Caracas, 24 de mayo de 2010 200° y 151° Asunto: Nº 2430-2010. Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez. Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto el 9 de febrero de 2010, conforme lo preceptuado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado Armando José Torres L, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra del pronunciamiento contenido en el acta del 2 de febrero de 2010, dictado por el Juzgado Quincuagésimo (52º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el rechazo de la acusación presentada por el Ministerio Público por incumplimiento del encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y retrotrae el proceso a la fase preparatoria. El 23 de abril de 2010, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nº 2430-10, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez. El 5 de mayo de 2010, esta Sala dictó auto por el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA CENTÉSIMA DECIMA NOVENA (119º) DEL MINISTERIO PUBLICO El abogado Armando José Torres L, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, sobre la base de las siguientes consideraciones: “…Omissis…A tal efecto, denuncio infringido por la recurrida los artículos 283 y 326 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el Tribunal de Mérito en su resolución inmotivada impide al Ministerio Público la persecución penal contra los imputado, en razón que el Ministerio Público estimó que la investigación proporcionó fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento público de los Imputados RANDY JOSE QUINTERO y PAOLA VIRGINIA DÍAZ BALLESTEROS, basado en fundados elementos de convicción para estimar que los mismos han sido autores o participes en la perpetración de un hecho punible. (…) Alego como segundo motivo de Apelación (sic) lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal de Mérito en flagrante violación e infracción de ley que causa un gravamen irreparable, en virtud de la imposibilidad sobrevenida al Ministerio Público para continuar con la persecución penal en contra de los Imputados RANDY JOSE QUINTERO y PAOLA VIRGINIA DÍAZ BALLESTEROS, a pesar de la existencia de suficientes elementos de convicción que cursan en las actas procesales que los señalan como responsables del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de DISTRIBUCIÓN, hecho punible investigado por el Ministerio Público, y que no pueden ser desvirtuados por un error inexcusable del órgano jurisdiccional. A tal efecto, denuncio infringido por la recurrida los artículos 26 y 257 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 329, último aparte y 196, en su segundo aparte ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Resulta paladino que la recurrida incurre en flagrante violación del principio de la tutela judicial efectiva, sacrificando la justicia y el debido proceso por meros formalismos no esenciales y que en su contexto culmina siendo claro ejemplo de ritualismo excesivo de los actos procesales y que en nada desvirtúa la Calificación Jurídica de la Acusación y la realidad delictiva formalmente atribuida a los imputados, de este modo estamos en presencia de una notable ilogicidad y una factible manipulación de elementos de convicción o desnaturalización de medios de prueba en detrimento de la majestad de la justicia y del debido proceso, además que dichos elementos de prueba tienen la posibilidad de ser debatidos, en el seno del debate contradictorio, del debate probatorio del juicio oral y público, formalidad limitativa de obligatorio cumplimiento para el Juez de Control por el mismo efecto que deviene imperativamente del artículo 329, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el Tribunal de Mérito incurre en flagrante violación del artículo 329, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; ya que en la fase intermedia no le está permitido al Juez valorar las pruebas, por carecer precisamente de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Al respecto, resuelve la Sentencia N| 292, de fecha 12/06/2007 (…) “ en la fase intermedia no le está permitido al Juez valorar las pruebas, por carecer de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas.” (..) Incurre la recurrida en inobservancia del criterio vinculante, reiterado, pacifico y aceptado de la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de la República, en Sala Constitucional, cuando en Sentencia N| 558 del 09/04/2008, en el Expediente N| 08-0155, con Ponencia del Magistrado Dr. Francisco Antonio CARRASQUERO LÓPEZ, establece que: “Cuando el fundamento de las acusaciones presentadas en el proceso penal reviste un grado elevado de complejidad, no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, sino en la fase de juicio, a través del debate probatorio” (…) Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones (…) admitan el presente recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR anulando a tal efecto el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Mérito en el Auto de fecha 02 de febrero de 2010 y/o bien dicten una decisión propia sobre el asunto con base en las circunstancias y comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten para este cao, NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha Dos (02) de febrero de Dos mil diez (2010), ante el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control (…), y subsecuentemente ORDENE la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante otro Juez en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de la manifiesta ilogicidad, incongruencia y vicios en que incurrió en Tribunal de Mérito. (…) por ello, se torna procedente REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD acordada por el Tribunal de Mérito (…) y nuevamente acordar mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad dictada en contra de los imputados de autos… (Omissis)…”. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSA El abogado José Joel Gómez Cordero, en su carácter de defensor privado de los acusados Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros, dio contestación al escrito de impugnación presentado por la Oficina Fiscal, en los siguientes términos: “… (Omissis)…desconoce el Ministerio Público lo que señala el artículo 20 de la ley Adjetiva Penal: ARTÍCULO 20 UNICA PERSECUCIÓN………..Sin embargo será admisible una nueva persecución penal: “……Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio……” Lo anterior, evidencia entonces desconocimiento de la normativa legal y no puede atribuirse a la recurrida el vicio de inmotivación sino señala por que (sic) considera esta falta de resolución de la apelación interpuesta por el Ministerio Público por cuanto se aprecia que de la decisión recurrida, observó, valoró y respondió las cuestiones planteadas lo que llegó a establecer por que se RECHAZO LA ACUSACIÓN y se ordenó retrotraer el proceso a la fase preparatoria al no quedar suficientemente acreditado en el escrito acusatorio, la acción individualizada de cada uno de los participes, indicados en la decisión recurrida. Es de acotar que en el presente caso, la labor revisora que llevó el Juez 52 Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretar el RECHAZO DE LA ACUSACIÓN FISCAL y al retrotraer a la fase preparatoria, el Ministerio Público en base al artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal puede intentar nuevamente la acusación si así lo considera. (…) En tal sentido, la Defensa Privada no observa vicio alguno que acredite la infracción del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Así mismo es imperioso precisar que en su labor como titular de la acción penal, recogida en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público debe mantener una posición objetiva suficiente para en la práctica de las investigaciones pertinentes aportar al proceso todos los elementos que puedan culpar, pero también que puedan exculpar a las personas investigadas, emitiendo los actos conclusivos que correspondan en uno u otro caso, así lo establecen los artículos 108 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) El Juez de la Recurrida actuó dentro de sus atribuciones Constitucionales y Legales, ya que impidió que este proceso pasara a la siguiente fase como consecuencia de una irrita acusación fiscal, producto de una investigación no acorde con los principios alegados y comentados insertos en nuestro ordenamiento jurídico. (…) Aprecia la Defensa Privada que no se causo ningún daño irreparable ya que el Ministerio Público en base al artículo 20 Numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, puede intentar nuevamente la persecución penal. (…) en concordancia con los artículo (sic) 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta innegable para esta defensa Privada se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público y cumpla con las reglas y formalidades exigidas por el legislador respetando los derechos constitucionales de todas las partes… (Omissis)…”. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Quincuagésimo Segundo (52º) de Control, el 2 de febrero de 2010, realizó audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros, y al finalizar la misma expresó entre otras cosas, lo siguiente: “… (Omissis)… Consideraciones de hecho y de derecho del Tribunal: En la fase intermedia del proceso, el Juez de Control debe realizar una evaluación sobre el ejercicio de la acción penal, desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos formales y el requisito material de sustentabilidad.- El control formal de la acusación se realiza comparando la estructura del libelo acusatorio, con los requisitos mínimos dispuestos en los numerales 1 al 6 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que el control material de la acusación tiene como objetivo determinar si la acción penal (acusación), cumple con el encabezado del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fundamento serio para proceder al enjuiciamiento.- Para éste último caso (control material), a la luz del Código Orgánico Procesal Penal, el juez de control debe realizar un análisis del merito de la causa en base a los elementos de convicción recabados en la fase de instrucción y por tanto la causa trasciende a la etapa de juzgamiento, luego de determinarse por auto motivado que los actos de investigación recabados hacen presumir la existencia de un hecho punible y la participación de los justiciables en los hechos.- Esto encuentra lógica al desarrollarse el principio acusatorio y separar la titularidad del ejercicio de la acción penal de la titularidad del ejercicio de la jurisdicción, lo que impide que el simple capricho fiscal o un análisis erróneo del material de instrucción sea insuficiente para proceder a la etapa de juzgamiento, donde de manera pública se debatirá acerca del hecho y la conducta del sujeto pasivo de la relación procesal.- Sobre este punto, algunos autores señalan que para proceder al referido enjuiciamiento, la acusación debe contar con probabilidad de sentencia condenatoria, mientras que otros agregan que tal probabilidad debe ser alta. Así tenemos que en opinión de ROXIN, ese control material supone la admisión de la acusación cuando “según el resultado del procedimiento preliminar, el procesado es suficientemente sospechoso de haber cometido una acción punible (...) cuando es de esperar su condena, con una fuerte probabilidad” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000).- Ello así coadyuva a reafirmar el principio de presunción de inocencia, trato que debe tener toda persona sujeta a un procedimiento judicial, ya que tal principio no se agota en considerarlo inocente mientras que su culpabilidad no sea declarada mediante sentencia firme; sino que dicho apotegma de valor embarga el trato que debe dársele en el enjuiciamiento y su condición frente al ejercicio de la acción.- Por tanto, el juez de control en fase intermedia al examinar la acusación, solo debe elevar la causa a la fase de juzgamiento, si el material de investigación es de tal naturaleza que pueda inferir la condena, pues, de lo contrario, aún la sola presunción vaga acerca del hecho punible y la culpabilidad del justiciable, entraría en conflicto con el principio de presunción de inocencia, debiendo dar cabida o aplicación al principio dispuesto en el artículo 49.2 Constitucional, dada la condición de inocencia que se presume del imputado.- Además este control material se orienta a no someter a los justiciables de forma innecesaria ante la colectividad como presuntos autores de un hecho punible, ya que la fase de juzgamiento es generalmente pública; ello produciría una especie de pena anticipada o estigmatización de los procesados por su sola presencia, como presunto autor del hecho, lo que comúnmente se ha denominado la pena de banquillo.- Debemos afirmar aquí, a diferencia del proceso civil, que no existe un derecho a que se sustancie la totalidad del proceso y se emita una sentencia de fondo sobre la controversia, ya que éste control material obliga no solo al cumplimiento de los requisitos formales para el ejercicio de la acción, sino también a sustentar la acusación en elementos fundados recabados en la investigación; lo que equivale a un control previo al juicio sobre la controversia.- El Tribunal Supremo de Justicia, ha reconocido la existencia de ese control materia de la acusación, destacando la importancia de éste dentro de la fase intermedia del proceso penal e incluso obligando al juez a realizar el referido control sobre el ejercicio de la acción, dada que es la función principal de la fase intermedia del proceso.- Así apreciamos, entre otras ideas al respecto que “…durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen (Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Sentencia Nº 452/2004, del 24 de Marzo). Esta probabilidad aludida no es más que la valoración del órgano jurisdiccional respecto de los elementos de convicción que sustentan la acusación, examen al cual hemos hecho referencia con anterioridad como control material de la acusación.- En similares términos se ha pronunciado el máximo Tribunal de la República, a través de las Sentencias de la Sala Constitucional 1303/2005, del 20 de Junio y 1500/2006, destacando la primera de las mentadas, la cual es de carácter vinculante para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y todos los Tribunales de la República.- Entonces esta sustentabilidad a la que se ha aludido precedentemente, se enmarca en un requisito de procedibilidad conforme al encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar la existencia del fundamento serio para proceder al enjuiciamiento del justiciable, como sustento material del ejercicio de la acción penal (acusación).- Cumpliendo con éste control material de la acusación éste Juzgado estima necesario analizar en primer término las entrevistas rendidas durante la fase preparatoria por los ciudadanos WILMER WOLFANG GOMEZ MENDOZA y ENDER LEONARDO BENITEZ APONTE, testigos instrumentales del procedimiento de visita domiciliaria practicado en la vivienda de los imputados de autos y en virtud de lo cual resultaron aprehendidos.- En fecha 30 de Julio de 2009, los ciudadanos WILMER WOLFANG GOMEZ MENDOZA y ENDER LEONARDO BENITEZ APONTE, fueron entrevistados por funcionarios adscritos al Grupo de de Trabajo contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señalando en estas actuaciones las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los justiciables, ratificando de esta forma lo plasmado en el acta de visita domiciliaria y el acta de aprehensión (folios 12 y 13 de la primera pieza de las presentes actuaciones).- Posteriormente, en fecha 09 de Septiembre de 2009, estos mismos testigos instrumentales fueron entrevistados en la sede de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contradiciendo aquello plasmado en sus entrevistas y a las cuales se hizo referencia en el párrafo anterior; así las cosas, señala el ciudadano WILMER WOLFANG GOMEZ MENDOZA, que al momento de ingresar a la vivienda, ya se había procedido a su revisión y una cantidad de evidencias se encontraban sobre una de las camas, señalando los funcionarios policiales que se trataba de lo incautado; por su parte, el ciudadano ENDER LEONARDO BENITEZ APONTE, hace referencia que luego de permanecer con los funcionarios policiales adyacente al lugar, ingresó a la vivienda y apreció que una funcionaria policial ingresó con un bolso dentro de lo cual se encontraba la evidencia que señalan como incautada en el lugar y la colocó sobre una de las camas, apreciando que los funcionarios policiales retiraron del lugar varios artefactos eléctricos (folios 128 y 130 de la primer pieza de las actuaciones).- Sin entrar a determinar cual (sic) de ambas versiones resulta la ajustada a la verdad, estima quien aquí decide que el Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación, debió indagar sobre esta circunstancia, ya que estos entrevistados constituyen el elemento de convicción procesal en el cual se sustenta la acusación para estimar la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye.- Conforme al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la visita domiciliaria debe llevarse a cabo en presencia de dos (02) testigos instrumentales; esta exigencia no es un mero capricho del Legislador para burocratizar dicha actuación, ello tiene razón de ser, para que los referidos testigos instrumentales expongan las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo dicha actuación.- Como se ha dicho precedentemente, los ciudadanos WILMER WOLFANG GOMEZ MENDOZA y ENDER LEONARDO BENITEZ APONTE, testigos instrumentales del procedimiento de visita domiciliaria, señalaron en la sede del Ministerio Público, que dicha actuación, no se llevó a cabo bajo las formas descritas en el acta respectiva, con lo cual estos elementos de convicción procesal permiten al juzgador dudar sobre la veracidad de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los imputados de autos.- No debe entenderse que el juzgador esta (sic) realizando un análisis anticipado de las pruebas que deben debatirse en el juicio oral y público, sino un análisis de los actos de investigación recabados durante la fase preparatoria, a los fines de estimar si la acusación cumple con el requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal (acusación).- Entonces esta situación sobre las entrevistas de los testigos instrumentales del procedimiento a la luz del control material de la acusación, permiten al juzgador determinar que el Ministerio Público no cuenta con el fundamento serio para proceder al enjuiciamiento de los imputados RANDY JOSE QUINTERO REYES y PAOLA VIRGINIA DIAZ BALLESTEROS, por lo que no cumple con el requisito de sustentabilidad dispuesto en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.- Dicho lo anterior y estimando –como se dijo precedentemente- que el Ministerio Público debió ahondar en la investigación con relación a las discrepancias existentes en las actas de entrevistas a los testigos instrumentales, considera el juzgador que mal puede decretarse el sobreseimiento de la causa, resultado procedente el rechazo de la acusación interpuesta en la presente causa, por el incumplimiento del encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y retrotraer el proceso a la etapa preparatoria.- Dicho lo anterior, estima quien aquí decide que resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás actos de defensa ejercidos en el marco de la audiencia preliminar.- Igualmente, en atención a las anteriores consideraciones éste Juzgado estima procedente imponer a los imputados RANDY JOSE QUINTERO REYES y PAOLA VIRGINIA DIAZ BALLESTEROS, la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad dispuesta en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando sometidos a presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Presentaciones de éste Circuito Judicial Penal… (Omissis)”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Observa esta Alzada, que en el caso sub examine, el recurso de apelación está dirigido a impugnar la decisión del 2 de febrero de 2010, dictada al finalizar la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Quincuagésimo Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, específicamente el pronunciamiento que refiere al rechazo de la acusación interpuesta por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida a los ciudadanos Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros. La Oficina Fiscal sustenta su apelación en las siguientes consideraciones: Que “…una vez oídos los alegatos de las partes, el Tribunal Quincuagésimo Segundo (52°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en resolución inmotivada y de manifiesta ilogicidad que causa un gravamen irreparable …”. Que “…el Tribunal de Mérito en su resolución inmotivada impide al Ministerio Público la persecución penal contra los imputados…”. Que “…al haber incurrido el Tribunal de Mérito en flagrante violación e infracción de ley que causa un gravamen irreparable, en virtud de la imposibilidad sobrevenida al Ministerio Público para continuar con la persecución penal en contra de los Imputados RANDY JOSÉ QUINTERO REYES Y PAOLA VIRGINIA DÍAZ BALLESTEROS …”. Que “… el Tribunal de Mérito incurre en flagrante violación del artículo 329, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; ya que en la fase intermedia no le está permitido al Juez valorar las pruebas, por carecer precisamente de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas….”. Ahora bien, esta Alzada analizará si efectivamente, la decisión mediante la cual el Juez de Control rechazó la acusación interpuesta por la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida a los ciudadanos Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros, fue dictada motivadamente, vale decir, atendiendo lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que en el proceso penal, una vez que el Ministerio Público haya presentado la acusación, ésta será sometida a un control, vale decir, a un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, el cual se realizará en la correspondiente audiencia preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control atendiendo a lo dispuesto en el artículo 330 del Código in comento debe dictar su decisión; pretendiendo a través de ese control, impedir la interposición por parte de la Oficina Fiscal de acusaciones infundadas. Con relación al control de la acusación fiscal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 del 24 de marzo de 2004, estableció lo siguiente: “…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen…” En efecto, el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público, tal y como lo establece el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “…Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…” Ahora bien, para que el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar pueda pronunciarse sobre la admisión o no de la acusación fiscal, debe previamente verificar el cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo de la acusación que establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que el artículo 326 eiusdem establece: “…Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación debe contener: 1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada…” La norma supra transcrita, denota la existencia indefectible de los requisitos de la acusación fiscal –de fondo y de forma-; en tal sentido, tenemos que el requisito de fondo de la acusación, está previsto en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que los requisitos de forma, son los seis numerales que contiene el artículo 326 eiusdem. Así las cosas, advierte esta Alzada que los requisitos de fondo y de forma que debe contener la acusación deben ser previamente verificados por el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, y ello es así, por cuanto la falta de uno de ellos produce efectos distintos en el proceso. En el caso de la falta de requisito de fondo de la acusación, debe el Juez de Control a través de su función decantadora en la fase intermedia, adecuar esa falta de requisito de fondo, en cualquiera de las causales previstas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal –del sobreseimiento-; mientras que, la falta de cualquiera de los requisitos de forma, permite a la Oficina Fiscal la posibilidad de subsanar el o los requisitos omitido de inmediato o en la misma audiencia, de no hacerlo, decretará el sobreseimiento provisional, atendiendo a lo establecido en los artículos 28.4(i), 33.4 y 20.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. De lo anterior, se colige la procedencia de efectos diferentes en los casos de haber lugar a la falta de requisitos de fondo y de forma de la acusación; ya que si bien el efecto es la declaratoria del sobreseimiento en ambos casos, uno de ellos pone fin al proceso, el otro por el contrario resulta provisional. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 14 de octubre de 2008 (caso Clínica Vista Alegre), se ha pronunciado expresando que: “…En este punto, es importante destacar que el proceso penal está dividido en tres fases: la preparatoria o de investigación, la intermedia o preliminar y la del juicio oral. En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa. Igualmente forma parte de la conclusión de ésta fase, el archivo de las actuaciones, lo que será procedente cuando no existan contra el imputado, elementos suficientes para que sea formulada una acusación ni para solicitar el sobreseimiento de la causa. Por otra parte, la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos. La fase del juicio oral, tiene por finalidad básicamente la celebración de la audiencia pública, la cual deberá efectuarse conforme a los principios de oralidad, publicidad (salvo las excepciones establecidas en la ley), concentración e inmediación, la cual está orientada a la comprobación de los hechos objetos del proceso y la participación del acusado en los mismos, a través del acervo probatorio ofrecido en el juicio, finalizando la misma con la emisión del respectivo fallo…” (Negrillas y subrayado de esta Alzada) En este sentido, se desprende del expediente bajo estudio que, el Juez Quincuagésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 2 de febrero de 2010, rechazó la acusación interpuesta por la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público, en la causa penal seguida a los ciudadanos Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros y repuso la causa a la fase preparatoria a los fines que el Ministerio Público indague sobre las circunstancias bajo las cuales se produjo el procedimiento de visita domiciliaria que generó la aprehensión de los imputados supra mencionados. Observa esta Alzada, que el Juez a quo al efectuar el control–formal y material- de la acusación, concluye expresando, que la acusación presentada por la Vindicta Pública no proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento de los imputados, tal y como lo dispone el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que la sustentabilidad aludida la adecua en un requisito de procedibilidad, debido a que, los testigos instrumentales de la visita domiciliaria practicada en la vivienda de los imputados de autos, manifestaron en la sede del Ministerio Público, que dicha actuación, no se llevó a cabo bajo las formas descritas en el acta respectiva, lo que le permite al Juez 52° de Control dudar sobre la veracidad de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los imputados. Siendo ello así, se puede constatar que el Juez 52° de Control, si bien realizó en la fase intermedia, el control sobre la acusación fiscal, no obstante, su actuación resulta incongruente, ello es así por las siguientes razones: 1. El Juez a quo en los fundamentos de derecho de la decisión proferida, hace referencia a que la acusación no proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento de los imputados, tal y como lo dispone el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, falta el requisito de fondo exigido en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. No obstante lo anterior, el a quo contradictoriamente adecua la falta de fundamentos serios para el enjuiciamiento de los imputados –requisito de fondo-, en la falta de un requisito de procedibilidad de la acusación –requisito de forma-, obstáculo para el ejercicio de la acción penal prevista en el artículo 28.4 (e) de la Ley Adjetiva Penal. Determinado lo anterior, se concluye que, el Juez de Control confunde los requisitos de fondo y de forma de la acusación fiscal, siendo aún más grave el hecho que omite expresar el efecto que produce la falta de uno de ellos, derivando en incongruente, contradictorio y confuso en su parte motiva la decisión del 2 de febrero de 2010, dictada por el Juez 52° de Control en la audiencia preliminar, lo cual vulnera el debido proceso y con ello el derecho a la defensa de las partes en el proceso penal. Debe precisarse, que las decisiones judiciales en aras de la preservación del debido proceso, en su manifestación más importante como lo es el derecho a la defensa, deben ser fundadas, y así lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, quien señala que las decisiones judiciales, salvo los autos de mera sustanciación, deberán estar debidamente fundados, bajo pena de nulidad, por tanto, a criterio de esta Alzada, la decisión dictada por el Tribunal a quo, el 2 de febrero de 2010, resulta a todo evento inmotivada, por cuanto no satisface las exigencias de la ley para dictar una resolución judicial de esta naturaleza. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado que la exigencia de la motivación tiene un perfil constitucional, así fue sustentado en sentencia Nº 150 del 24 de marzo de 2000, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez, al expresar que: “…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social….” El criterio anterior ha sido reiterado en sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004, en ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, quien sostuvo que: “…La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…” En el mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 206 del 2 de Mayo de 2002, señaló que: “...la motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la finalidad del juez con la ley...” Visto lo anterior, concluye esta Instancia Superior que, la decisión por la cual se rechazó la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público y se repuso la causa a la fase preparatoria, en la causa penal seguida a los ciudadanos Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros y que es objeto de apelación, no cumplió con el requisito esencial de motivación de la resolución judicial, pues está desprovista de todo sustento fáctico-jurídico que contenga la congruencia necesaria para proceder a rechazar la acusación fiscal, a tenor de lo previsto en el artículo 330.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal a quo confunde los requisitos de fondo y de forma de la acusación fiscal, siendo aún más grave el hecho que, omite expresar el efecto que produce la falta de uno de ellos, vulnerando de esta manera el contenido del artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal y en consecuencia el debido proceso y la tutela judicial efectiva que supone que las sentencias, ya sean definitivas o interlocutorias, deben ser motivadas y congruentes. Así se declara Por tanto, observa esta Alzada que asiste la razón al Representante del Ministerio Público, al indicar que el Tribunal a quo, en efecto, no justificó jurídicamente la decisión recurrida, por lo que resulta forzoso declarar con lugar la denuncia interpuesta, en consecuencia anula la audiencia preliminar realizada el 2 de febrero de 2010, por el Tribunal 52° de Control a cargo del Juez José Manuel Poleo Cabrera, y se ordena la realización de nueva audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó las decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. Así se decide. De conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad decretada se extiende por su conexión, a todos los actos posteriores y consecutivos que dependen del acto anulado, vale decir, oficios N° 103-10 y 104-10 dirigidos al Director de la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso, anexos a boletas de excarcelaciones N° 002-10 y 003-10 libradas por el Tribunal 52°de Control. Así se decide. Por último, toda vez que el Tribunal 52° de Control rechazó la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público y repuso la causa a la fase preparatoria, en la causa penal seguida a los ciudadanos Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros, se ordena al Juez de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, que ha de conocer la presente causa, ejecute la presente decisión, librando la respectiva Boleta de Encarcelación a nombre de los imputados Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros, quienes deberán permanecer detenidos a la orden de ese Tribunal de Control, a los fines de la realización de la audiencia preliminar; advirtiendo esta Alzada, que el presente fallo no impide, que la medida de coerción personal sea revisada a solicitud de las partes o de oficio por el Tribunal respectivo, atendiendo a lo previsto en el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal. DISPOSITIVA Por las razones que anteceden esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: 1-. Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogada Armando Torres, en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de 2 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo (52º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual rechazó la acusación fiscal y repuso a la fase preparatoria, la causa penal seguida a los ciudadanos Randy José Quintero Reyes y Paola Virginia Díaz Ballesteros. 2.- Anula la audiencia preliminar realizada el 2 de febrero de 2010, por el Tribunal 52° de Control a cargo del Juez José Manuel Poleo Cabrera. 3.- Ordena la realización de nueva audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un Tribunal de Control de éste Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó las decisión recurrida, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad. 4.- Ordena al Juez de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal que ha de conocer de la presente causa, ejecutar la presente decisión, librando las respectivas Boletas de Encarcelación a nombre de los referidos imputados, quienes deberán permanecer detenido a la orden de ese Tribunal de Control. Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma, y remítase el cuaderno de incidencia y original, anexo a oficio, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su posterior distribución a un Tribunal de Control distinto al 52° de Control. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Juez Presidente Yris Yelitza Cabrera Martínez (Ponente) La Juez El Juez María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel La Secretaria Abg. Carolina Rodriguez En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. La Secretaria Abg. Carolina Rodriguez Exp: Nº 2430-2010. YC/MAC/CSP/yris.