JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2010-000167

En fecha 10 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-0166 de fecha 8 de febrero de 2010, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del “Recurso de Abstención o Carencia” interpuesto por la abogada Lisset Puga Madrid, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.968, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana BELKIS JOSEFINA RANGEL CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº 10.100.592, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MIRANDA, a los fines de que “(…) se le ordene al Alcalde dar cumplimiento a lo establecido en la Cláusula 53 de la Contratación Colectiva Vigente (…) es decir, la homologación del salario devengado (…) cuando era Jefe de División de Recursos Humanos (Encargada) con el devengado ahora como Administrador VI”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2009, por la mencionada abogada, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró “(…) INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”.
En fecha 22 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte y, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como la notificación de las partes, del Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, siendo que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones libradas, las partes presentarían sus informes por escrito el décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha se libró la boleta y los Oficios números CSCA-2010-000879 y CSCA-2010-000880, respectivamente.
El 9 de marzo de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación 2010-0879, dirigido al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, siendo recibido el 1º de marzo de 2010, así como boleta de notificación dirigida a la ciudadana Belkis Josefina Rangel siendo recibida el 2 de marzo de 2010 y, el Oficio de notificación dirigido al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo recibido el 2 de marzo del mismo año.
En fecha 25 de marzo de 2010, la abogada Lisset Puga, antes identificada, presentó escrito de “Informes”.
El 20 de abril de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 26 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:


I
DEL “RECURSO CONTENCIOSO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA” INTERPUESTO
En fecha 6 de noviembre de 2009, la abogada Lisset Puga Madrid, apoderada judicial de la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras, interpuso “recurso contencioso administrativo por abstención o carencia” de conformidad con lo establecido en el artículo “(…) 5.26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, en contra de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital “(…) representada por el ciudadano Jorge Rodríguez Gómez, en su carácter de Alcalde (…) de la obligación contenida en la Cláusula 53 de la Convención Colectiva, suscrito (sic) entre la Alcaldía del Municipio Libertador, y el Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que ampara a los a (sic) los (sic) Funcionarios o Empleados Públicos municipales que prestan sus servicios al Municipio Libertador del Distrito Federal (…)”. (Resaltado de la parte actora).
Señaló, que su representada ingresó el 28 de junio de 2007, en el cargo de “Jefe de la División de Recursos Humanos”, devengando la cantidad de Un Mil Trescientos Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs. F. 1.300,00) mensuales, en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), ente adscrito a la referida Alcaldía, creado de conformidad con el artículo 74 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, según Decreto Nº 9 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 1576-1 de fecha 27 de marzo de 1996, siendo removida de dicho cargo en fecha 31 de julio de 2008, “(…) tal como se evidencia de la Resolución Administrativa Nº 818-6”.
Agregó, que el 1º de agosto de 2008, ingresó a la nómina administrativa de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), en el cargo de “Administrador IV”, pasando a ser funcionario de carrera concediéndole “Pasos de Compensación y la Prima por Merito (sic) a Empleado (Eficiencia)” recibiendo una remuneración de Un Mil Novecientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. F. 1.987,67) quincenales, es decir, la cantidad de tres Mil Novecientos Setenta y Cinco Bolívares Fuertes con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs.F. 3.975,34). (Resaltado de la parte actora).
Indicó, que mediante Resolución Nº 1170, su representada fue designada “Jefa de la División de Recursos Humanos (Encargada)”, percibiendo una remuneración de Un Mil Novecientos Ochenta y Siete Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. F. 1.987,67), más la suma de Novecientos Sesenta y Tres Bolívares Fuertes con Ochenta y Un Céntimos (Bs. F. 963,61) “(…) montos estos correspondientes a su sueldo como encargaduría, devengando un salario de dos mil novecientos cincuenta y un bolívares con 48/100 cts. (BsF. 2.951,48) quincenales, es decir, la suma de cinco (sic) mil novecientos dos bolívares con 96/100 cts. (BsF 5.902,96)(…)”. (Resaltado de la parte actora).
Añadió, que en la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Libertador, en su Cláusula Cuarta se establece que la misma ampara a todos los funcionarios o empleados públicos municipales que prestasen servicio al Municipio Libertador, como el personal considerado de Alto Nivel, y que también establece en su Cláusula Quincuagésima Tercera, que las ausencias temporales se cubrirán con funcionarios adscritos a su servicio, en cargos permanentes y que se pagará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el del cargo suplido; asimismo establece que si el funcionario efectúa la suplencia por un lapso superior de seis (6) meses, al retornar a su cargo de origen, lo haría con un sueldo similar al de la suplencia realizada.
En ese orden de ideas expresó, que el 17 de abril de 2009, su representada presentó “Certificado de Incapacidad” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) “(…) donde el médico que lo expide manifiesta que dicho período se inicia el dieciséis (16) de abril de 2009 y concluye el seis (06) de mayo de 2009, computándose un periodo (sic) de veintiún (21) días de permiso, por presentar fibromialgia reumática (…)” (Resaltado de la parte actora).
Seguidamente señaló lo que a continuación se transcribe:
“En fecha cinco (05) de mayo de 2009, la ciudadana Belkys Josefina Rangel Contreras, acude a consulta y el (sic) galeno Mónica Peña, le concede veintiún (21) días de reposo por presentar fibromialgia, reumática, trastorno depresivo ansioso reactivo, convalidado el mismo ante el Centro de Especialidades Médicas Dr. Horacio Almeida del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien le otorga certificado de Incapacidad desde el siete (07) de mayo de 2009 hasta el veintisiete (27) de mayo de 2009 (…)
En este orden de ideas, en esa misma fecha, aproximadamente a las 05:30 horas de la tarde la ciudadana Leyda Vispo, (…) actuando en su carácter de Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), levanta Acta mediante la cual se celebra el acto de entrega de la División de Recursos Humanos, obligando a la recurrente a firmarla para recibirle el certificado de incapacidad que estaba consignando, tal como se evidencia en la hora de recepción del referido certificado.
Dadas las consideraciones que anteceden, desde el día siete (07) de mayo de 2009, mi mandante trato (sic) de consignar el certificado de Incapacidad supra mencionado, siendo infructuosos todos sus intentos, en virtud de que la Lic. Leyda Vispo, en su condición de Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), ordeno (sic) la no recepción de los reposos de mi mandante; sin embargo en fecha siete (07) de mayo de 2009, es citada a la Superintendencia Municipal de Administración tributaria (SUMAT), y una vez en la sede de la misma la Lic. Vispo, le hace entrega a la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras de la resolución Nº 225 de fecha siete (07) de mayo de 2009, mediante la cual el ciudadano Alcalde Jorge Rodríguez Gómez, la retiraba del cargo de Jefe de División de Recursos Humanos (Encargada), sin respetar que la misma es funcionaria de carrera y se encuentra en situación de reposo médico, incurriendo el Alcalde del Municipio Libertador en una flagrante violación de sus derechos, específicamente el derecho a la salud y su derecho a percibir un salario digno, derechos protegido (sic) por los artículos 83, 87 y 89.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se evidencia en certificado de Incapacidad”. (Resaltado de la parte actora).

En otro sentido expresó, que el ordenamiento jurídico venezolano prevé el recurso por abstención o carencia como un medio de impugnación de índole procesal contra la conducta omisiva de una autoridad nacional, estadal o municipal, frente a una carga expresamente establecida en una norma de rango legal, que contenga una obligación específica, concreta y determinada para la Administración, con rasgos de absoluta imperatividad taxativa.
Señaló, que en el presente caso, la norma que ordena la obligación de actuar de la Administración Municipal, es el artículo 53 de la Convención Colectiva, suscrita entre la Alcaldía del Municipio Libertador y el Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, que ampara a los Funcionarios o Empleados Públicos Municipales que prestan su servicio al Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual señala expresamente lo siguiente:
“Suplencias temporales en cargos de mayor remuneración: El Municipio conviene en cubrir las suplencias temporales con funcionarios adscritos a su servicio en cargos permanentes. A tal efecto, cancelará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el cargo suplido. Queda entendido, que el pago de la suplencia se hará efectiva simultáneamente con el sueldo mensual del funcionario sustituto.
Las partes convienen en que los Funcionarios que efectúen suplencias por un lapso superior a los seis (6) meses, al retornar a su cargo de origen, lo harán con un sueldo similar al de la suplencia realizada…´”. (Resaltado y subrayado del escrito).


Observó, que la obligación vulnerada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), se encuentra establecida en la identificada Convención Colectiva, la cual en sus artículos 4 y 53, establece la obligación de la Administración Municipal para con sus trabajadores, obligación que en sus dichos es “(…) específica y no genérica”. (Resaltado de la parte actora).
En ese sentido, infirió la representación judicial de la parte actora, que del contenido de la transcrita disposición existe una obligación concreta y precisa que constriñe a la Administración Municipal a cancelarle a la recurrente un salario similar al de la suplencia realizada, materializándose el requisito indispensable para la procedencia del recurso por abstención o carencia, es decir, la existencia de una obligación determinada, concreta y precisa que ha sido omitida o incumplida por un funcionario público.
Como conclusión expuso, que al subsumir los hechos narrados en el marco jurídico aplicable, se tiene que la Alcaldía del Municipio Libertador al retirar a su representada del cargo de “Jefe de División de Recursos Humanos (Encargada)” y reintegrarla a las funciones del cargo de carrera que ocupaba, debió de conformidad con lo establecido en la Cláusula 53 de la Convención Colectiva vigente, homologarle el sueldo con el devengado durante la encargaduría, situación que a su dicho, debió sufragarse en la primera quincena posterior al retiro del cargo, es decir, su retiro se efectuó el 7 de mayo de 20089, reingresando a su cargo de “Administrador VI” el 8 de mayo de 2009, añadiendo que “(…) los salarios cancelados posterior a esta fecha por la Administración Municipal debieron ser con la homologación del salario, sin embargo hasta la presente fecha se han negado a dar cumplimiento con lo establecido en la Cláusula 53 de la Convención Colectiva Vigente”.
En consecuencia, y en sus dichos, tal omisión de la Alcaldía en cuestión y “(…) habiendo transcurrido cinco (05) meses desde que la querellante volvió al cargo de carrera que ocupaba antes de la encargaduría, solicito respetuosamente le ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador que de cumplimiento a lo establecido en la contratación Colectiva suscrita y firmada por ella en los términos solicitados”.
Por las razones expuesta, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo por abstención o carencia intentado, fuese declarado con lugar y, en consecuencia, se “(…) le ordene al Acalde dar cumplimiento a lo establecido en la Cláusula 53 de la Contratación Colectiva Vigente en los términos solicitados; es decir, la homologación del salario devengando por la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras cuando era Jefe de División de Recursos Humanos (Encargada), con el devengado ahora como Administrador IV. 2.- Así mismo solicito que en la homologación se incluya cualquier aumento salarial o bonificación canceladas (sic) a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador. 3.- Se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador cancelar las diferencias de sueldo dejadas de percibir desde el retiro hasta el momento de la sentencia”.

II
LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “(…) INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”. (Resaltado de la sentencia).
Fundamentando dicha decisión sobre la base de las siguientes consideraciones:

“En la presente causa la ciudadana BELKYS JOSEFINA RANGEL CONTRERAS, interpuso recurso de abstención o carencia contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, ante la presunta omisión del referido ente en realizar la homologación de su salario, en virtud de desempeñar el cargo de Jefa de División de Recursos Humanos de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, en su cualidad de encargada.-
Ahora bien, con respecto al recurso de abstención o carencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 547 del 6 de abril de 2004, (caso: Ana Beatriz Madrid), estableció la forma de control de la inactividad de la Administración. En dicho fallo la Sala repasó, el trato que se venía dando jurisprudencialmente al recurso por abstención o carencia, señalando que:
´El objeto de este ‘recurso’, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (…) ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación. De allí que, (…) el recurso por abstención no procede como garantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligación de responder es un deber genérico de decidir (omisión administrativa), y no una obligación específica de actuación (abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese deber genérico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a derecho es ‘controlable’ a través de la demanda de amparo constitucional como garantía del derecho de petición o bien a través del recurso contencioso-administrativo de anulación como garantía del derecho a la defensa y siempre que, en este último caso, se trate de un ‘silencio de segundo grado’ o confirmatorio de un previo acto expreso´.
Igualmente, la Sala Constitucional señalo (sic) que: ´Ahora bien, aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia. En efecto, no considera la sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’´´.
Sobre la base de las consideraciones explanadas, concluye la Sala en la sentencia antes referida que “el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede -y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la administración decida expresamente una petición administrativa -con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición´.
En efecto, el remedio procesal que se constituye como garantía procesal para evitar los perjuicios creados por la inactividad administrativa -de cualquier índole-, lo será el recurso por abstención o carencia previsto en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, salvo en dos supuestos, a saber:
1. Cuando el recurso por abstención no resulte idóneo, es decir, en los casos en que su trámite no sea lo suficientemente sumario y breve para satisfacer con efectividad la pretensión procesal de condena pretendida, la cual, por su naturaleza ´exige prontitud y urgencia en la resolución judicial, a favor de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo riesgo de que el sujeto lesionado pierda el interés procesal en el cumplimiento administrativo por el transcurso del tiempo´, supuesto en el cual lo procedente, según plasma el fallo in comento es el ´amparo constitucional´.
2. El otro supuesto planteado por la Sala Constitucional, se produce cuando se trata de una omisión ocurrida en el marco de una relación de empleo público, asunto en el cual debe aplicarse preferentemente el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Con respecto a este punto la Sala expresó lo siguiente:
´De manera que cualquier conflicto jurisdiccional de los funcionarios públicos -aún de los que fueron excluidos del régimen general sustantivo- se dilucidan ante dichos Tribunales (Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo con competencia en primera instancia, en materia funcionarial. Ver entre otras sentencia de fecha 26 de marzo de 2002, Caso: Luis Ismael Mendoza) mediante la querella administrativa o recurso contencioso-administrativo funcionarial que disponen en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, medio procesal especial que puede tener como objeto múltiples pretensiones procesales, entre otras, la pretensión de condena frente a las abstenciones y demás omisiones de la Administración funcionarial y que, por tanto, sustituye al recurso por abstención en el ámbito del empleo público.
En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales ´cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública´ (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó.
La regulación procesal que la Ley del Estatuto de la Función Pública otorga al recurso contencioso-administrativo funcionarial o querella se plantea, en criterio de esta Sala, como un medio procesal suficientemente breve y sumario y por tanto idóneo frente al amparo constitucional´.
De acuerdo a lo antes señalado, este Juzgador debe advertir que el amparo o el recurso por abstención o carencia no son los medios idóneos para dilucidar las controversias que se deriven en el marco de una relación funcionarial, ya que el medio especial o idóneo que abarca cualquier tipo de pretensiones procesales independientes de su contenido, lo constituye la querella funcionarial consagrada en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con los razonamientos que anteceden.-
Ahora bien, en el caso de autos, la recurrente solicita la homologación de su salario de conformidad con lo establecido en la cláusula 53 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, pretensión ésta que sin lugar a dudas deriva de la relación funcionarial existente entre las partes antes mencionadas, y así se desprende de los propios alegatos de la recurrente quien, en el petitorio de su recurso solicita la homologación de su salario devengado, cuando se desempeñó como Jefa de División de Recursos Humanos con el devengado actualmente en su calidad de Administrador IV, razón por la cual debe forzosamente concluir este sentenciador que estamos ante un recurso contencioso administrativo funcionarial, razón por la cual resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se declara.-
Determinado lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente causa y al respecto observa que el artículo 94 ejusdem, establece:
´Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto´.- (Resaltado del Tribunal).
Al respecto observa este Tribunal que al aplicar el artículo supra transcrito, este recurso debió ser interpuesto por el interesado en el lapso de tres (3) meses consecutivos a contar desde la fecha en la recurrente es separada del cargo de Gerente de Administración y restituida al cargo de carrera, vale decir, el 08 de mayo de 2009, tal como se desprende de los alegatos esgrimidos que rielan en el folio cinco (05) del presente expediente, siendo que a partir de esta fecha la recurrente podía interponer la querella funcionarial tal como lo establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido observa este Tribunal que desde el 08 de mayo de 2009, fecha en la cual se produjo el retiro de la recurrente de su cargo de Jefa de División de Recursos Humanos y restituida al cargo de carrera, a la interposición del presente recurso, esto es el 06 de noviembre de 2009, ha transcurrido un tiempo que supera el lapso de tres (3) meses, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia la acción esta caduca, lo que obliga al Tribunal a considerar la inadmisibilidad de la acción por caducidad. Así se decide”.


III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de marzo de 2010, la abogada Lisset Puga Madrid, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.968, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras, presentó escrito de “INFORMES”, en el que señaló que el ordenamiento jurídico venezolano prevé el recurso por abstención o carencia como un medio de impugnación de índole procesal contra la conducta omisiva de una autoridad nacional, estadal o municipal, frente a una carga expresamente establecida en una norma de rango legal, que contenga una obligación.
Seguidamente señaló, que la sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de febrero de 1985 (caso: “Eusebio Vizcaya Paz”), estableció los requisitos de procedencia del recurso aludido, exponiendo los mismos argumentos explanados en el escrito recursivo presentado en primera instancia.
Añadió, que “En el caso que nos ocupa, fue interpuesto un recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, contra un órgano de la Administración Pública, como lo es la Alcaldía del Municipio Libertador; por tanto resulta necesario atender al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el Principio de Universalidad de Control por parte de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, respecto de las actuaciones u omisiones de las autoridades administrativas, ´anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa´. De lo anterior, se evidencia que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa detentan la competencia para ejercer el control sobre toda la universalidad de actuación de la administración (…) Tal potestad de control jurisdiccional encuentra su fundamento legal en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela”.
Seguidamente expuso lo siguiente:
“De la citada norma, se desprende que los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, podrán conocer los recursos que se interpongan contra las abstenciones o negativas de las autoridades allí indicadas, a cumplir determinados actos a que están obligados por Ley; por consiguiente, han considerado la doctrina y la jurisprudencia, que dicha acción tiene como objeto que el Juez condene a esas autoridades al cumplimiento de actos cuyos supuestos se encuentran en principio expresamente regulados por el legislador.
No obstante, la sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, a fin de redimensionar tal criterio, con miras a salvaguardar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha estimado admitir la tramitación por medio de este tipo de recurso, no sólo aquellas acciones cuyo objeto sea únicamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto a una obligación prevista de manera específica en una norma legal, sino abarcar las que pretendan un pronunciamiento sobre la inactividad de la Administración con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la ley (vid. Sentencia Nº 818 de fecha 29 de marzo de 2006, caso: Elis Elena González Camacho y otros).
Ahora bien, en cuanto al proceso contencioso administrativo aplicable al presente caso, entendido éste como el instrumento esencial para llevar a cabo la función jurisdiccional de control sobre la abstención u omisión de la Administración, es menester precisar que bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia, la sala Político Administrativa, a los fines de la tramitación de los Recursos por Abstención o Carencia, acordó aplicar analógicamente el procedimiento previsto para los juicios de nulidad contra los actos de efectos particulares, establecido en el artículo 121 y siguientes de dicha Ley, con fundamento en la facultad que le confería el artículo 102 eiusden; ello por cuanto, se consideraba que dicho procedimiento resultaba el más conveniente atendiendo la naturaleza del caso y en razón de no existir en la Ley un procedimiento específico para dicho recurso (vid. entre otras, sentencia de fecha 28/02/85 de la Sala Político Administrativa. Caso: Eusebio Igor Vizcaya (…)
En efecto, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acorde con los valores y principios establecidos en nuestra Carta Fundamental, estableció un procedimiento para la tramitación de las demandas, solicitudes o recursos que se interpongan ante este Tribunal, entre los que se encuentra el Recurso de Abstención o Carencia, el cual debe ser tramitado conforme al procedimiento previsto en los artículos 18 y siguientes de la Ley in commento.
De lo precedentemente expuesto, se desprende que la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras, disponía de un lapso de seis (6) meses para interponer la Acción por Abstención o Carencia; y, visto que en la oportunidad en que la misma fue ejercida, esto es, el 06 de noviembre de 2009, no había transcurrido dicho lapso, solicito respetuosamente a esta Digna Corte declare con lugar, la presente apelación”. (Resaltado y subrayado del escrito).



IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer el Recurso de Apelación Interpuesto:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (“Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.”) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
II.- De la Apelación Interpuesta:
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer de la apelación interpuesta, pasa a pronunciarse al respecto conforme a las siguientes consideraciones:
Mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, “(…) INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”, fundamentando tal inadmisiblidad en los siguientes términos: “(…) observa este Tribunal que desde el 08 de mayo de 2009, fecha en la cual se produjo el retiro de la recurrente de su cargo de Jefa de División de Recursos Humanos y restituida al cargo de carrera, a la interposición del presente recurso, esto es el 06 de noviembre de 2009, ha transcurrido un tiempo que supera el lapso de tres (3) meses, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia la acción esta caduca, lo que obliga al Tribunal a considerar la inadmisibilidad de la acción por caducidad. Así se decide”.
Por su parte, la representación judicial de la apelante luego de realizar varias consideraciones relativas al recurso contencioso administrativo por abstención o carencia como medio de impugnación procesal, así como el trámite procedimental que jurisprudencialmente se le ha conferido, concluyó que “De lo precedentemente expuesto, se desprende que la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras, disponía de un lapso de seis (6) meses para interponer la Acción por Abstención o Carencia; y visto que en la oportunidad en que la misma fue ejercida, esto es, el 06 de noviembre de 2009, no había transcurrido dicho lapso, solicito respetuosamente a esta Digna Corte declare con lugar, la presente apelación”. (Resaltado de la apelante).
A los fines de determinar esta Alzada si la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente hacer breves consideraciones con respecto a los dos mecanismos procesales analizados en el fallo apelado, cuales son: el recurso por abstención o carencia y el recurso contencioso administrativo funcionarial, ello con el objeto de determinar cuál de estos dos (2) resulta ser el idóneo para satisfacer la pretensión procesal de la hoy recurrente y, posterior a ello, el lapso de tiempo con el que contaba para que no se configurase la caducidad de su acción, aspecto éste sobre el cual la representación judicial de la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras, fundamentó su solicitud de procedencia de la presente apelación.
Al respecto se precisa que, el recurso por abstención o carencia, se encontraba previsto en el numeral 23 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el que se establecía como competencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia “Conocer de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas”, y en el ordinal 1° del artículo 182 eiusdem, actualmente encuentra su regulación legal en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el que concretamente se dispone que corresponde a dicha Sala:
“Conocer de la abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República y de los Ministros o Ministras del Ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y del Alcalde del Distrito Capital, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las Leyes”.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 547 del 6 de abril de 2004 (caso: “Ana Beatriz Madrid”), redimensionó el criterio según el cual el recurso por abstención o carencia procedía únicamente frente al incumplimiento de una obligación administrativa expresamente determinada en la ley, sino que “(…) el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica (…)”, decisión ratificada el 30 de junio de 2009 (caso: “Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos (PROVEA”), señalando en la primera de las sentencias identificadas, lo siguiente:

“(…) El objeto de este ´recurso´, según la tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras muchas, desde las sentencias de la Sala Político-Administrativa de 28-5-85, caso Eusebio Igor Vizcaya Paz; 13-6-91, casos: Rangel Bourgoing y Elías José Sarquis Ramos; hasta las más recientes de 10-4-00 caso Instituto Educativo Henry Clay; 23-5-00, caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández; y 29-6-00, caso: Francisco Pérez De León y otros; así como de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de 29-10-87, caso: Alfredo Yanucci Fuciardi; 19-2-87, caso: Inmacolata Lambertini de De Pérgola y más reciente de 23-2-00, caso: José Moisés Motato), ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica de actuación. De allí que, en tales precedentes de la jurisprudencia contencioso-administrativa, como en prácticamente todos los que se han referido al tema, se ha entendido que el recurso por abstención no procede como garantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligación de responder es un deber genérico de decidir (omisión administrativa), y no una obligación específica de actuación (abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese deber genérico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a derecho es ´controlable´ a través de la demanda de amparo constitucional como garantía del derecho de petición o bien a través del recurso contencioso-administrativo de anulación como garantía del derecho a la defensa y siempre que, en este último caso, se trate de un ´silencio de segundo grado´ o confirmatorio de un previo acto expreso (sentencias de la Sala Político-Administrativa de 10-4-00 y 23-5-00, antes citadas).
Ahora bien, aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta Sala porque no se ajusta a los patrones constitucionales de la materia. En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ´deber genérico´. En primer lugar, porque toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.
En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho –en este caso órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación –en el caso de autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar, porque bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta, lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta Sala, y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica.
En abundancia, tiene la Sala en cuenta que el artículo 42, cardinal 23, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, base legal del recurso por abstención o carencia, no distingue entre obligaciones administrativas específicas o deberes genéricos cuando preceptúa que la Sala Político-Administrativa tiene competencia para ´Conocer de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas´, y de allí que esa distinción jurisprudencial no tenga sustento legal, al menos a raíz de la Constitución de 1999.
Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa –con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de petición”.


Asimismo, y siendo que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no contempla un procedimiento que regule su admisión y tramitación, como tampoco lo hacía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema Justicia; tal laguna fue subsanada por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, mediante sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 1985, (caso: “Eusebio Igor Vizcaya vs. Universidad del Zulia”) ratificada, entre otras, por sentencias Nros. 00697 del 21 de mayo de 2002; 01976 del 17 de diciembre de 2003 y especialmente, 00982 del 20 de abril de 2006, en la cual dispuso que:

“(…) en cuanto al proceso contencioso administrativo aplicable al presente caso, entendido éste como el instrumento esencial para llevar a cabo la función jurisdiccional de control sobre la abstención u omisión de la Administración, es menester precisar que bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala, a los fines de la tramitación de los recursos por abstención o carencia, acordó aplicar analógicamente el procedimiento previsto para los juicios de nulidad contra los actos de efectos particulares, establecido en el artículo 121 y siguientes de dicha Ley, con fundamento en la facultad que le confería el artículo 102 eiusdem; ello por cuanto, se consideraba que dicho procedimiento resultaba el más conveniente atendiendo a la naturaleza del caso y en razón de no existir en la Ley un procedimiento específico para dicho recurso (vid.. entre otras, sentencia de fecha 28/02/85 de la Sala Político-Administrativa. Caso: Eusebio Igor Vizcaya vs. Universidad del Zulia).
Sin embargo, se reitera, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fue eliminada la distinción que existía entre los dos procedimientos principales contenidos en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (juicios de nulidad de los actos de efectos generales y particulares), sustituyéndose por reglas comunes concentradas principalmente en los artículos 18 al 21 de la nueva Ley, dejando a salvo aquellos aspectos que sólo son aplicables a cada caso en particular, entre los cuales se encuentran la solicitud de antecedentes administrativos, la legitimación y los plazos para intentar la acción de nulidad.
De lo anterior, considera esta Sala que si bien la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no establece expresamente un procedimiento a seguir en los recursos por abstención o carencia, ello no es óbice para que no se apliquen las normas procesales contenidas en el referido texto legal, con las peculiaridades propias que son igualmente aplicables a los recursos de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares en razón de su naturaleza, por cuanto lo pretendido en aquél es atacar la conducta omisiva de la Administración, de cumplir con una determinada obligación, aunque ésta no se encuentre específicamente establecida en la Ley”. (Resaltado de la Sala).


Por otra parte, tenemos el recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual está consagrado en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que textualmente dispone lo siguiente:

“Artículo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos.”.
Sobre la disposición normativa arriba citada, ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que a continuación se transcribe:
“En efecto, de conformidad con el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de la querella es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales ‘cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública’ (artículo 93, cardinal 1, eiusdem). De manera que el ámbito material de la querella se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó”. (Subrayado de la Sala y resaltado de la Corte) (Vid. Sentencia de fecha 6 de abril de 2004, Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).

Como consecuencia de lo anterior, es posible afirmar que el ámbito material u objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial incluye cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial por actos, hechos u omisiones emanados de la Administración Pública; o que, en general, surja con motivo de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional estima necesario determinar si en el presente caso la controversia se ha suscitado con motivo de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de establecer si el a quo calificó adecuadamente la pretensión deducida por el recurrente, y en consecuencia aplicó de manera correcta la caducidad de la acción como fundamento jurídico para declarar inadmisible el recurso interpuesto, a tenor del precepto constitucional que garantiza el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)-.
A tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión principal de la hoy recurrente se circunscribe a que “(…) se le ordene al Alcalde dar cumplimiento a lo establecido en la Cláusula 53 de la Contratación Colectiva Vigente en los términos solicitados; es decir, la homologación del salario devengado por la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras, cuando era Jefe de División de Recursos Humanos (Encargada), con el devengado ahora como Administrador VI. 2.- Así mismo solicito que en la homologación se incluya cualquier aumento salarial o bonificación canceladas a los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Libertador. 3.- Se ordene a la Alcaldía del Municipio Libertador cancelar las diferencias de sueldo dejadas de percibir desde el retiro hasta el momento de la sentencia”. (Resaltado de la parte actora).
Ahora bien, no se trata más que de la aplicación de la “Cláusula 53” de la “Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital” (cuya copia simple cursa a los folios 16 al 49 del expediente), la cual es del tenor siguiente:
“CLÁUSULA QUINCUAGÉSIMA TERCERA (53):
SUPLENCIAS TEMPORALES EN CARGOS DE MAYOR REMUNERACIÓN: LA ALCALDÍA conviene en cubrir las suplencias temporales con funcionarios (as) adscritos (as) a su servicio en cargos permanentes. A tal efecto, cancelará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el cargo suplido. Queda entendido, que el pago de la suplencia se hará efectivo simultáneamente con el sueldo mensual del (la) funcionario (a) sustituido.
Las partes convienen en que los (as) funcionarios (as) que efectúen suplencias por un lapso superior a seis (6) meses, al retornar a su cargo e origen, lo harán con un sueldo similar al de la suplencia realizada. Igualmente, convienen que la suplencia a realizarse deberá ser autorizada previamente por la dirección de Personal o de Recursos Humanos, según sea el caso, dicho beneficio no procederá cuando la titularidad del cargo del cargo permanezca vacante”. (Mayúsculas y resaltado del documento).

Entiende este Órgano Jurisdiccional que tal pretensión, deviene de la designación que le formulara mediante Resolución Administrativa Nº 1180 de fecha 16 de octubre de 2008, el Superintendente Municipal de Administración Tributaria a la hoy actora, como “Jefe de la División de Recursos Humanos (Encargada)” cargo adscrito a dicha Superintendencia, de lo cual concluye esta Corte que la aspiración procesal en el caso de marras, se origina como consecuencia del vínculo de carácter funcionarial existente entre la recurrente -Belkis Josefina Rangel- y la Administración Municipal -Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital-.
Así las cosas, resta determinar si la presente controversia se suscitó con motivo de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública o si por el contrario, no existe relación o nexo (procedimental y/o sustantivo) entre la presente controversia y el referido texto normativo.
En este sentido, observa la Corte que la presunta omisión denunciada en el caso de marras e impugnada mediante el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia, presupone la existencia de una relación estatutaria de eminente contenido funcionarial entre los sujetos de derecho antes identificados, estimando esta Alzada que erró la parte actora al activar el mencionado medio procesal y no el recurso contencioso administrativo funcionarial, toda vez que el ámbito objetivo de este último se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de aquélla y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó, siendo por ende este recurso -funcionarial- el mecanismo procesal idóneo para obtener la reclamación aspirada por la hoy actora. Así se declara.
Declarado lo anterior, pasa esta Alzada a determinar si la inadmisiblidad decretada por el tribunal de primera instancia por la configuración de la caducidad, se encuentra ajustada a derecho, para lo cual observa lo siguiente:
El a quo declaró la caducidad de la acción con fundamento en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello así, debe esta Corte verificar si el presente recurso fue presentado tempestivamente en virtud de que la caducidad es materia de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso.
Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
Sin embargo, y visto lo anteriormente expuesto, considera oportuno esta Alzada, traer a colación la sentencia Nº 2008-127, de fecha 31 de enero de 2008, caso: “Cynthia Josefina García Navas Vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social”, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en la cual se señaló lo siguiente:
“Ahora bien este Tribunal observa que lo reclamado por la recurrente es el cobro de diversos conceptos laborales, razón por la cual, para determinar la caducidad del presente recurso, es necesario tomar en consideración la fecha de cada uno de los conceptos reclamados, así tenemos que el primer concepto demandado por la recurrente es la segunda quincena del mes de noviembre de 2005, así como otros conceptos causados en los siguientes meses.
En tal sentido, estima esta Corte que cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, como en el presente caso, y el recurrente permanezca en servicio, -en principio- no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir de segunda quincena del mes de noviembre de 2005), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo (sic) momento sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono.
Ello así, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración.
Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales la persona que reclame permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en sentencia N° 2006-01255 del 10 de mayo de 2006, caso: David Eduardo Pereira Vs. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ratificado en decisión de fecha 8 de junio de 2006 N° 2006-1766”. (Destacado añadido).

Así, infiere esta Alzada del fallo parcialmente transcrito que, cuando nos encontramos con casos, en los cuales las reclamaciones van dirigidas a obtener de forma efectiva el pago de un concepto laboral, cuyo pago era de forma periódica, y el funcionario aún se encontraba activo en el órgano querellado, resulta imposible computar la caducidad desde el momento en que se produjo el hecho generador de la lesión, ya que con ello se ocasionaría un perjuicio irreparable al funcionario público, quien siempre tuvo la expectativa cierta de recibir determinadas sumas de dinero, razón por la cual nunca recurriría judicialmente por virtud del incumplimiento por parte de la Administración, reduciéndosele así las posibilidades de obtener su prestación pecuniaria que por derecho le correspondía (vid. sentencia de esta corte de fecha 22 de febrero de 2010, caso: “Jesús Peña Arriechi”).

Siendo ello así, y en aplicación directa del fallo ut supra referido, vale reiterar que siendo que el petitorio principal de la ciudadana Belkis Josefina Rangel Contreras, se constituye en la aplicación de la “Cláusula 53”, de la “Convención Colectiva del Trabajo del Sindicato Bolivariano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital”, esto es, la homologación del sueldo del cargo de “Jefe de División de Recursos Humanos”, al del cargo de “Administrador IV”, entiende esta Corte que para el momento de la interposición del recurso que nos ocupa, la citada ciudadana se encontraba activa dentro de la función pública, por tanto, mal podía ejercer algún tipo de recurso por la falta de pago oportuno, pues dicha funcionaria mantiene la expectativa cierta de que en algún momento se haría efectiva su reclamación.
Así, observa este Órgano Jurisdiccional que la recurrente fue removida del cargo de “Jefe de División de Recursos Humanos” en fecha 7 de mayo de 2009 y visto que la presente acción fue interpuesta en fecha 6 de noviembre de 2009, siendo, tal y como se expuso en líneas anteriores que, mantiene la expectativa cierta de que en cualquier momento le sea satisfecha su pretensión, resulta evidente que la reclamación realizada por la recurrente, no se encuentra caduca, por lo que esta Corte no comparte el criterio sostenido por el a quo, toda vez que éste último declaró la inadmisiblidad del recurso funcionarial, al estimar que transcurrieron los tres (3) meses establecidos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desde “(…) el 8 de mayo de 2009 (…)”, hasta el 6 de noviembre del mismo año, fecha en que fue interpuesto el presente recurso.
En virtud del razonamiento anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, revoca la sentencia dictada por el, de fecha 17 de noviembre de 2009. Así se declara.
Habiéndose revocado el fallo objeto de apelación, se ordena al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse respecto a las causales de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con excepción de la revisión de la caducidad de la acción, la cual ya fue analizada en la presente oportunidad. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por la abogada Lisset Puga Madrid, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.968, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana BELKIS RANGEL CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº 10.100.592, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2009 por el Juzgado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró “(…) INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)” por dicha abogada, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO MIRANDA.

2.-CON LUGAR la apelación interpuesta. En consecuencia,
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- ORDENA al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse respecto a las causales de inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con excepción de la revisión de la caducidad de la acción, la cual ya fue analizada en la presente oportunidad.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente






El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES


AJCD/09
Exp. Nº AP42-R-2010-000167

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-________.


La Secretaria.