUIDO EN LA CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA (…)” (Mayúsculas del original). Por otra parte, alegó que el a quo “(…) señaló de manera errada los lapsos para computarse el lapso probatorio QUE ES LAPSO DE ORDEN PUBLICO NO RELAJABLE POR LOS PARTICULARES, en consecuencia, si el mismo se aperturaba el día 21 de Mayo 2006, comenzaban (en el peor de los cómputos a realizarse), el día 22, no el mismo día del decreto, tal y como la jurisprudencia y el C.P.C han señalado, y en consecuencia, finalizaba el día 26 de Mayo 2006, siendo realmente flagrante que se haya aperturado UN DIA DOMINGO NO HÁBIL PARA PRUEBAS PUES EL MAYO FUE DOMINGO, siendo ello así, debía decretarse la apertura el 22, y haber comenzado el 23 y en consecuencia, haber finalizado el día 29 de Mayo 2006, y en consecuencia SI HUBO UNA VIOLACION DE UN LAPSO DE ORDEN PUBLICO y así debe ser decretado este Despacho (…)”. (Mayúsculas del original y destacado del original). Asimismo, denunció el vicio de silencio de pruebas indicando que “(…) De una simple lectura se desprende que la Juez de la Recurrida NO LEYÓ TODOS Y CADA UNO DE LOS DOCUMENTOS Y PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS, no existe en la motiva señalamiento que demuestre COMO Y CUANDO QUEDO DEMOSTRADO PARA LA SENTENCIADORA QUE EL QUERELLANTE HUBIESE INFRINGIDO UNA ORDEN IMPARTIDA QUE MERECIERA LA DESTITUCIÓN, es realmente necesario señalar cada uno de los folios NO SEÑALADOS POR LA JUEZ, de donde se desprende QUE LE CORRESPONDÍA A LOS FUNCIONARIOS DEL MODULO M6 DE CHACAÍTO, REDACTAR Y SUSCRIBIR EL REPORTE DE LOS HECHOS Y NO LO HICIERON. QUE HUBO DESPROPORCIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER EN LA MEDIDA TOMADA CONTRA EL QUERELLANTE, QUIEN FUNGÍA COMO SUPERVISOR ADJUNTO ESA NOCHE EN EL ROSAL, Y QUE SUS SUBALTERNOS CONOCÍAN EL DEBER DE REALIZAR EL REPORTE Y NO LO HICIERON (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Indicó que “(…) EL DIRECTOR ABUSÓ DE SU POTESTAD SANCIONATORIA AL DESTITUIR AL QUERELLANTE Y ABSOLVER A DOS DE LOS OBLIGADOS A REDACTAR EL TANTAS VECES MENCIONADO REPORTE, y que en consecuencia el acto resultaba VIOLATORIO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, razón por la cual debía haberse decretado su nulidad en primera Instancia”. (Mayúsculas y destacado del original). Por otra parte, adujo el vicio por error en la aplicación e interpretación de la Ley Nacional en referencia con la especial y municipal ya que “(…) Yerra la juez al señalar que no se encuentran los policías excluidos conforme al artículo 1 de la LEFP, al violentar y silenciar el contenido del artículo 2, que ha señalado el máximo Tribunal como una excepción de aplicación genérica (…) Siendo ello así, violento la Juez la Jurisprudencia del Alto Tribunal en concordancia con las últimas decisiones dictadas en ambas Cortes en las cuales ha quedado claro el punto acerca de la aplicación de la Ordenanza Disciplinaria a los funcionarios Policiales de la Policía Municipal de Chacao, y siendo ello así y, conforme con lo antes expuesto solicito en consecuencia sea decretada la Nulidad de la Medida por arbitraria y Desproporcionada a los actos realizados por el querellante la noche de los hechos, donde además NO LE TOCABA REALIZAR EL REPORTE AL NO HABER SIDO EL PROCEDIMIENTO DE EL SINO DE LOS FUNCIONARIOS DEL MODULO DE CHACAÍTO, M6, de los cuales ilegalmente 2 fueron absueltos (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Finalmente, “(…) Solicito pues la revocatoria del fallo recurrido, y la declaratoria de Nulidad del acto administrativo de Destitución fundado en la causal señalada (…)”. V CONSTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 3 de junio de 2008, el abogado Juan Rafael García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 10 de marzo de 2008, en base a las siguientes consideraciones: Indicó que “(…) En lo que respecta a la primera denuncia, ha establecido las jurisprudencias (sic), que para que exista el vicio de inmotivación, es necesario las faltas absolutas de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse (…) Dicho lo anterior de una simple lectura se verá con una claridad meridiana, que la sentencia recurrida, no incurre en el vicio de inmotivación, pues toma en cuenta cada una de las pruebas que son necesarias y desecha las que no son pertinentes para su decisión (…)”. (Destacado del original). Por otra parte, adujo la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que “En lo que respecta a la segunda denuncia, es decir, ‘… vicio de incongruencia negativa…’ [indicó que] No existe Instituciones policiales en Venezuela, en donde no esté obligado los funcionarios policiales a dar su respectivo reporte de criminalidad o como lo quieran ver de novedades del día. Pues a no hacerlo se estaría cometiendo hechos irregulares, que darían motivos a acciones civiles, administrativas y penales”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. También señaló, que “En lo que respecta a la tercera denuncia ‘… Nulidad por falsa de aplicación de la Ley…’ [indicó que] de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedan exceptuados de la publicación de Gaceta Oficial, aquellos actos de asuntos internos de la administración; pues todos los demás actos a que se refiere la función policial esta normada en primer Lugar en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código de Enjuiciamiento Criminal y en la Ordenanza de creación de la Policía Municipal de Chacao, publicada en Gaceta Municipal Nº 022 de fecha 12 de Marzo de 1993, la cual anexo a la presente (…) en ella se evidencia en sus capítulos la regulación del servicio policial del Municipio. Por último quiero dejar constancia que todos los funcionarios policiales, deben acogerse a lo preceptuado en el CODIGO DE CONDUCTA PARA LOS FUNCIONARIOS CIVILES O MILITARES QUE CUMPLAN FUNCIONES POLICIALES EN EL AMBITO NACIONAL ESTADAL Y MUNICIPAL, el cual fue publicado en Gaceta Oficial Nº 38527, de fecha 21 de Septiembre de 2006”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que en cuanto a la cuarta denuncia relativo al vicio de falsa aplicación del artículo 49 del debido proceso sustantivo, alego que “(…) al querellante no se le vulneraron ninguno de los Derechos Constitucionales al que hace mención; pues al analizar el expediente administrativo que se anexa a esta querella se evidencia que instruyó apegado a derecho, tales como la notificación del inicio de las averiguaciones y las subsiguientes diligencias realizadas por el querellante. Recuerdo que el presente procedimiento es Disciplinario y no Penal, y en tal sentido en el procedimiento administrativo no es necesaria la asistencia de un Abogado (…)”. Con respecto al vicio de falsa aplicación de los lapsos procesales, alegó que “(…) a los folios 197, 198, 199 y 200 está escrito de formulación de cargos, en la cual el querellante en la parte final de dicho escrito dijo textualmente: ‘Me acojo al lapso de cinco (5) días hábiles para consignar mi escrito de descargo…’ A los folios 219 al 236, ambos inclusive, consta el escrito de descargo realizado por el querellante en la cual analiza los hechos y la aplicación del derecho (…) Por otra parte (…) el querellante incurre en la confesión de la falta que se le imputa cuando lo señala en sus descargos, al indicar que conocía el Manual de Reporte de Criminalidad”. Por último, señaló que “(…) la recurrida valoró todas y cada unas de las pruebas aportadas, y más aún todas fueron evacuadas en el expediente administrativo, en la cual el querellante tuvo acceso desde el comienzo de las averiguaciones, mal puede decirse que existe tal vicio. En lo que respecta al último vicio de error en la aplicación e interpretación de la Ley Nacional en referencia con lo especial y Municipal (…)”, se acogió en su totalidad a lo dicho por el Tribunal de Instancia. (Destacado del original). VI COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 10 de marzo de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido, y así se declara. VII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 12 de marzo de 2005, por la representación judicial del querellante contra la sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: - Del vicio de inmotivación Indicó la representación judicial del recurrente que “(…) Se desprende la violación de la MOTIVACIÓN a la cual estaba obligada, por cuanto, dejó en TOTAL INDEFENSIÓN AL RECURRENTE al no señalarle cómo quedaba probado que ERA EL QUERELLANTE QUIEN DEBÍA REALIZAR EL REPORTE DE CRIMINALIDAD, Y NO LOS FUNCIONARIOS QUE INICIARON EL PROCEDIMIENTO tal y como reiteradamente es señalado en el expediente, señalando folios y declaraciones que ratificaban esta defensa NO CONTRADICHA LA QUERELLADA NI PROBADO SUS ALEGATOS DE CONTRADICCIÓN”. (Mayúsculas y destacado del original). Indicó la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación a la apelación que “(…) En lo que respecta a la primera denuncia, ha establecido las jurisprudencias (sic), que para que exista el vicio de inmotivación, es necesario las faltas absolutas de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse (…) Dicho lo anterior de una simple lectura se verá con una claridad meridiana, que la sentencia recurrida, no incurre en el vicio de inmotivación, pues toma en cuenta cada una de las pruebas que son necesarias y desecha las que no son pertinentes para su decisión (…)”. (Destacado del original). Por su parte, el iudex a quo señaló que “(…) de la lectura efectuada a las actas procesales del expediente administrativo, se puede constatar específicamente de las deposiciones recabadas por la administración en el procedimiento disciplinario instaurado por la misma, que los funcionarios policiales investigados e incluso el mismo querellante tienen conocimiento de la obligación de elaborar los reportes de criminalidad en los procedimientos policiales llevados a cabo por estos, así pues, mal podría pretender el accionante relevar su responsabilidad disciplinaria, argumentando que el Manual de Procedimientos Policiales por el hecho de no estar publicado en Gaceta Municipal pierde su eficacia y no puede valorarse como un elemento probatorio a los fines de aplicar una sanción destitutoria, toda vez que a juicio de esta Juzgadora dicho alegato se encuentra carente de todo fundamento (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Así pues, es necesario traer a colación lo que la doctrina y la jurisprudencia han definido como vicio de inmotivación: De conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil las decisiones judiciales deben contener, entre otras exigencias, la expresión de las razones de hecho y de derecho sobre las cuales se fundamenta. De este modo, se establece el requisito de la motivación como un extremo de necesario cumplimiento para la validez de la sentencia, exigido a los fines de que la decisión de que se trate aparezca como un resultado lógico fundado en la debida comprobación de las circunstancias de hecho y en el derecho aplicable a las mismas, y de proteger, en consecuencia, a las partes, contra los pronunciamientos y actuaciones arbitrarias. Asimismo, de acuerdo con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. En tal sentido, es reiterado el criterio de esta Corte en cuanto a las diferentes situaciones en las que pudiera existir el referido vicio al respecto observa, que el vicio de inmotivación del fallo, se pueden producir diferentes casos hipotéticos, que a continuación se indican: 1) ausencia absoluta de razonamiento que sirva de fundamento a la decisión; 2) contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca; 3) la desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el punto debatido; 4) la ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas y, finalmente; 5) el defecto de actividad denominado silencio de prueba. Al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 358 de fecha 18 de mayo de 2007, reiteró criterio de esa misma Sala de la sentencia N° 149 del 7 de marzo de 2002, caso Luis Barranco Maeso contra Eduardo Arturo Gámez Espinoza, en la cual señaló lo que a continuación se transcribe: “Constituye inmotivación la absoluta contradicción lógica entre los motivos y el dispositivo, de manera tal que todas las razones que sustenten el fallo conduzcan a un resultado diferente a lo decidido por el juez; así la doctrina de la Sala, en sentencia Nº 576, de fecha 12 de agosto de 1999 en el juicio de Ángel Delgado Medina contra Terrenos y Maquinarias Termaq C.A., expediente Nº 98-473, expresó: ‘...b) Que igualmente, la contradicción entre los motivos y el dispositivo, no da lugar a la nulidad de la sentencia por el vicio de contradicción, sino por el de inmotivación, pues en este caso de lo que se trata realmente es de falta de fundamentos...’ En el caso que nos ocupa existe el vicio de inmotivación por contradicción lógica entre la motiva y la dispositiva. En efecto, el Juez de la recurrida en su parte motiva consideró que las sumas consignadas por los terceros interesados Eduardo Arturo Gámez y Aidee Josefina Espinoza de Gámez, eran imputables a los montos reclamados por concepto de capital e intereses vencidos calculados a la rata del uno por ciento (1%) mensual, desde la fecha en que se hizo exigible la obligación (7-5-1998) hasta el día de la consignación (28-09-1999), y dicho pago, según lo afirmó el propio sentenciador, extinguió la obligación objeto del presente proceso, contraída por el ciudadano Eduardo Gámez Espinoza , (Sic) así claramente estableció el Juez, lo siguiente: observa que trae a colación el vicio de contradicción Aplicando lo anterior al caso de marras, y vista la transcripción parcial de la sentencia apelada, advierte esta Corte que del dispositivo de la decisión arriba transcrita puede constatarse que el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, ya que “(…) de la lectura efectuada a las actas procesales del expediente administrativo, se [pudo] constatar específicamente de las deposiciones recabadas por la administración en el procedimiento disciplinario instaurado por la misma, que los funcionarios policiales investigados e incluso el mismo querellante tienen conocimiento de la obligación de elaborar los reportes de criminalidad en los procedimientos policiales llevados a cabo por estos, así pues, mal podría pretender el accionante relevar su responsabilidad disciplinaria, argumentando que el Manual de Procedimientos Policiales por el hecho de no estar publicado en Gaceta Municipal pierde su eficacia y no puede valorarse como un elemento probatorio a los fines de aplicar una sanción destitutoria (…)”. En virtud de ello advierte esta Corte, que en el fallo apelado no hubo ausencia absoluta de razonamiento que sirviera de fundamento al a quo para determinar que si era responsabilidad del querellante elaborar el reporte de criminalidad en el procedimiento policial llevado a cabo, motivo por el cual esta Alzada declara improcedente el vicio denunciado, y así se decide. - Del vicio de incongruencia negativa denunciado Alegó la representación judicial del querellante en su escrito de fundamentación a la apelación que “(…) se produjo de igual manera EL VICIO, DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, cuando la Sentenciadora no decidió todo lo alegado en el libelo, (…) y al no haberse pronunciado acerca de la Obligación que ilegalmente imputaron al Querellante ,Y QUE ALEGAMOS EN EL LIBELO NO CORRESPONDÍA AL MISMO, señalando expresamente a quienes correspondía, ya que, al NO HABER SIDO UN PROCEDIMIENTO INICIADO POR EL, DONDE SÓLO ACUDIÓ A SUPERVISAR LA ACTUACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, Y DE PASO ABSUELTOS, no era él el indicado por la Cadena de Mando para realizarlo visto que ocupaba la SEGUNDA POSICIÓN DE MANDO EN EL PATRULLAJE LA NOCHE DE LOS HECHOS, eran los subalternos actuantes quienes tenían que haber hecho el tantas veces mencionado informe, siendo esto así NO VIOLÓ NI DESCONOCIÓ ORDEN ALGUNA IMPARTIDA POR EL SUPERIOR, ya que de ser, cierto tal alegato hasta el Supervisor Febres ESTABA OBLIGADO A REALIZAR EL INFORME Y TAMPOCO LO HIZO (…)”. Continuó señalando, que “(…) debe revocarse el fallo y sentenciarse conforme a los elementos probatorios cursantes en autos y que demuestran QUE QUIENES ESTABAN OBLIGADOS A REDACTAR EL INFORME ERAN FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL MODULO DE CHACAITO (M6), y al Supervisor Adjunto, ni al Supervisor General (…)”. Por otra parte, adujo la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que “En lo que respecta a la segunda denuncia, es decir, ‘… vicio de incongruencia negativa…’ [indicó que] No existe Instituciones policiales en Venezuela, en donde no esté obligado los funcionarios policiales a dar su respectivo reporte de criminalidad o como lo quieran ver de novedades del día. Pues al no hacerlo se estaría cometiendo hechos irregulares, que darían motivos a acciones civiles, administrativas y penales”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Por su parte el a quo, señaló que “(…) los funcionarios policiales investigados e incluso el mismo querellante tienen conocimiento de la obligación de elaborar los reportes de criminalidad en los procedimientos policiales llevados a cabo por estos, así pues, mal podría pretender el accionante relevar su responsabilidad disciplinaria, argumentando que el Manual de Procedimientos Policiales por el hecho de no estar publicado en Gaceta Municipal pierde su eficacia y no puede valorarse (…)”. En este sentido, es menester señalar respecto al vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que el mismo ha sido reiteradamente definido por la jurisprudencia como una infracción que consiste en la falta de pronunciamiento del Juez sobre el problema jurídico sometido a su decisión en los términos expuestos en la demanda y en la contestación. En torno a ello, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que: “(…) cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial”. (sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A. reiterada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-2591 del 29 de noviembre de 2006). Respecto al vicio de incongruencia negativa alegado, debe esta Corte señalar que de la lectura del fallo recurrido, se observa que una vez considerados los vicios denunciados, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital procedió a realizar el análisis de cada uno de los argumentos expuestos en el recurso incoado, entre ellas la nulidad por falta de aplicación del régimen disciplinario especial que rige a los funcionarios policiales en contravención expresa de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no colidir expresamente con dicho decreto; sobre la presunta violación absoluta por desproporcionalidad en la medida; la nulidad absoluta del Manual de Procedimientos Policiales, por falta de publicidad; la violación absoluta por no haberlo impuesto de los derechos constitucionales estatuidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, abuso y desviación de poder, violación del procedimiento legalmente establecido; y, la violación absoluta del lapso probatorio y violación flagrante al derecho a la defensa Siendo ello así, considera esta Corte que, contrariamente a lo expuesto por el querellante en su apelación, el a quo sí se pronunció sobre todo lo alegado y pedido en el curso del proceso, no existiendo omisión por parte de éste sobre algún punto que el recurrente haya alegado en su escrito recursivo, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional que la sentencia impugnada no adolece del vicio de incongruencia negativa. Así se declara. - Del vicio de falso supuesto de la sentencia Denunció la representación judicial del querellante que la Juez desconocía “(…) la OBLIGACIÓN QUE UNA LEY ORGÁNICA IMPONE A LA ADMINISTRACIÓN DE HACER PUBLICA Y EFICAZ UN DOCUMENTO DIRIGIDO A TELEMÁTICA, Departamento de Estadísticas, que pudiese ser la base de una sanción tan grave como lo es UNA DESTITUCIÓN, pues tal situación ES DESCONOCIDA POR EL PERSONAL POLICIAL, en el sentido de que la omisión significa DESCONOCER ORDENES SUPERIORES IMPARTIDAS Y A SU VEZ UNA CAUSAL DE DESTITUCIÓN, al desconocer la gravedad de tal omisión y estando en riesgo DERECHOS CONSTITUCIONALES COMO EL DERECHO AL TRABAJO Y A LA ESTABILIDAD LABORAL, debe inexorablemente estar publicada, y agregado además el efecto que tendría la omisión de un Reporte de una Actuación policial, y así debe ser decretado por esta Corte en protección y Control de la Constitución y los derechos de los afectados. Una sanción establecida como AMONESTACIÓN ESCRITA es el incumplimiento de órdenes relativas al servicio, siendo ello así, cómo es posible que la juez le haya dado legalidad a un Documento no Publicado en Gaceta Municipal cuyo incumplimiento por los policías acarree la más grave de las sanciones como lo es la Destitución (…)”. (Mayúsculas del original). Que “La falta de Notificación expresa y/o Publicación que pusiera al tanto al personal de las consecuencias legales del incumplimiento de normas administrativas, ha producido indefensión y han prejuzgado como definitivos sus efectos a la omisión de reportes, afectando derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos, circunstancia que determinar su recurribilidad. Por lo que se refiere al régimen de publicidad de los actos internos de la Administración, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que quedan exceptuados de la publicación en Gaceta Oficial, aquellos actos referentes a los internos de la Administración, se entiende que tal excepción está referida al general, pero al tratarse de un Manual que puede conllevar una sanción tan grave como lo es la destitución DEBÍA SER PUBLICADO Y ENTREGADO A CADA FUNCIONARIO A LOS FINES DE NO ATENTAR CONTRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, Y NO SOLO ELLO, DEBÍA HABER SIDO LLEVADO A CÁMARA MUNICIPAL PARA SU APROBACIÓN, VISTO QUE LA FALTA Y CORRESPONDIENTE SANCIÓN DEBE ESTAR DEBIDAMENTE. DECRETADA POR EL ÓRGANO CORRESPONDIENTE (…)”. (Mayúsculas del original). Por su parte, la representación judicial del ente querellado en lo que respecto a la denuncia de la falsa de aplicación de la Ley indicó que “(…) de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quedan exceptuados de la publicación de Gaceta Oficial, aquellos actos de asuntos internos de la administración; pues todos los demás actos a que se refiere la función policial esta normada en primer Lugar en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código de Enjuiciamiento Criminal y en la Ordenanza de creación de la Policía Municipal de Chacao, publicada en Gaceta Municipal Nº 022 de fecha 12 de Marzo de 1993, la cual anexo a la presente (…) en ella se evidencia en sus capítulos la regulación del servicio policial del Municipio. Por último quiero dejar constancia que todos los funcionarios policiales, deben acogerse a lo preceptuado en el CODIGO DE CONDUCTA PARA LOS FUNCIONARIOS CIVILES O MILITARES QUE CUMPLAN FUNCIONES POLICIALES EN EL AMBITO NACIONAL ESTADAL Y MUNICIPAL, el cual fue publicado en Gaceta Oficial Nº 38527, de fecha 21 de Septiembre de 2006”. (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó el a quo en su fallo que “(…) ciertamente la publicación es un requisito formal conforme lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, su no publicación no ha impedido su conocimiento por los funcionarios policiales adscritos al ente querellado, pues de la lectura efectuada a las actas procesales del expediente administrativo, se puede constatar específicamente de las deposiciones recabadas por la administración en el procedimiento disciplinario instaurado por la misma, que los funcionarios policiales investigados e incluso el mismo querellante tienen conocimiento de la obligación de elaborar los reportes de criminalidad en los procedimientos policiales llevados a cabo por estos, así pues, mal podría pretender el accionante relevar su responsabilidad disciplinaria, argumentando que el Manual de Procedimientos Policiales por el hecho de no estar publicado en Gaceta Municipal pierde su eficacia y no puede valorarse como un elemento probatorio a los fines de aplicar una sanción destitutoria, toda vez que a juicio de esta Juzgadora dicho alegato se encuentra carente de todo fundamento. (…)”. Siendo ello así, el vicio de suposición falsa, es un vicio propio de la sentencia denunciable previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, aplicable como norma supletoria, en atención con lo establecido en el artículo 19 aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Dicho vicio tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma la referida Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, por el hecho de no estar establecido este vicio en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencias Nros. N° 4577 y 01507 de fechas 30 de junio de 2005 y 8 de junio de 2006 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). De la precedente sentencia, esta Corte constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: i) Que no existan los hechos objeto de pronunciamiento; ii) Que el Juzgado a quo apreció errada las circunstancias o hechos presentes y; iii) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-458 de fecha 26 de marzo de 2009). De igual forma se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin base en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, que haya dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o sean falsas, o cuya inexactitud resulte de las actas o instrumentos del expediente mismo. Una vez expuesto como se configura el vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional pasa a determinar si el mismo se verificó, en razón a la denuncia del apelante que se refiere al falso supuesto en el que presuntamente incurrió el Juzgado a quo, relativa al error en la aplicación e interpretación de la Ley Nacional en referencia con la Ley Especial y Municipal por cuanto “(…) Yerra la juez al señalar que no se encuentran los policías excluidos conforme al artículo 1 de la LEFP, al violentar y silenciar el contenido del artículo 2, que ha señalado el máximo Tribunal como una excepción de aplicación genérica (…) Siendo ello así, violento la Juez la Jurisprudencia del Alto Tribunal en concordancia con las últimas decisiones dictadas en ambas Cortes en las cuales ha quedado claro el punto acerca de la aplicación de la Ordenanza Disciplinaria a los funcionarios Policiales de la Policía Municipal de Chacao, y siendo ello así y, conforme con lo antes expuesto solicito en consecuencia sea decretada la Nulidad de la Medida por arbitraria y Desproporcionada a los actos realizados por el querellante la noche de los hechos, donde además NO LE TOCABA REALIZAR EL REPORTE AL NO HABER SIDO EL PROCEDIMIENTO DE EL SINO DE LOS FUNCIONARIOS DEL MODULO DE CHACAÍTO, M6, de los cuales ilegalmente 2 fueron absueltos (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Por su parte, la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación señaló que “(…) En lo que respecta al último vicio de error en la aplicación e interpretación de la Ley Nacional en referencia con lo especial y Municipal (…)”, se acogía en su totalidad a lo dicho por el Tribunal de Instancia. (Destacado del original). Con respecto a ello, el a quo en su fallo indicó que “(…) el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en forma general que las relaciones de empleo público entre los funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se regirán por lo establecido en la misma, excluyéndose en forma expresa del ámbito de su aplicación a los funcionarios públicos previstos en el parágrafo único del artículo 1 eiusdem, entre los cuales no se encuentran mencionados los policías municipales (…)”. Asimismo, destacó el a quo que “(…) el artículo 2 de la ley ut supra indicada, si bien es cierto, establece en su acápite único que, sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la administración pública, no menos cierto es, que ésta norma debe ser interpretada en sentido restringido y no amplio como erradamente lo hace el querellante, pues a la luz de la nueva ley que rige las relaciones de empleo público -Ley del Estatuto de la Función Pública-, todos los funcionarios a excepción de aquellos mencionados en el parágrafo único del artículo 1 de la ley ibidem, están incluidos en el ámbito de su aplicación. Así pues, debe entenderse que el artículo 2 ut supra citado, si bien dispone una excepción, ésta no puede colidir con la implícitamente prevista en el parágrafo único del referido artículo 1, ya que ésta excepción, en principio, se refiere a la creación de estatutos por leyes especiales para regular la relación de empleo público de aquellos funcionarios que se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios que por la naturaleza de su funciones son de libre nombramiento y remoción, al ser ello así, estima esta Juzgadora que el procedimiento disciplinario previsto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, colide con el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que de conformidad con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única de la Ley eiusdem, el mismo se encuentra derogado. En consecuencia, se desecha del proceso el vicio imputado por el querellante en el punto in commento (…)” Así pues, de la exhaustiva revisión del expediente, observa esta Corte que la Administración imputó al hoy recurrente, la falta grave establecida en el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cometida por el funcionario. En ese sentido, debe esta Alzada pasar a analizar cual es la Ley aplicable al caso de marras; es decir, si al caso de autos debía aplicarse la Ley del Estatuto de la Función Pública, o si por el contrario le era aplicable la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, lo cual pasa a determinar de seguida: - Ley aplicable Al respecto cabe destacar, en primer lugar que, ha sido doctrina reiterada en diversas sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Entre ellas, Sentencia Número 2007-00119 de fecha 31 de enero de 2007, caso: José Natividad Ponce vs. Gobernación del Estado Miranda), que el principio de legalidad en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, admite una descripción básica producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nulum crimen, nulla poena sine lege (artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. De manera que, el principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por la Ley administrativa (Vid. En el mismo sentido, la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros La Federación, C.A.). La reserva legal constituye una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea éste quien regule determinadas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también al legislador, toda vez que este último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional (Vid. TSJ/SPA Número 00536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: Eddy Alberto Galbán Ortega vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial y otros). Colige esta Corte, que la reserva legal constituye una limitación a la potestad legislativa y un mandato específico del constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también, de manera relevante, al legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como competencias exclusivas del Poder Nacional, como en el caso de las sanciones administrativas, materia en la cual, rige como principio general el de la exigencia de la reserva legal, y como garantía general a la libertad dentro del marco de las relaciones ordinarias entre la Administración y los administrados. Sin embargo, no puede desatenderse la circunstancia de que, aún dentro de dicho régimen general y en esa clase de relaciones, existe excepcionalmente la posibilidad de dar cabida o participación a los actos de rango sublegal para que desarrollen una labor de colaboración o complemento de la Ley, no obstante tratarse de materia sancionatoria. (Vid. Sentencia del TSJ/SC de fecha 18 de junio de 2009, Exp. 03-0296). En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación la normativa contenida en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 144.- La Ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social (…)” En el caso concreto, el acto administrativo mediante el cual se sancionó al recurrente con una medida de destitución del cargo de Detective que éste venía desempeñando en el cuerpo policial del Municipio Chacao del Estado Miranda, tuvo como fundamento la causal de destitución contenidas en el numeral 2 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber incurrido en el supuesto de derecho contemplado en el numeral 4 del artículo 86 eiusdem. Así pues, debe esta Corte acotar que el Municipio Chacao en el año 2002, publicó la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, la cual fue dictada con el objeto de establecer el estatuto de personal que regiría a dichos funcionarios policiales, así como, todo lo relativo al retiro y régimen disciplinario aplicable a estos, ello conforme lo dispone su artículo 1º de la referida Ordenanza. De manera que, la referida Ordenanza recoge y desarrolla el régimen disciplinario estatuido legalmente; por lo cual las normas contentivas de las faltas allí contempladas y las sanciones que prescribe han sido establecidas con sujeción a una ley y con expreso reconocimiento legislativo. Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública. Luego, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 7 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda). En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 414 del 9 de abril de 2008, caso: Instituto Nacional del Menor (INAM), la cual estableció lo siguiente: “Conforme a lo dispuesto en la norma antes transcrita, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública quedaron expresamente derogados, los siguientes instrumentos legales: 1.- La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por el Decreto Nº 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975; 2.- El Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de fecha 2 de julio de 1974; 3.- El Reglamento sobre Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto Nº 585 del 28 de abril de 1971, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.497 del 30 de abril de 1971. De lo anterior se extrae, que entre las derogatorias expresas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes mencionadas, no se encuentra la del Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, mediante el cual se declaran de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento a los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, observa la Sala que la parte in fine de la señalada Disposición Derogatoria Única establece, con su entrada en vigencia, la derogación de ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley’; por lo que en el caso de autos se debe verificar, dentro del marco de nuestro ordenamiento constitucional y legal, si el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, objeto de examen, contraría o no lo dispuesto en la mencionada Ley”. (Resaltado de esta Corte). Por consiguiente, visto que la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, que rige a los funcionarios policiales al servicio del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, despliega las normas relativas a las funciones del cuerpo policial del Municipio Chacao, su régimen disciplinario, y sancionatorio, y por cuanto dicha normativa no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, considera esta Corte que a pesar de habérsele aplicado al querellante la referida Ley a los fines de llevar a cabo la sanción disciplinaria, y visto que de igual modo se garantizó el derecho a la defensa del querellante, la misma, no constituye un factor invalídate del procedimiento, es por ello, que el vicio de error de aplicación de una Ley, debe ser desestimado, Así se declara. Aclarado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a determinar la causal establecida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello a los fines de determinar la sanción aplicable a la falta incurrida. - De la falta incurrida según la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao En tal sentido, pudo constatar este Órgano Jurisdiccional que el querellante denunció, que el acto administrativo de destitución era desproporcionado a los actos realizados por el querellante y por los cuales fue investigado. Observa esta Alzada que el objeto de la presente controversia radica en la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue destituido el ciudadano Héctor Maldonado, en virtud de no haber levantado el acta correspondiente a los hechos que se suscitaron el 22 de septiembre de 2006, y que dieron origen a la denuncia formulada por el ciudadano Carlos Ignacio Díaz Manzini en fecha 22/09/06. En ese sentido, el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: (…Omissis…) 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por éste el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituya una infracción manifiesta, clara y determinante de un precepto constitucional o legal. (Resaltado de esta Corte). La desobediencia, constituye la inobservancia del deber de cumplir, exigido a los funcionarios en el desempeño de sus funciones, lo cual radica en el desacato a un mandato o una directriz impartida por su superior jerárquico. En este orden de ideas, debe esta Corte revisar las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario a fin de constatar cuales fueron los hechos por los cuales el querellante fue destituido, así se aprecia lo siguiente: 1) Riela al folio uno (1) del expediente administrativo, Memorando Nº 0329 del 22/09/06 suscrito por el Inspector Félix Mendoza, Jefe del Precinto Tres, Dirección de Recursos Humanos el inicio de una averiguación administrativa en contra de los funcionarios Edward Escalona Araujo, Leichther Sánchez Brizuela Martínez, en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano Carlos Ignacio Díaz Manzini, por cuanto los referidos ciudadanos solicitaron el pago de dos cheques, uno por la cantidad de Quinientos Bolívares (Bs. 500,00), y el otro, por la cantidad de Trescientos Bolívares (Bs. 300,00), a fin de no iniciar el procedimiento por haberle incautado un medicamento de nombre Tafil sin récipe médico, así mismo, por poseer el certificado médico vencido. 2) Que al folio nueve (9) corre inserta acta de apertura del procedimiento disciplinario. 3) Al folio diez (10) riela acta levantada por el Detective Hugo López el 22-09-06, mediante la cual se dejó constancia que la funcionaria destacada como Jefe de los Servicios le informó que esa oficina se encontraba una persona de nombre Francisco Claret Ereipa Ahumada, quien había sido interceptado por comisiones policiales adscritas al ente querellado en la entidad bancaria Banesco cuando intentaba efectuar el cobro de los cheques Nº 16237732 y 23237733, que habían sido reportados como robados, los cuales presuntamente guardaban relación con la denuncia formulada por el ciudadano Carlos Díaz Manzini ante la Dirección de Inspectoría General. 4) También cursa al folio catorce (14) al diecisiete (17), declaración rendida por el ciudadano Francisco Claret Ereipa Ahumada, mediante la cual expuso que el día 22-09-06, siendo aproximadamente las 6:40 am, recibió en su celular un mensaje de texto del número 0412-9963532 perteneciente a un funcionario de la Policía Municipal de Chacao amigo de su hermano Danilo, en el cual le manifestaron que lo llamara temprano para que se ganará 100 Bolívares a cambio de que cobrara un cheque por el monto de 300 Bolívares y otro por 500 Bolívares, quien aceptó el ofrecimiento y se dirigió a la agencia adyacente al sitio, en la cual, luego de presentar por taquilla los cheques con la cédula de identidad, mientras esperaba, se presentaron dos funcionarios, quienes después de explicarle la situación y solicitarle información en relación a la persona que se los había entregado, lo trasladaron a la Policía Municipal para entrevistarlo, manifestando con el álbum de fotografía que reconocía al funcionario con el número 1540 como la persona que le hizo entrega de los cheques. 5) Al folio veinte (20) corre inserta acta levantada por el Detective Hugo López el 22/09/06 a los efectos de indicar que el funcionario identificado con el código Nº 1540 en el álbum fotográfico responde al nombre Edison Brizuela Martínez. 6) Riela al folio treinta y cinco (35) al folio treinta y nueve (39), declaración rendida por el funcionario Edison Brizuela Martínez el 25-09-06, en que expresó que el 22-09-06, estaba en compañía del Supervisor Auxiliar de Guardia del Precinto Tres, Héctor Maldonado Chacón, conduciendo la unidad 4-019, cuando escuchó a través de la Central de Trasmisiones informó que los funcionarios adscritos al Módulo M6 de Chacaíto estaban haciendo la inspección de un vehículo ya que sus ocupantes estaban cometiendo actos inmorales en la vía pública, por lo que procedió a trasladarse hasta el sitio, manifestándole al funcionario Edward Escalona Araujo a Maldonado Chacón que en la inspección realizada al vehículo, al propietario y a dos funcionarios que acompañaban al mismo no había arrojado nada de interés policial, luego de ello Maldonado medió con el ciudadano a fin de que se retirara y reportó vía radiofónica que se dejaba ir al mismo, novedad que admite no haber comunicado a su supervisor inmediato, Sub-Inspector Carlos Febres, ni haber realizado reporte de criminalidad pues ello correspondía a los funcionarios del Módulo. 7) Al folio cincuenta y uno (51) al cincuenta y cinco (55) declaración de la ciudadana Nairobi Bruzual Rivera, la cual expresó que el día 22-09-06, a las 2:00 am, salió a hacer patrullaje a pie junto con los funcionarios Edward Escalona Araujo y Leichter Sánchez Campos, manifestando que durante el recorrido adyacente al local “Estribo”, vio un vehículo aparcado con ambas puertas abiertas, apreciando que dentro de este se encontraba una persona de sexo masculino en el asiento del conductor, y una persona se sexo femenino en el asiento trasero atrás del copiloto, por lo que el Agente Escalona Araujo comandante de la comisión, lo informó a través de la Central de Transmisiones y luego practicó personalmente la inspección al ciudadano y al vehículo. Asimismo, señaló que el Supervisor Auxiliar Héctor Maldonado Chacón y su acople, el funcionario Edison Brizuela Martínez se mantuvieron presentes en todo el procedimiento hasta que la Central de Transmisiones le indicó a escalona que el vehículo no tenía nada y él le dijo al ciudadano que se retirara, y que el ciudadano Edward Escalona Araujo era quien portaba el radio reportando por las transmisiones el procedimiento y que nunca le ordenó que realizará el reporte de criminalidad. Así pues, evidencia esta Corte que de todas las declaraciones evacuadas a lo largo del procedimiento disciplinario de investigación, las cuales fueron reiteradas, se pudo denotar que el ciudadano Héctor Maldonado Chacón, en su condición de Supervisor Auxiliar, se encontraba presente en los sucesos que se suscitaron el día 22 de septiembre de 2006, y que efectivamente no fue levantado el aludido reporte de criminalidad. En este sentido, es menester señalar lo establecido por esta Corte mediante sentencia Nº 2009-582 de fecha 13 de abril de 2009, caso: María Emilia Salazar contra el Ministerio del Trabajo (hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), referente a la causal de destitución contenida en el numeral 4 de la aludida disposición legal la cual prevé “…la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público…”, en la cual se sostuvo lo siguiente: “De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima segunda edición, publicada en el año 2004, y el Diccionario Manual de la Lengua Española Vox del año 2007. Larousse Editorial, S.L., señalan con relación a la ‘La desobediencia’, que: ‘Desobediencia. 1. f. Acción y efecto de desobedecer. Civil. 1. f. Resistencia pacífica a las exigencias o mandatos del poder establecido’. Desobediencia. Es el término general. Indisciplina alude a la falta de obediencia con respecto a unas normas establecidas, particularmente en el cumplimiento de un trabajo. Rebeldía, sublevación e insumisión designan una acción de levantamiento en contra de la jerarquía establecida’. (Negritas y subrayado de la Corte). Aunado a ello, resulta oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente: ‘Artículo 33.- Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a: (…Omissis…) 2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos. (…Omissis…)’. (Negritas de la Corte). En ese mismo contexto, con relación a la desobediencia la cual está consagrada en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es importante destacar que esta Corte en la sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra la República Bolivariana de Venezuela) señaló lo siguiente: ‘(…) incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación’. (Negrillas de esta Corte) Ello así, esta Corte advierte que la obediencia del funcionario público es un deber estrictamente formal, pues se obedece cumpliendo las funciones del cargo siguiendo las instrucciones del superior, pues de no ser así constituiría el no cumplimiento al principio de jerarquía en la organización administrativa. En efecto, esta Corte observa que la jerarquía dentro de la organización administrativa, tiene carácter elemental, por cuanto, no se entiende una organización sin un punto de referencia, sin un órgano que tenga categoría o superioridad con respecto a los demás. Por ello, debe señalarse que la jerarquía basa su actuación de superioridad por cuanto posee la potestad de establecer a priori, la línea de conducta que el inferior debe mantener. Es decir el superior tiene la autoridad para determinarle al inferior como debe realizarse alguna actividad, a tal efecto el no cumplir con una orden superior implica romper con el principio de jerarquía, se traduce en una actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado.” Conforme a los criterios expuestos, se desprende que los funcionarios públicos tienen el deber de cumplir a cabalidad con las órdenes, instrucciones o directrices emanadas de sus superiores jerárquicos referidas a las tareas encomendadas, las cuales han de ser expresadas de manera clara y concreta, y de tal importancia que su incumplimiento altere el deber de obediencia o del elemento de jerarquía dentro de la organización administrativa. En este orden de ideas, debe esta Alzada entrar a analizar la norma contenida en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, a fin de determinar si la omisión en la que incurrió el ciudadano Héctor Maldonado Chacón, se encuentra tipificada como una falta objeto de destitución. Es por eso, que esta Corte considera de imperiosa necesidad indicar que la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, en el Título X Del Régimen Disciplinario, Capítulo I De las Faltas y Sanciones, en su artículo 72 y siguientes, expresamente contempla lo siguiente: “Artículo 72.- Se considera falta, toda acción u omisión, que implique incumplimiento del deber, violación de alguna norma, legal o reglamentaria, mandatos u órdenes del servicio, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades administrativas, civiles, penales, o de cualquier otra índole en que incurra el funcionario policial por la falta cometida. Artículo 73.- A los efectos de la presente Ordenanza, las faltas y sanciones se clasifican en: 1.- Leves, cuya sanción es amonestación verbal. 2.- Medianas, cuya sanción es amonestación escrita. 3.- Graves, cuya sanción es destitución (…)”. Siendo las cosas así, resulta claro para esta Alzada que al querellante en el procedimiento disciplinario se le imputó la omisión del levantamiento del reporte criminal de los sucesos acaecidos en 22 de septiembre de 2006, tal como consta en el acto de destitución impugnado (folios 17 al 32), pues según lo allí establecido era al ciudadano Héctor Maldonado Chacón, el funcionario competente para levantar dicho reporte, y en virtud de tal omisión le fue imputada la causal de desobediencia de órdenes e instrucciones del supervisor emitidas por este en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con el numeral 4 del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública. Visto de esta forma, la norma establecida en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, establece en su artículo 78 lo siguiente: “Artículo 78.- La Destitución consiste en la separación definitiva del funcionario policial, del cargo que desempeña en la Institución, por decisión disciplinaria cuando incurra en la comisión de una falta grave (…). Igualmente, destaca esta Alzada que el artículo 79, describe de manera expresa todas las faltas que han sido consideradas como graves y susceptibles de ser objeto de destitución, en el supuesto que algún funcionario policial incurriere en algunas de dichas causales. Así encontramos, que el referido artículo contiene en su numeral 14, la siguiente causal: “Artículo 79.- Se consideran faltas graves: (…omissis…) 14. La insubordinación (…)”. (Resaltado de esta Corte). En este orden de ideas, es imperioso para esta Corte dilucidar si efectivamente al querellante de conformidad con el Manual de Normas y Procedimientos para realizar estadísticas criminales (Vid. Folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta (50), era el competente para levantar el reporte de criminalidad y que presuntamente omitió realizar, cabe destacar que el referido Manual fue puesto en conocimiento por la Secretaria de la Junta Directiva de la Policía Municipal de Chacao, a la Directora de Administración según Oficio de fecha 31 de marzo de 2004 (folios 91 al 92 del expediente administrativo), motivo por el cual debe esta Alzada observar lo siguiente: i) Al folio 44 y 50 del expediente judicial, riela Manual de Normas y Procedimientos para realizar estadísticas criminales, en el cual se definen los siguientes términos: a) Reporte Criminal: formato en el cual se describe de manera detallada y precisa la ocurrencia de un determinado delito, falta o procedimiento policial, indicando la fecha, hora lugar y el sector donde ocurrió. b) Acta Policial: es un documento donde se redacta de manera clara y precisa los hechos ocurridos en forma narrativa, indicando el lugar, la hora, día y fecha. c) Precinto: Es una Subdivisión de la Dirección de Operaciones que representa un espacio territorial del municipio, el cual está integrado por el personal policial ya sea de patrullaje, motorizado, ciclista u otro indicado, y el cual administra sus propios recursos logísticos, está compuesto por varios sectores. d) Jefe de Precinto: es la primera autoridad del precinto, el cual tiene la responsabilidad de dirigirlo. e) Jefe de Sector: es el funcionario encargado o responsable por un sector determinado ii) Al folio 47 del expediente judicial, se establece el procedimiento para la recolección de datos, recibidos a través de las actas policiales, reportes criminales y reportes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales son llenados en su debido momento por los funcionarios destacados en el área del Municipio Chacao y entregado todos los días al final de la jornada de trabajo. iii) Riela al folio 104 del expediente administrativo, hoja de datos de la Dirección de Operaciones de la Policía de Chacao relativa al Precinto Tres, de la cual se evidencia que el ciudadano Héctor Maldonado Chacón se encontraba asignado como Supervisor Auxiliar en su condición de Comandante Detective, en la zona del Bosque. También se evidencia que la zona de Chacaito identificada con el M-6, forma parte del precinto tres, la cual se encontraba asignada a los ciudadanos Edward David Escalona Araujo, Bruzual Rivera Nairobi y Sánchez Campos Leichter Luis. Asimismo, se evidencia que el Jefe del Precinto es el Inspector Mendoza Felix. De los referidos documentales, aprecia esta Alzada que si bien es cierto que el ciudadano Héctor Maldonado Chacón no era el Jefe del Precinto por ende no tenía bajo su responsabilidad la elaboración del reporte de criminalidad del día 22/09/06, también es cierto, que al él haberse encontrado presente en el procedimiento llevado a cabo en dicha fecha, debió levantar la respectiva acta policial narrando lo sucedido, más aún en su condición de Supervisor Auxiliar de Guardia del Precinto Tres, independientemente de que el procedimiento arrojara o no algo de interés policial, o al menos haber ordenado a cualquiera de los funcionarios que se encontraron presentes que levantaran la respectiva acta policial. Por otra parte, se evidencia de la declaración rendida por el ciudadano Edison Brizuela Martínez en fecha 25/09/06, que él escuchó a través de la Central de Trasmisiones cuando se informó que los funcionarios adscritos al Módulo M6 de Chacaíto estaban haciendo la inspección de un vehículo ya que sus ocupantes estaban cometiendo actos inmorales en la vía pública, es decir, que el procedimiento llevado a cabo el 22/09/06, si arrojaba algún interés policial, debiendo el ciudadano Héctor Maldonado Chacón, haber procedido a levantar la respectiva acta policial y proceder conforme a la Ley, pues este sólo se limitó a ordenarle al ciudadano Carlos Ignacio Díaz Manzini, que se retirara. De esta manera, el querellante de una u otra forma violó la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, pues incurrió en insubordinación total a las normas y leyes que rigen sus funciones como policía, por haber realizado acto que afectan el prestigio de la Institución Policial al haber dejado ir al ciudadano Carlos Ignacio Díaz Manzini, incautado en el procedimiento, y peor aún no haber cumplido con su deber de hacer el levantamiento del acta policial. Por otra parte, acota esta Alzada que no basta con el sólo argumento interpuesto por el querellante relativo a la falta notificación expresa y/o publicación que pusiera al tanto al personal de las consecuencias legales del incumplimiento de normas administrativas contenidas en el Manual de Normas y Procedimientos para realizar estadísticas criminales, que los obliga a subordinar sus actuaciones al contenido de dichos mandatos, razón por la cual se desecha tal alegato, y así se decide. En virtud de lo expuesto, considera esta Alzada que si bien es cierto que al ciudadano Héctor Maldonado Chacón, no le correspondía levantar el reporte de criminalidad, si es cierto que debió haber levantado el policial de los hechos acecidos el 22 de septiembre de 2006, por el sólo hecho de encontrarse en su condición de Supervisor Auxiliar del Precinto Tres, muy a pesar de que fueron los ciudadanos Nairobi Bruzual Rivera, Edward Escalona Araujo y Leichter Sánchez Campos, que iniciaron el procedimiento, así como también, debió dejar constancia de que autorizó la ida del ciudadano incautado, quien presuntamente se encontraba bajo el efecto de sustancias alcohólicas y a su vez realizando con su acompañante actos inmorales en la vía pública, por consiguiente es más que evidente que el querellante incurrió en la causal contemplada en el numerales 14 del artículo 79 de la Ordenanza que rige al cuerpo policial del Municipio Chacao, y por cuanto dicha falta es considerada grave, la sanción correspondiente es la destitución tal como lo consagra el artículo 73 de la Ordenanza, y así se decide. - De la violación al Debido Proceso Por otra parte, denunció el recurrente que “(…) YERRA LA SENTENCIADORA DE LA RECURRIDA en la interpretación que hace a la violación del Debido Proceso Constitucional, el cual emanaciones inmensas que deben respetarse, tal y como he señalado anteriormente. (…) de igual manera señal[ó] que, el hecho que el Querellante no hubiese declarado necesidad de un Abogado no significa que el mismo conociese el alcance del acto cual era llevado, pues de otra manera no hubiese puesto en riesgo su cargo, y el sustento de su familia (…)”. (Mayúscula del original). Continuó indicado, que “(…) Yerra de nuevo la sentenciadora al señalar que NO SE REQUERÍA LA PRESENCIA DE UN ABOGADO, y señaló: “.../ 1. En el caso de marras, el recurrente no se hizo asistir por profesional del derecho alguno, lo cual era potestativo del mismo, siendo que el acto al cual hace alusión el querellante no era de carácter obligatorio ni requería la presencia de un abogado o defensor, aunado a ello, la administración no está en el deber de designar abogados per se en los procedimientos sancionatorios como el de autos, por lo que mal puede aducir que la administración lesionó ésta garantía, ya que dicha lesión se hubiere configurado sí en la oportunidad de deponer no le hubiesen permitido al querellante la asistencia técnica de un profesional del derecho., .. .1”, NO CONSTA EN AUTOS QUE SE LE HUBIESE IMPUESTO DEL DERECHO A ESTAR ASISTIDO POR UN PROFESIONAL DEL DERECHO todo ello EN VIOLACIÓN CLARA DE LO ESTATUIDO EN LA CONSTITUCIÓN DE VENEZUELA (…)” (Mayúsculas del original). Por otra parte, alegó que el a quo “(…) señaló de manera errada los lapsos para computarse el lapso probatorio QUE ES LAPSO DE ORDEN PUBLICO NO RELAJABLE POR LOS PARTICULARES, en consecuencia, si el mismo se aperturaba el día 21 de Mayo 2006, comenzaban (en el peor de los cómputos a realizarse), el día 22, no el mismo día del decreto, tal y como la jurisprudencia y el C.P.C han señalado, y en consecuencia, finalizaba el día 26 de Mayo 2006, siendo realmente flagrante que se haya aperturado UN DIA DOMINGO NO HÁBIL PARA PRUEBAS PUES EL 22 DE MAYO FUE DOMINGO, siendo ello así, debía decretarse la apertura el 22, y haber comenzado el 23 y en consecuencia, haber finalizado el día 29 de Mayo 2006, y en consecuencia SI HUBO UNA VIOLACION DE UN LAPSO DE ORDEN PUBLICO y así debe ser decretado este Despacho (…)”.(Mayúsculas del original y destacado del original). Al respecto alegó la representación judicial del querellado, que “(…) al querellante no se le vulneraron ninguno de los Derechos Constitucionales al que hace mención; pues al analizar el expediente administrativo que se anexa a esta querella se evidencia que instruyó apegado a derecho, tales como la notificación del inicio de las averiguaciones y las subsiguientes diligencias realizadas por el querellante. Recuerdo que el presente procedimiento es Disciplinario y no Penal, y en tal sentido en el procedimiento administrativo no es necesaria la asistencia de un Abogado (…)”. Con respecto al vicio de falsa aplicación de los lapsos procesales, alegó que “(…) a los folios 197, 198, 199 y 200 está escrito de formulación de cargos, en la cual el querellante en la parte final de dicho escrito dijo textualmente: `Me acojo al lapso de cinco (5) días hábiles para consignar mi escrito de descargo…’ A los folios 219 al 236, ambos inclusive, consta el escrito de descargo realizado por el querellante en la cual analiza los hechos y la aplicación del derecho (…) Por otra parte (…) el querellante incurre en la confesión de la falta que se le imputa cuando lo señala en sus descargos, al indicar que conocía el Manual de Reporte de Criminalidad”. Al respecto, es oportuno señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es inviolable en todo estado y grado del proceso sea este judicial o administrativo. Por lo que estos derechos únicamente quedarán garantizados en la medida en que se dispongan de los medios posibles para que llegue al destinatario el conocimiento de todo lo necesario para una defensa efectiva. A su vez, el derecho a ser oído se encuentra inmerso en la oportunidad de que siendo respetados y garantizados el derecho a la defensa y al debido proceso, se le dé la oportunidad a la parte de expresar sus defensas y alegatos para probar lo que considere conveniente, contra las imputaciones de las cuales sea objeto (Vid. sentencia de fecha 14 de agosto de 2007 dictada por esta Corte, caso: “Mística Durbelys Montero León contra la Contraloría del Estado Portuguesa”). En tal sentido, mediante sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia, (caso: Línea Aérea De Servicio Ejecutivo Regional C.A. (Laser)), precisó con relación al derecho al debido proceso lo siguiente: “[…] el esquema fundamental de todo Estado de Derecho, ya que él supone la garantía plena del ejercicio de los derechos instrumentales para poder hacer valer los de corte sustantivo. Tal noción adquiere más relevancia cuando se trata de actos que emanen de los órganos que ejercen el Poder Público, pues, por principio, el ciudadano, con respecto al Estado y, en especial, frente a la Administración, se encuentra en una situación de desventaja que hace imperioso el ejercicio de tales derechos como única manera de control del ejercicio de las potestades públicas. De tal manera que, cada vez que se pretende restringir o lesionar los derechos subjetivos de los ciudadanos, el acto administrativo que incida negativamente en la esfera jurídica de los mismos, necesariamente debe ser producto de un procedimiento administrativo donde se le haya otorgado al administrado todas las garantías del derecho al debido proceso, entre ellas, la de ser oído, la de promover pruebas, la de presunción de inocencia”. Ahora bien, resulta necesario para esta Corte entrar a analizar si en el caso de marras se cumplió a cabalidad y conforme a derecho con las fases procedimentales del procedimiento administrativo, y así determinar si al querellante se le violentó o no el debido proceso, previo a las siguientes consideraciones: El fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo; el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. Así pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena prueba, y quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente disciplinario -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Ello así, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud del alegato formulado por el recurrente con relación a la falta de asistencia jurídica y violación de los lapsos procesales en el procedimiento administrativo. Así pues, tenemos que: 1) Del folio 1 al 194, actuaciones relativas a la averiguación disciplinaria, previas a la formulación de cargos. 2) Al folio 197 del expediente administrativo, cursa acta de formulación de cargos. 3) Al folio 217 del expediente administrativo, acta de apertura del lapso para la recepción del escrito de descargo. 4) Riela al folio 219 al 227 del expediente administrativo, escrito de descargo presentado por el ciudadano Héctor Maldonado Chacón, mediante el cual manifestó sus alegatos de hecho y derecho a fin de demostrar su inocencia. 5) Al folio 228 del referido expediente, cursa acta de recepción de escrito de descargo consignado por el querellante. 6) Al folio 285 del expediente administrativo, acta de apertura del lapso de promoción y evacuación de pruebas previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 7) Riela al folio 285 del expediente administrativo, acta de recepción y admisión del escrito de promoción de pruebas. 8) A los folios 287 al 295 del expediente administrativo, evacuación de las pruebas promovidas 9) Al folio 321 del referido expediente, auto en el que se dejó constancia de la culminación del lapso probatorio antes indicado. 10) Memorando Nº 000387, de fecha 29 de mayo de 2007, elaborado por la Dirección de Recursos Humanos-División de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios a la Consultoría Jurídica, mediante el cual remite el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria. 11) Al folio 323 al 332, opinión de la Consultoría Jurídica del ente policial. 12) Al folio 333 al 349, acto administrativo de fecha 19 de junio de 2007, mediante el cual se resuelve destituir al ciudadano Héctor Maldonado Chacón del cargo de Detective. 13) Riela al folio 366 al 381, Notificación librada al ciudadano Héctor Maldonado Chacón de su destitución, la cual fue debidamente firmada en calidad de recibida por el referido ciudadano en fecha 10 de julio de 07. Delimitados en términos concretos en que fue presentada la denuncia relativa a la violación al derecho a la asistencia jurídica, esta Corte observa que el derecho a la asistencia jurídica se encuentra recogido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones o consecuencias devenidas de la garantía constitucional al Debido Proceso. Así, el artículo 49 de la lex fundamentalis dispone lo siguiente: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)” (Resaltado de esta Corte). Es de apreciar en primer término, que la asistencia jurídica es un derecho inherente a la persona humana que acude ante la jurisdicción, por lo cual el mismo no entraña un deber correlativo para el ente administrativo de designar un asistente jurídico al administrado en aras de proteger su derecho a la asistencia jurídica, sino que éste es un deber propio de la jurisdicción (Vid. Sentencia Nº 2008-56, de fecha 25/01/2008, caso: Wilman Eduardo Navarro Ayala Vs. Estado Miranda). La finalidad del derecho a la asistencia jurídica es resguardar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción de las partes que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de los sujetos en conflicto, o limitaciones en la defensa que puedan conllevar alguna de ellas a un resultado omnímodo de indefensión, prohibido en cualquier caso según se observa del artículo que hemos citado ut supra. Mediante el correcto desenvolvimiento de la asistencia jurídica, se logra el idóneo desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador tendente a la solución de conflictos, pues de esa forma se garantiza una dialéctica intersubjetiva procesal efectiva que facilita y se impone al órgano judicial para la búsqueda adecuada de una Sentencia ajustada a Derecho. Sin embargo, esta Corte considera importante acotar que quien alegue indefensión como consecuencia de la vulneración del derecho a la asistencia jurídica no ha de haber provocado dicha situación con su falta de diligencia, es decir, la situación de indefensión generada por la falta de defensa técnica no debe devenir directamente del proceder de la parte, pues como ya quedó indicado previamente, no puede pensarse en la existencia de indefensión dentro de un determinado procedimiento si en el caso que se examina se constata que el sujeto interesado contribuyó o colaboró a motivarla producto de actos u omisiones de su propia conducta, y ello es así porque no puede considerarse indefenso a un determinado sujeto si con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa. (Vid. Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Jorge Arellano Vs. Universidad Centroccidental “Lisandro Alvarado”). En virtud de las consideraciones precedentemente esgrimidas, no estima ni evidencia esta Corte que al recurrente le haya sido desconocido su derecho constitucional a la asistencia jurídica, pues como se pudo constatar de las documentales y de las apreciaciones a las que hemos aludido, no sólo se observa la inexistencia de una arbitrariedad por parte de la Administración dirigida a atentar contra el mencionado derecho, sino que además, el accionante con su comportamiento creó la ausencia de su propia defensa. De allí que se desestime la presente denuncia. Así se decide. Del anterior análisis, denota esta Corte que no hubo violación alguna al debido proceso respecto a la violación del lapso probatorio para la promoción y evacuación de pruebas, motivo por el cual se declara improcedente la denuncia formulada en lo que respecta a lo antes expuesto, y así se decide. Asimismo, de las referidas actuaciones, se puede apreciar que la Administración Pública, cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública previo al acto administrativo mediante el cual se destituyó al ciudadano Héctor Maldonado Chacón del cargo de Detective, y por ende considera esta Alzada que el querellante a lo largo de dicho procedimiento tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa frente a los cargos que le fueron imputados, y comprobado como quedó en dicha investigación que el querellante si estaba incurso en una falta grave objeto de destitución, este Órgano Jurisdiccional toma como válido el procedimiento disciplinario llevado a cabo, y así se decide. - Del vicio de silencio de prueba denunciado Señaló la representación judicial del recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación indicó que “(…) De una simple lectura se desprende que la Juez de la Recurrida NO LEYÓ TODOS Y CADA UNO DE LOS DOCUMENTOS Y PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS, no existe en la motiva señalamiento que demuestre COMO Y CUANDO QUEDÓ DEMOSTRADO PARA LA SENTENCIADORA QUE EL QUERELLANTE HUBIESE INFRINGIDO UNA ORDEN IMPARTIDA QUE MERECIERA LA DESTITUCIÓN, es realmente necesario señalar cada uno de los folios NO SEÑALADOS POR LA JUEZ , de donde se desprende QUE LE CORRESPONDÍA A LOS FUNCIONARIOS DEL MODULO M6 DE CHACAÍTO, REDACTAR Y SUSCRIBIR EL REPORTE DE LOS HECHOS Y NO LO HICIERON. QUE HUBO DESPROPORCIÓN Y DESVIACIÓN DE PODER EN LA MEDIDA TOMADA CONTRA EL QUERELLANTE, QUIEN FUNGÍA COMO SUPERVISOR ADJUNTO ESA NOCHE EN EL ROSAL, Y QUE SUS SUBALTERNOS CONOCÍAN EL DEBER DE REALIZAR EL REPORTE Y NO LO HICIERON (…)”. (Mayúsculas y destacado del original). Por su parte, la representación judicial del ente querellado alegó que “(…) la recurrida valoró todas y cada unas de las pruebas aportadas, y más aún todas fueron evacuadas en el expediente administrativo, en la cual el querellante tuvo acceso desde el comienzo de las averiguaciones, mal puede decirse que existe tal vicio (…)”. Ahora bien, el vicio del silencio de pruebas, aparece censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual se configura cuando el juzgador deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, aún cuando haya hecho mención de ella, examen al que está obligado por expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem, que prevé de manera imperativa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Ello así, es preciso para esta Alzada señalar que sólo podrá hablarse del vicio de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1507 del 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad). Aunado a lo anterior, se debe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia, así pues, desde luego el apelante no puede plantear su denuncia si no demuestra que un medio probatorio en específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la Primera Instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado. De tal manera que si se pretende denunciar como silenciada una prueba que sólo demuestra hechos periféricos, mal podría dicha denuncia prosperar, evitándose con este criterio que se revoquen fallos por omisiones de valoraciones de pruebas que resultan irrelevantes a los efectos del tema a decidir (Vid. sentencia de esta Corte Número 2007-1265, de fecha 13 de julio de 2007 Caso: Miguel Gil Prada contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital). Respecto al vicio denunciado, observa esta Corte que el a quo en su fallo indicó que “(…) en lo que respecta al derecho que tiene toda persona de eximirse en no declarar en su contra y del derecho a estar asistido por un abogado, debe indicar quien aquí suscribe, que cursa a los folios 81 al 85 del expediente administrativo disciplinario, acta de declaración rendida por el querellante, fechada 27 de septiembre de 2006, suscrita por ante la Dirección de Recursos Humanos de la División de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios del ente querellado, mediante la cual se dejó expresa constancia que, el recurrente previa a su citación, libre de apremio y juramento alguno, y quien impuesto de los hechos que se le investigaban y del derecho que lo asistía de no declarar en su contra, manifestó no tener impedimento alguno para rendir declaración sobre los hechos que dieron lugar a la investigación. Delimitado lo anterior, puede concretarse que el querellante en la oportunidad de exponer sus alegatos, argumentos y defensas, respecto a los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, lo hizo en forma voluntaria y libre de apremio o coacción, caso contrario, hubiese hecho uso de su derecho de guardar silencio y no declarar, ya que no estaba obligado a ello, aunado al hecho que se dejó constancia del derecho que le asistía de no declarar en su contra (…)”. Continúo indicando que “(…) querellante igualmente señala que el mismo se encuentra vulnerado, sin explanar los argumentos de hecho y de derecho que conllevan a su decir a la configuración del vicio supra indicado, no obstante, esta Jurisdicente supone que dicha denuncia se refiere a que la administración aplicó en forma errónea el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo lo correcto el previsto en la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao. Al respecto, debe indicarse que de la revisión efectuada a las actas procesales que componen el expediente administrativo, se evidencia que la administración cumplió a cabalidad con las fases procedimentales que prevé el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ésta como se ha dejado sentado, la ley que rige la materia, al ser ello así, considera esta Sentenciadora que la imputación realizada por el querellante en el punto bajo examen, se encuentra desprovista de fundamentos lógicos, razón por la cual resulta forzoso desestimarla del proceso (…)”. De manera que resulta claro, que para arribar al análisis supra señalado, el a quo cumplió con el deber de analizar cada una de las documentales o probanzas cursantes en autos, los cuales resultaban relevantes a fin de resolver la presente controversia, por lo cual, esta Corte no encuentra elementos suficientes para considerar que el Tribunal de la causa haya incurrido en el vicio de silencio de pruebas. En tal virtud, se desecha la denuncia de silencio de prueba alegada. Así se decide. En este orden de ideas, resulta claro para esta Alzada que el ciudadano Héctor Maldonado Chacón incurrió en las causales en contenidas en los numerales 14 y 27 de la Ordenanza de Personal y Régimen Disciplinario para los Funcionarios Policiales al Servicio del Municipio Chacao, y por tanto objeto de destitución tal como lo declaró el a quo en su fallo, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Laura Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 32.535, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Héctor Maldonado Chacón contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008, y confirma en los términos expuestos el referido fallo. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Laura Capecchi Doubain, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 32.535, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano HÉCTOR MALDONADO CHACÓN contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido mencionado ciudadano contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO. 2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte querellante. 3.- CONFIRMA en los términos expuesto la referida sentencia. Publíquese, regístrese y notificación. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ días del mes de _________________ de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MARQUEZ TORRES Exp. N° AP42-R-2008-000522 ERG/010 En fecha _________________ (___) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010-_______________. La Secretaria.