TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 24 de Mayo de 2010 Años: 200º y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000077
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-011058

PONENTE: DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN MARIN
Partes:
Recurrente: Abg. Nancy Guadalupe Liscano De Suárez, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano HUGO ANTONIO GARCÍA PARGAS.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

Delito (s): TORTURA y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS IBNTERNACIONALES, previsto y sancionado en los artículos 181 en su primer aparte del Código Penal, con las agravantes establecidas en los ordinales 8° y 11° del artículo 77 del Código Penal y el artículo 155 ordinal 3° del ejusdem, este último en relación con lo preceptuado en los artículos 5 de la Declaración Universal de los Derechos humanos y artículo 5 ordinal 2° del Pacto de San José de Costa Rica.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de celebrada en fecha 08 de Marzo de 2010 y fundamentada en la fecha 09 de Marzo de 2009, mediante la cual declaró extemporánea la excepción opuesta por la defensa técnica de Hugo García, conforme al artículo 28, ordinal 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse presentado fuera del lapso, contenido en el último aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y mantiene la Medida de Coerción Personal, impuesta a los acusados, por no haber variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada, y en virtud de estar pendiente la resolución de un recurso de apelación de autos ejercido contra la medida ordenada por este juzgado en fecha 07-12-2009.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abg. Nancy Guadalupe Liscano De Suárez, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano HUGO ANTONIO GARCÍA PARGAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de celebrada en fecha 08 de Marzo de 2010 y fundamentada en la fecha 09 de Marzo de 2009, mediante la cual declaró extemporánea la excepción opuesta por la defensa técnica de Hugo García, conforme al artículo 28, ordinal 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse presentado fuera del lapso, contenido en el último aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y mantiene la Medida de Coerción Personal, impuesta a los acusados, por no haber variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada, y en virtud de estar pendiente la resolución de un recurso de apelación de autos ejercido contra la medida ordenada por este juzgado en fecha 07-12-2009.

Recibidas las actuaciones en fecha 29 de Abril de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Yanina Beatriz Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-0110858, interviene Abg., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NELSON MARCHAN COLMENARES, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 10-10-2010, día hábil siguiente a la publicación en tiempo hábil de la Decisión de fecha 09-03-2010, hasta el día 16-03-2010, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 12-03-2010. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 23-03-10, día hábil siguiente al emplazamiento efectuado al Fiscal Undécimo del Ministerio Público, hasta el día 25-03-10, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que el Ministerio Público no ejerció su derecho a contestar el recurso de apelación. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

“…(Omisis)…

CAPITULO PRIMERO
DE LOS HECHOS

(Omisis)…

El recurso de Apelación de acuerdo al artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal penal (sic) se hace bajo los siguientes fundamentos: La MEDIDA CAUTELAR antes invocada, la fundamento en las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Para solicitar la revisión de la medida de privación de libertad en todo proceso penal, es necesario determinar si efectivamente están llenos a cabalidad los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos estos que deben concurrir de manera simultanea, los cuales son los siguientes:

(Omisis)…

Ahora bien, en el presente expediente, Ciudadano Juez de Control, no tomo en cuenta con su máxima de experiencia que las actas se observa que no están llenos a cabalidad tales supuestos por las razones siguientes:

Si bien es cierto que está demostrado la existencia de un hecho punible que encuadra en el delito de LESIONES LEVES, TIPIFICADOS EN EL ARTÍULO 416 DEL Código Penal cuya autoría y responsabilidad NO ESTA DEMOSTRADA, también es cierto qe de las actas del expediente no emergen fundados elementos de convicción en contra de mi defendido HUGO GARCÍA pues NI los testigos dicen que fue mi defendido quien lesiono SU ESTADO DE DERECHO HAY UNAS CONTRADICCIONES ENTRE LAS PRESENTE (sic) VICTIMA EN LA SALA, existiendo un único dicho en este caso la entrevista de UN presunto agraviado y cuya veracidad y transparencia a la luz de Derecho en su elaboración NO se ajusta al debido proceso.

SEGUNDO: Porque en el presente caso NO OPERAN LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA, NI PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN PARA AVERIGUAR LA VERDAD, previstos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que mi defendido es una persona que cumple con los requisitos del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al arraigo de ubicación, es una persona que tiene 10 años dentro del Ministerio del Interior y Justicia, jamás ha presentado expediente administrativo que demuestren lo contrario a su conducta por las razones que a continuación menciono:

A.- EN RELACIÓN AL PELIGRO DE FUGA:

A.1- Porque si bien es cierto, le fue librada orden de aprehensión en una supuesta FLAGRANCIA fecha 04 de Diciembre del 2010, y en el acta policial hacen mención que lo detuvieron a las 9:30 a.m, cuando lo hora cierta fue a las 11:00 A.m. no es menos cierto que en las actas del expediente consta que desde el inicio del mismo procuro nombrar defensor para conocer las actas del expediente. Por otra parte es público, notorio, y consta en el expediente que tiene su arraigo en el país, determinado por el hecho de que tiene su domicilio en la Ciudad de Barquisimeto Edo Lara.

A.2- Porque ha demostrado excelente comportamiento durante su reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (URIBANA).

A.3- Porque no tiene antecedentes penales.

Las circunstancias antes señaladas le pueden demostrar Ciudadanos Jueces de la corte de apelación, que NO ESTÁN SATISFECHOS A CABALIDAD LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA a que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podría entonces pensarse que mi defendido va a abandonar definitivamente el país o a permanecer oculto, por seguirse en su contra el presente proceso.

b.- EN RELACIÓN AL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN PARA AVERIGUAR LA VERDA:

B.1- No hay grave sospecha de que destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, pues las evidencias de investigación, ya se encuentran a la orden de la Administración de Justicia, ya se le practicaron las experticias respectivas y todo se encuentra agregado al expediente, ya fue presentado el acto conclusivo mal podría entonces pensarse en la existencia de este supuesto.

B.2- No hay peligro de que pueda influir en coimputados, testigos, víctimas o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, pues como dije anteriormente todas las experticias ya fueron realizadas y se encuentran a la orden de la Administración de Justicia; y en consecuencia , en ningún momento pondrá en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.

Por los fundamentos antes expuestos, NO ESTÁN LLENOS EN NINGÚN MOMENTO LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, establecidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Una de las causas que sirvió de base al Juzgado de Control para negar la medida cautelar solicitada, y el motivo de ejercer el presente recurso fue el hecho en que la decisión del mismo día de la audiencia 8 de Marzo del 2.010 y su posterior fundamentación al día 9 de marzo del presente año dejo constancia de: (Omisis)… Además es por todos conocido que se han otorgado beneficio de medidas cautelares sustitutivas en otros delitos de gran magnitud, tales como homicidios calificados, secuestros, violaciones, rebelión, etc. (sic) y entonces por qué ha de negársele el otorgamiento de la medida cautelar que aquí invoco, dado los argumentos que señale, específicamente el de NO ESCONTRARNOS EN LAS CARACTERISTICS DE LA LESA HUMANIDAD

Igualmente en mi condición de defensa Técnica, considero que es un error inexcusable de la Ciudadana jueza de Control alegar que no puede emitir pronunciamiento en relación a la Revisión de la Medida, solicitada por la defensa ya que existe un recurso de apelación pendiente, lo que significa que es un delito ejercer algún recurso de apelación en los tribunales de alzadas, según el criterio de la Juez de Control, donde están las funciones garantizadas de ella como lo establece el 531 y artículo 330 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado que el mismo Código Orgánico Procesal penal, establece en su artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de la revisión de la medida privativa de libertad, las veces que lo consideré pertinente.

El mismo Código Orgánico Procesal penal, en su artículo 6:
(Omisis)…

CUARTO: La presente solicitud, está amparada por el PRINCIO CONSTITUCIONAL DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD.

Este principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio, sino de toda la sociedad democrática moderna, que establece que toda persona debe ser juzgada en libertad durante el proceso penal, hasta tanto haya una sentencia definitivamente firme en su contra; y tal Principio tiene su fundamento legal en los siguientes textos:

1).- CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

ARTICULO 44 NUMERAL 1: (Omisis)…

2).- CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

ARTÍCULO 9: (Omisis)…

ARTÍCULO 243: (Omisis)…

3).- CONVENCIMIENTO AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA):

ARTÍCULO 7 NUMERAL 5: (Omisis)…

4).- PACTO ITERNACIOAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS:

ARTÍCULO 9 NUMRAL 3: (Omisis)…

Los Tratados Internaciones establecidos en los puntos 3 y 4 son aplicables en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de nuestra Carta Magna. Que reza lo siguiente:

(Omisis)…

QUINTO: Igualmente mi defendido: HUGO A GARCIA PARGAS, está amparado e inequívoco en este escrito a su favor el PRINCIPIO CONSTITUCIONALO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Este principio es una garantía procesal según la cual todo procesado es inocente mientras no se demuestre no sea condenado por una sentencia firme que establezca su culpabilidad. Se dice que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario, opera en todo grado y estado del proceso; y tal Principio tiene su fundamento legal en los siguientes textos:

1).- LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

ARTÍCULO 49 NUMERAL 2: (Omisis)…

2).- CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:

ARTÍCULO 8: (Omisis)…

3).- DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS:

ARTÍCULO 11 NUMERAL 1: (Omisis)…

4).- DECLARACI{ON AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE:

ARTÍCULO XXVI: (Omisis)…

5).- CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA):

ARTÍCULO 8 NUMERAL 2: (Omisis)…

6).- PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS:

ARTÍCULO 14 NUMRAL 2: (Omisis)…

Ciudadanos Jueces, no estoy pidiendo en mi condición de Defensora Técnica, nada fuera del marco legal, solo pido que se aplique en el presente caso todas las normas constitucionales y legales que rigen el JUZGAMIENBTO EN LIBERTAD y en especial que de aplicación inmediata al contenido del art{iculo 23 de nuestra Carta magna, ya señalado.
CAPITULO SEGUNDO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO

En fecha 8 de Marzo del 2010, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control No. 1 del Estado Lara, después que expreso su decisión en lo que respecta al mantenimiento de la calificación Jurídica, solicitada por parte del Ministerio Público, en lo que respecta al delito de Tortura, y Quebrantamiento de Pactos Internacionales, previstos en el artículos (sic)… 181 en su primer aparte del Código Penal, con los agravantes en los ordinales 8, 11 del artículo 77 del Código penal, y el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, en relación con el artículo 5 de la declaración Universal de los Derechos Humanos y artículos 5.2 del Pacto de San José de Costa Rica. Después de desarrollada la audiencia y demostrada por parte de la defensa Técnica, que para calificar ese delito de Tortura tenían que concurrir 3 elementos que s un delito autónomo. Crimen de guerra y que debe ser una conducta reiterada por parte de la persona que se le acusa este tipo penal, igualmente en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su artículo 7 establece la definición del delito de Tortura: (Omisis)… este tribunal. Así mismo, la Representación de la Vindicta Pública en su escrito de acusación no realiza la individualización de la conducta desplegada por cada uno de los hasta ahora imputados en el presente proceso, para considerarlos como partícipes, cooperadores o cómplices de los delitos por el cual hoy e les acusa, sin determinar cuáles elementos de convicción considera que proceden para cada uno de los delitos. En lo que respecta a la asociación para delinquir en Sentencia N° 15C-1309-02, Expediente N° 15-C-1309-02 de fecha 27/07/2006,

(Omisis)...

Igualmente en la misma audiencia no se admitió el escrito de excepciones interpuesto en mi condición de defensa técnica, por considerarlo extemporáneo, solicitado por el Ministerio Publico y declarado con lugar por la Juez de Control de acuerdo a ese Particular me permito hacer referencia de que: En Sentencia de la Sala penal de fecha 20 de Octubre del 2005, hace mención de una interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual anexo marcada con la letra “A”, en su decisión, numerales 2, 3, 4, 5, y 6 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal penal, esto es las relacionadas con las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso, y proponer las pruebas que podrían ser objeto de de estipulación ente las partes, pueden realizarse además en la audiencia preliminar, oralmente ya que no se violentaría el debido proceso, el derecho a la defensa, no el principio procesal del contradictorio…” Mal puede el Tribunal negarme la oportunidad de las pruebas promovidas en mi escritos (Sic) de excepciones de acuerdo al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, inadmitir el mimo, alegando que el artículo 328 habla de 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la Victima, siempre se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia , y el imputado podrá realizar por escrito los actos que allí se mencionan,. (Sic).. en ningún momento el Código Orgánico Procesal Penal, hace mención que es los 5 días de la Primera audiencia que se fija. Y en mi caso como iba a realizar un escrito tal y como lo alega la Fiscalia, si me juramente en la presente causa el día 18 de Febrero del presente año, no realizándose la misma el día 28 de Enero del 2.010, por motivos que desconozco, posterior la fijaron para el día 18 de Febrero del 2.010, no teniendo conocimiento mi persona de las presentes actuaciones, posteriormente la fijaron par el día 25 de Febrero del presente año, y se difirió porque la Fiscalia solicito el diferimiento en virtud de que la Victima no fue notificada. Situación esta que no entiendo cuando el día 18 de Febrero del 2010, el ciudadano LUIS VISCOSO, también detenido en el Centro Penitenciario Uribana fue trasladado y se le notifico ese mismo día que de la presente Audiencia Preliminar. Entonces la Fiscalia del Ministerio Público de forma caprichosa solicito el diferimiento por la falta de notificación de la Victima, y realizó una prueba anticipada de acuerdo al artículo 307 del Código orgánico (Sic)… Procesal Penal, la cual no trajo ningún resultado jurídico sino una táctica dilatoria del Ministerio Público, considerando quien aquí suscribe ya se había presentado el acto conclusivo, donde se ejerció el respectivo recurso de apelación que actualmente se encuentra en tramitación por ante este Tribunal de Alzada

CAPITULO TERCERO
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

La decisión emanada del Tribunal en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 08 de Marzo del 2010, lesiona gravemente el derecho de mi defendido de recurrir el fallo, en el supuesto que le sea contrario a sus intereses, artículo 447 ordinal 5 del Código orgánico (Sic)… Procesal Penal. así (Sic)… como de ejercer su derecho a la defensa en lo que respecta a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público y acorada por el Juez de Control No. 1 del Estado Lara en lo que respecta al delito de TORTURA Y QUEBRANTAMIENTO EN PACTOS INTERNACIONALES, no tomando el Tribunal en cuenta a la participación en los hechos de la misma Victima en la audiencia, en relación a la participación del otro co-imputado JICKSON KEN TORRES, considero que en mi condición defensa Técnica, también no se me otorgaron las copias en su oportunidad ya que se me alegaba que estaba siendo trabajado por el personal de la OTP en lo que respecta a que nunca se me permitió ver el expediente antes por estar trabajando siempre el expediente, para ver la mejor defensa de mi representado. No consideran ustedes Ciudadanos Magistrados que estarían mi defendido en desventaja por parte de la decisión del Juez de Control en la no admisibilidad de mi escrito de excepciones, y los medidos de pruebas ofrecidos por mi y en consecuencia una privación de libertad como lo está hoy en día cumpliéndola en el centro penitenciario de Uribana.

CAPITULO CUARTO
DEL DERECHO EN QUE FUNDAMENTO LA PRETENSIÓN

Artículo 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece (Omisis)…

(Omisis)…

CAPITULO QUINTO
PETITORIA

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, solicito a ustedes honorables Magistrados, admitir el presente recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 8 de Marzo d (Sic)… del 2010, y fundamentada el 9 de Marzo del presente año, emanada del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control 1 del circuito Judicial Penal del Estado Lara

Es inexcusable, por errores jurídicos de algunas de las partes, especialmente del Juez del Tribunal de Control 1 del Estado Lara, no haber emitido el pronunciamiento a que hace referencia la ley en lo que respecta a la Medida de Privación de Libertad, y de mantener la Calificación del delito de Tortura, ya que los supuestos de hechos no encuadran dentro de esa calificación jurídica, sino el delito de lesiones graves, previstas en el artículo 416 del código penal y la no admisibilidad de los medios de pruebas a que hace referencia el artículo 328 del Código Orgánico procesal penal (Sic)…, sin que pudiera prevalecer lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e, (Sic)… en lo que respecta a que la Justicia no se puede sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, sin tomar en cuenta la Jurisprudencia de la sala de Casación Penal que anexo al presente escrito..

Para esta petición señalo como FOMUS BONIS IURIS, o presunción grave del derecho que se reclama, el haber solicitado en la audiencia preliminar ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control 1 del Estado Lara, un cambio de Calificación Jurídica y una Medida menos Gravosa, por lo anteriormente expuesto, Ciudadano magistrados le solicito, la Nulidad de la Presente Audiencia Preliminar, y se nos de la oportunidad a los abogados defensores de hacer una nueva audiencia con un Juez que tenga a mi entender otro tipo de criterio en relación al artículo 328, y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con el fin de hacer una correcta administración de Justicia, a la fecha de su presentación…”

DE LA ADMISION DE RECURSO
PUNTO PREVIO

Esta Alzada con el afán de ceñirse a lo establecido en los dispositivos procesales sobre la admisión del recurso, y acogiéndose al espíritu, propósito y razón del legislador patrio en el artículo 257 parte in fine, de nuestra carta fundamental, al señalar: “…no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”, considera que no se afectan intereses a ninguna de las partes en este proceso, el entrar a conocer el presente Recurso en una sola Decisión.

En este orden de ideas, y constatado que el Recurso de Apelación interpuesto no está incurso en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contemplados en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Superioridad considera prudente obviar la Admisión de este Recurso, entrando a conocer y decidir de inmediato el fondo del Asunto, sin más formalidad. Y así se decide.

TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, es interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene por objeto impugnar la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de celebrada en fecha 08 de Marzo de 2010 y fundamentada en la fecha 09 de Marzo de 2009, mediante la cual declaró extemporánea la excepción opuesta por la defensa técnica de Hugo García, conforme al artículo 28, ordinal 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse presentado fuera del lapso, contenido en el último aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y mantiene la Medida de Coerción Personal, impuesta a los acusados, por no haber variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada, y en virtud de estar pendiente la resolución de un recurso de apelación de autos ejercido contra la medida ordenada por este juzgado en fecha 07-12-2009.

Señala la recurrente como primer punto de impugnación lo siguiente:

El recurso de Apelación de acuerdo al artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal penal (sic) se hace bajo los siguientes fundamentos: La MEDIDA CAUTELAR antes invocada, la fundamento en las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Para solicitar la revisión de la medida de privación de libertad en todo proceso penal, es necesario determinar si efectivamente están llenos a cabalidad los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, supuestos estos que deben concurrir de manera simultanea, los cuales son los siguientes:

(Omisis)…

Ahora bien, en el presente expediente, Ciudadano Juez de Control, no tomo en cuenta con su máxima de experiencia que las actas se observa que no están llenos a cabalidad tales supuestos por las razones siguientes:

Si bien es cierto que está demostrado la existencia de un hecho punible que encuadra en el delito de LESIONES LEVES, TIPIFICADOS EN EL ARTÍULO 416 DEL Código Penal cuya autoría y responsabilidad NO ESTA DEMOSTRADA, también es cierto qe de las actas del expediente no emergen fundados elementos de convicción en contra de mi defendido HUGO GARCÍA pues NI los testigos dicen que fue mi defendido quien lesiono SU ESTADO DE DERECHO HAY UNAS CONTRADICCIONES ENTRE LAS PRESENTE (sic) VICTIMA EN LA SALA, existiendo un único dicho en este caso la entrevista de UN presunto agraviado y cuya veracidad y transparencia a la luz de Derecho en su elaboración NO se ajusta al debido proceso.

SEGUNDO: Porque en el presente caso NO OPERAN LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA, NI PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN PARA AVERIGUAR LA VERDAD, previstos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que mi defendido es una persona que cumple con los requisitos del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al arraigo de ubicación, es una persona que tiene 10 años dentro del Ministerio del Interior y Justicia, jamás ha presentado expediente administrativo que demuestren lo contrario a su conducta por las razones que a continuación menciono:

A.- EN RELACIÓN AL PELIGRO DE FUGA:

A.1- Porque si bien es cierto, le fue librada orden de aprehensión en una supuesta FLAGRANCIA fecha 04 de Diciembre del 2010, y en el acta policial hacen mención que lo detuvieron a las 9:30 a.m, cuando lo hora cierta fue a las 11:00 A.m. no es menos cierto que en las actas del expediente consta que desde el inicio del mismo procuro nombrar defensor para conocer las actas del expediente. Por otra parte es público, notorio, y consta en el expediente que tiene su arraigo en el país, determinado por el hecho de que tiene su domicilio en la Ciudad de Barquisimeto Edo Lara.

A.2- Porque ha demostrado excelente comportamiento durante su reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (URIBANA).

A.3- Porque no tiene antecedentes penales.

Las circunstancias antes señaladas le pueden demostrar Ciudadanos Jueces de la corte de apelación, que NO ESTÁN SATISFECHOS A CABALIDAD LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE FUGA a que se refiere el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mal podría entonces pensarse que mi defendido va a abandonar definitivamente el país o a permanecer oculto, por seguirse en su contra el presente proceso.

b.- EN RELACIÓN AL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN PARA AVERIGUAR LA VERDA:

B.1- No hay grave sospecha de que destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, pues las evidencias de investigación, ya se encuentran a la orden de la Administración de Justicia, ya se le practicaron las experticias respectivas y todo se encuentra agregado al expediente, ya fue presentado el acto conclusivo mal podría entonces pensarse en la existencia de este supuesto.

B.2- No hay peligro de que pueda influir en coimputados, testigos, víctimas o expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, pues como dije anteriormente todas las experticias ya fueron realizadas y se encuentran a la orden de la Administración de Justicia; y en consecuencia , en ningún momento pondrá en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia.

Por los fundamentos antes expuestos, NO ESTÁN LLENOS EN NINGÚN MOMENTO LOS SUPUESTOS DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, establecidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Una de las causas que sirvió de base al Juzgado de Control para negar la medida cautelar solicitada, y el motivo de ejercer el presente recurso fue el hecho en que la decisión del mismo día de la audiencia 8 de Marzo del 2.010 y su posterior fundamentación al día 9 de marzo del presente año dejo constancia de: (Omisis)… Además es por todos conocido que se han otorgado beneficio de medidas cautelares sustitutivas en otros delitos de gran magnitud, tales como homicidios calificados, secuestros, violaciones, rebelión, etc. (sic) y entonces por qué ha de negársele el otorgamiento de la medida cautelar que aquí invoco, dado los argumentos que señale, específicamente el de NO ESCONTRARNOS EN LAS CARACTERISTICS DE LA LESA HUMANIDAD

Igualmente en mi condición de defensa Técnica, considero que es un error inexcusable de la Ciudadana jueza de Control alegar que no puede emitir pronunciamiento en relación a la Revisión de la Medida, solicitada por la defensa ya que existe un recurso de apelación pendiente, lo que significa que es un delito ejercer algún recurso de apelación en los tribunales de alzadas, según el criterio de la Juez de Control, donde están las funciones garantizadas de ella como lo establece el 531 y artículo 330 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado que el mismo Código Orgánico Procesal penal, establece en su artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de la revisión de la medida privativa de libertad, las veces que lo consideré pertinente.

El mismo Código Orgánico Procesal penal, en su artículo 6:
(Omisis)…

CUARTO: La presente solicitud, está amparada por el PRINCIO CONSTITUCIONAL DE JUZGAMIENTO EN LIBERTAD.

Este principio de libertad no es solamente la piedra cardinal del sistema acusatorio, sino de toda la sociedad democrática moderna, que establece que toda persona debe ser juzgada en libertad durante el proceso penal, hasta tanto haya una sentencia definitivamente firme en su contra; y tal Principio tiene su fundamento legal en los siguientes textos:

1).- CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

ARTICULO 44 NUMERAL 1: (Omisis)…

2).- CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

ARTÍCULO 9: (Omisis)…

ARTÍCULO 243: (Omisis)…

3).- CONVENCIMIENTO AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA):

ARTÍCULO 7 NUMERAL 5: (Omisis)…

4).- PACTO ITERNACIOAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS:

ARTÍCULO 9 NUMRAL 3: (Omisis)…

Los Tratados Internaciones establecidos en los puntos 3 y 4 son aplicables en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de nuestra Carta Magna. Que reza lo siguiente:

(Omisis)…

QUINTO: Igualmente mi defendido: HUGO A GARCIA PARGAS, está amparado e inequívoco en este escrito a su favor el PRINCIPIO CONSTITUCIONALO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Este principio es una garantía procesal según la cual todo procesado es inocente mientras no se demuestre no sea condenado por una sentencia firme que establezca su culpabilidad. Se dice que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario, opera en todo grado y estado del proceso; y tal Principio tiene su fundamento legal en los siguientes textos:

1).- LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

ARTÍCULO 49 NUMERAL 2: (Omisis)…

2).- CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL:

ARTÍCULO 8: (Omisis)…

3).- DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS:

ARTÍCULO 11 NUMERAL 1: (Omisis)…

4).- DECLARACI{ON AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE:

ARTÍCULO XXVI: (Omisis)…

5).- CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA):

ARTÍCULO 8 NUMERAL 2: (Omisis)…

6).- PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS:

ARTÍCULO 14 NUMRAL 2: (Omisis)…

Ciudadanos Jueces, no estoy pidiendo en mi condición de Defensora Técnica, nada fuera del marco legal, solo pido que se aplique en el presente caso todas las normas constitucionales y legales que rigen el JUZGAMIENBTO EN LIBERTAD y en especial que de aplicación inmediata al contenido del art{iculo 23 de nuestra Carta magna, ya señalado.
Ahora bien, respecto a la primera denuncia, se observa que el artículo 330 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
5°. Decidir acerca de las medidas cautelares…”

En sintonía con lo trascrito, ha establecido la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 552, de fecha 12-08-2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en relación a las circunstancias que pueden ser objeto de apelación en Audiencia Preliminar, lo siguiente:

“…Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al Juicio Oral y Público, pero ello no quiere decir que entre los pronunciamientos contenidos en él, se puedan producir decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación, o impliquen fuerte gravamen para los derechos individuales del imputado. Decisiones que a la luz del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles en apelación, tal es el caso de la declaratoria con lugar de alguna excepción procesal que pone fin al proceso, la imposición de alguna medida cautelar solicitada por alguna de las partes, bien sea para imponerla, agravarla o quitarla, la aprobación de acuerdos reparatorios o la suspensión condicional del proceso…”

En este mismo orden de ideas, considera oportuno esta alzada citar lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“…Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”.

Visto lo anterior, se esta dilucidando la negativa del Tribunal Ad Quo, de una solicitud de revisión de medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que de manera taxativa indica que tal situación es inapelable y así lo ha establecido la Sala Constitucional en sentencia de fecha 06-05-09, Exp. 08-1522:
“…Por otra parte, en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: Mario Adán Allen Rodríguez), señaló que:
“(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.
En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…”. (Subrayado y resaltado nuestros).
De lo anteriormente expuesto se observa, que el legislador le concede a quien se encuentre incurso en un proceso penal bajo una medida de coerción personal, la posibilidad de solicitar la revisión de la misma, las veces que lo considere pertinente, a su vez señala que el Juez puede examinar la necesidad del mantenimiento de la medida cada tres (03) meses, y cuando este estime necesario la sustituirá por una menos gravosa; la negativa de la revisión no podrá ser apelada.

Por lo que al ser irrecurrible por disposición expresa de la ley, recurrir de la decisión que niega revocar o sustituir la medida, es por lo que esta Corte de Apelaciones, considera que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar lo relacionado a la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado HUGO ANTONIO GARCÍA PARGAS. Y ASI SE DECIDE.

Señala el recurrente como Segundo punto de impugnación lo siguiente:

“…(Omisis)…en lo que respecta al delito de Tortura, y Quebrantamiento de Pactos Internacionales, previstos en el artículos (sic)… 181 en su primer aparte del Código Penal, con los agravantes en los ordinales 8, 11 del artículo 77 del Código penal, y el artículo 155 ordinal 3 del Código Penal, en relación con el artículo 5 de la declaración Universal de los Derechos Humanos y artículos 5.2 del Pacto de San José de Costa Rica. Después de desarrollada la audiencia y demostrada por parte de la defensa Técnica, que para calificar ese delito de Tortura tenían que concurrir 3 elementos que es un delito autónomo. Crimen de guerra y que debe ser una conducta reiterada por parte de la persona que se le acusa este tipo penal (Omisis)…”

Respecto a esta denuncia, es criterio reiterado de esta corte de Apelaciones, que en el caso en estudio se trata de una precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público y admitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, al ciudadano HUGO ANTONIO GARCÍA PARGAS, es provisional y no definitiva, considerando quienes deciden, que es través del Juicio Oral y Público, como consecuencia de la evacuación del acervo probatorio, así como del control de este por las partes y del principio de contradicción, es que se va a determinar, si efectivamente se esta en presencia de la comisión de este delito, así como la responsabilidad o no del acusado de autos, por lo que considera esta alzada que lo mas ajustado a derecho es declarar Sin Lugar, lo denunciado es este punto. Y ASI SE DECIDE.-

De igual forma, señala el recurrente en esta misma denuncia, que en la audiencia no se admitió el escrito de excepciones interpuesto en su condición de defensa técnica, por considerarlo extemporáneo. Asimismo señala el recurrente que el Juez del Tribunal Ad Quo, decidió lo siguiente:
“… RESOLUCIÓN SOBRE EL PEDIMENTO DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA DE LA DEFENSA Y LA EXCEPCION OPUESTA:
La defensa técnica representada por el abg. JOSE FILOGONIO MOLINA, sostuvo en escrito que ratificó en la Audiencia Preliminar que el Ministerio Público vulneró el derecho a la defensa porque en el libelo acusatorio no cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, porque incumplió con la relación clara, precisa, objetiva y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado; porque consideró que en el caso de autos, el imputado “no estuvo en el comedor cuando supuestamente ocurrieron los hechos imputados”.

Es importante destacar que ha debido la Defensa Técnica, ha debido oponer excepción frente a un presunto incumplimiento de requisitos de forma de la acusación, y no lo hizo, como técnicamente ha debido hacerlo si pretendía alegar tal defecto del libelo acusatorio. No obstante, este Tribunal en uso de la facultad de revisar exhaustivamente el libelo acusatorio y verificar el estricto cumplimiento con las menciones del artículo 326 en sus 6 numerales, observa que se cumplieron de manera correcta cada uno de los numerales del artículo, y en lo particular existe una determinación, clara, absoluta, indubitada y concreta en la relación especificada de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión de los tipos penales con los cuales se ha acusado a los imputados de autos. Cuando la defensa aduce que su defendido no se encontraba en el comedor cuando ocurrieron los hechos; está alegando un hecho negativo determinado, que es también objeto de prueba; puesto que los únicos hechos negativos que no pueden ser demostrados son los hechos negativos absolutos; según las Reglas de la Teoría General de la Prueba. Por ende, le nace la carga de demostrar sus alegatos, siendo que ello pasa a ser del fondo de la controversia penal, y por ende, objeto del Juicio Oral y Público, en virtud de la prohibición legal de que el Tribunal de Control ventile cuestiones propias del Juicio oral y público conforme al artículo 329 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. El que la defensa técnica alegue que el imputado no se encontraba en el comedor al momento de los hechos, no implica que el Ministerio Público ha incumplido con la carga de determinar la relación clara y circunstanciada de los hechos que le son atribuídos, porque simplemente forman parte de los alegatos defensivos del imputado y por ende, parte del thema decidendum.

Ante la solicitud de la defensa de que se decrete el sobreseimiento de la causa, por considerando que el hecho no puede atribuírsele al imputado, o que no existe posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación,
Al respecto, En Sentencia No. 298 del 12-06-2007, de la Sala de Casación Penal, se estableció lo siguiente:
“….La excepción opuesta por la defensa, referida a que los hechos denunciados no revisten carácter penal, no puede considerarse como de mero derecho, pues las circunstancias alegadas sobre la tipicidad o no de los hechos imputados al acusado, requieren ser probadas….”.
Ya en sentencia NO. 2.603 del 22-10-2002, de la Sala Constitucional Ponente Iván Rincón Urdaneta, se sostuvo que:
“(…) nuestro ordenamiento jurídico adjetivo faculta al Juez, en esta fase del proceso (fase de control) a dictar el sobreseimiento, cuando a su juicio queda demostrado que el hecho no puede atribuírsele al imputado. Esta facultad se reafirma expresamente en la letra del artículo 333 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, una vez finalizada la audiencia, podrá “sobreseer si desestima totalmente la acusación del Ministerio Público”. Disposición que recoge el Código vigente en su artículo 321 al señalar que el “juez de control al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas por su naturaleza sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público”.
Lo anterior tiene sentido, máxime cuando el Juez estimna que la acusación presentada por el Ministerio Público no satisface los requisitos a que se contrae el artículo 329 en lkos numerales 3 y 5 del derogado Código Orgánico Procesal Penal relativos a los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan; así como el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, e igualmente la carga por parte de este organismo de indicar la prueba que el imputado producirá en el juicio oral (art 331, numeral 5 eiusdem). “

ASí mismo, en Sentencia NO. 689, del 29-04.-2005, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Dra. Luisa Estella Morales sin votos salvados, se asentó que cuando se planteen cuestiones de fondo en las que se hagan señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resultas por el Juez de Control, lo cual, en el caso concreto se circunscribe al hecho de probar. En el mismo sentido Sentencia de la Sala de Casación Penal No. 096- del 21-03-2006, donde se asentó que la fase intermedia no estaba permitido analizar ni valorar pruebas, nisiquiera que ello lo invocara una excepción opuesta; puesto que ello era competencia del Tribunal de Juicio en la etapa de recepción de las pruebas.

En consecuencia, este Tribunal aplica criterio jurisprudencial del Más Alto Tribunal de la República, según el cual, al Juez de Control no le está dado evaluar el fondo de la controversia, porque no puede entrar a valorar ni analizar las pruebas presentadas, sino sólo pronunciarse sobre la pertinencia, licitud, necesidad y utilidad de las mismas. Será pues el Juez de Juicio quien reciba las pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del COPP. En tal virtud, el Tribunal de control, también acatando criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia plasmado en sentencia No. 1500 del 08-08-2006, observa que en el presente asunto, existen suficientes elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para estimar la vinculación de los imputados en los hechos con los cuales fue presentada acusación lo cual se desprende de los fundamentos de imputación traídos por el Ministerio Público, y se corresponde con los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público.

Ahora bien, en cuanto a los alegatos de la defensa técnica del imputado HUGO ANTONIO GARCIA, quien ratificó el escrito de excepción presentado en fecha 19-02-2010, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; en virtud de que la declaración de la víctima que aparece en autos, no aparece corroborada con la firma ni huellas dactilares del ciudadano, considerando que con ello no se puede iniciar el ejercicio de la acción penal contra una persona. Que el Ministerio dicta una orden de inicio de investigación sin que todavía hubiese entrevista, ni reconocimiento médico, ni testigos, y que el informe levantado por el Jefe de régimen no cumple con las garantías de ley, ni consta que haya hecho uso del artículo 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Pena.
Al respecto, en la audiencia preliminar,

Al respecto, este Tribunal observa que la excepción contenida en la norma supramencionada consiste en:
“Acción Promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción “.

En Sentencia No. 1079 (Exp 07-1323) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en aplicación a la doctrina patria desde Arminio Borjas, se sostuvo que:
“Las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado). (…)
Las excepciones configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, y es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina “obstáculos al ejercicio de la acción penal”(…)”.
En cuanto a la excepción de Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, existe una carga de quien la alega de identificar cuáles son los requisitos de procedibilidad que el Ministerio Público ha debido cumplir y no cumplió.

El significado de la excepción contenida en el literal “e” del numeral 4 del Artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, supone el impedimento que tiene el Ministerio Público de intentar o ejercitar una acción que no le corresponde. O, como serían en palabras de Alberto Binder: “los requisitos de procedibilidad son formas procesales que implican mecanismos de orden para el cumplimiento de sus funciones; esos requisitos regular su actividad en el proceso judicial o la garantía de los principios de protección del imputado”.

En este sentido, este Tribunal estima que dicha excepción opuesta está basada en un falso supuesto de hecho, por cuanto la Defensa sostuvo que el Ministerio Público dictó una orden de inicio de investigación, sin que hubiesen elementos para dictar dicho inicio de investigación.
El artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el o la Fiscal del Ministerio Público ordenará sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283.
Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.
En caso de duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el o la Fiscal del Ministerio Público procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301-

Luego, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:
El Ministerio Público, cuando de cualquier modo, tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Así las cosas, estima este Tribunal que la defensa técnica fundamenta su excepción en un falso supuesto, por cuanto es falso que el Ministerio Público no tuviese un motivo jurídico para iniciar una investigación de oficio, porque tal y como lo prescribe la norma lo puede hacer cuando de “cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública”.
Lo cual puede verificarse al folio 96 de la primera pieza cuando se dicta orden de inicio de investigación con fundamento a un procedimiento de la Guardia Nacional de aprehensión flagrante.

Por el contrario, se observa que el Ministerio Público cumplió con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, en tanto y en cuanto no hubo ninguna trasgresión a garantías y derechos constitucionales dentro de su investigación y además dio cumplimiento a con todos y cada uno de los requisitos contenidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA TECNICA de la contenida en el artículo 28, 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por ser absolutamente incierto que el Ministerio Público hubiese omitido pronunciamiento sobre diligencias solicitadas por la defensa, como tampoco no hubiese motivado la negativa de alguna de ellas. Por el contrario la Representación Fiscal acató el mandato de la Carta Magna en el artículos 49, y demás mandatos ordenados en la Ley para llevar su investigación, dando respuesta a la solicitud de la defensa de práctica de diligencias en fecha 14-12-2009 (ver folios 66 al 71), quedando la defensa notificada el mismo día, tal y como consta al folio 66 del asunto. Y ASI SE DECLARA.-…”

En este mismo orden de ideas, señala la recurrente, en relación a las pruebas promovidas, lo siguiente:

“…Mal puede el Tribunal negarme la oportunidad de las pruebas promovidas en mi escritos (Sic) de excepciones de acuerdo al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, inadmitir el mimo, alegando que el artículo 328 habla de 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la Victima, siempre se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia , y el imputado podrá realizar por escrito los actos que allí se mencionan,. (Sic).. en ningún momento el Código Orgánico Procesal Penal, hace mención que es los 5 días de la Primera audiencia que se fija. Y en mi caso como iba a realizar un escrito tal y como lo alega la Fiscalia, si me juramente en la presente causa el día 18 de Febrero del presente año, no realizándose la misma el día 28 de Enero del 2.010, por motivos que desconozco, posterior la fijaron para el día 18 de Febrero del 2.010, no teniendo conocimiento mi persona de las presentes actuaciones, posteriormente la fijaron par el día 25 de Febrero del presente año, y se difirió porque la Fiscalia solicito el diferimiento en virtud de que la Victima no fue notificada…”

A tal efecto, considera esta alzada oportuno indicar, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 17-05-2006, con ponencia del magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el cual señala entre otras cosas, lo siguiente:

“…Pues bien, es de señalar que sin perjuicio de lo expuesto en los citados fallos, lo cual se reitera en todo su contenido, la situación planteada, objetada y analizada en autos no es la declaratoria sin lugar de las excepciones y la nulidad solicitada, es la inmotivación de estas declaratorias.

Siendo así, se observa que el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia, el juez resolverá en presencia de las partes, entre otras, sobre las excepciones opuestas; entendiéndose el verbo “resolver” como el deber del juez a solucionar, decidir, previa fundamentación de hecho y de derecho lo expuesto o pedido por las partes.

Asimismo, el artículo 173, del Código Orgánico Procesal Penal, señala a su vez:

“Artículo 173: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación […]”.

En ese orden de ideas, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc, opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas…”

Ahora bien respecto al presente punto, es importante resaltar que esta alzada haciendo uso de la notoriedad judicial, puedo constatar de una revisión efectuada a la causa principal signada con el N° KP01-P-2009-011058, a través del Sistema Juris 2000, que en fecha 18-02-2010, fue la primera oportunidad en que se fijo la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, y el escrito de contestación del a acusación fue presentada por parte del Abg. Nancy Guadalupe Liscano de Suárez, en fecha 19-02-2010, por lo que se deduce que la misma fue presentada extemporánea, tal como lo establece el artículo 30 en concordancia con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan:

“… Artículo 30. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto…”

“…Artículo 328. Hasta cinco días antes del plazo fijado para el vencimiento de la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos preparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”

Así las cosas, esta alzada considera oportuno, citar lo establecido por la Sala Constitucional, en sentencia N° 707, Exp. N° 08-0582, de fecha 02-06-09, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, el cual señala:

“…Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre)…”

De lo antes trascrito, se evidencia claramente que la solicitud realizada por la defensa, no fue presentada en tiempo hábil y legal, tal como lo establece el aludido artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que las partes tenían un lapso de hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, para realizar la solicitud que a bien consideren, lo cual no sucedió en el presente caso, aunado al hecho de la preclusividad de los lapsos procesales, donde las diferentes etapas del proceso se ven desarrolladas en forma continua estableciendo nuestro ordenamiento jurídico lapsos que deben ser respetados por las partes, a fin de evitar retrotraer la causa a etapas ya consumadas o extinguidas y evitar con ello un caos procesal, con consecuencias nefastas e inciertas para las partes intervinientes en el proceso de forma tal evitar de igual manera que estas partes manejen el proceso caprichosamente, razón por la cual, el legislador fue sabio al establecer limites a los diferentes lapsos procesales.

Aunado a ello, es preciso indicar que si bien es cierto que el escrito fue presentado fuera del lapso legal establecido en la normativa antes indicada, y que el Tribunal así lo dejo sentado en su decisión, no es menos cierto que la juzgadora Ad Quo, procede a verificar los requisitos de procedibilidad de la excepción. No obstante siendo los lapsos de orden público, el debido proceso significa el fiel cumplimiento de los parámetros establecidos en la norma, no pudiendo relajar su aplicación, por cuanto se trata de la consagración de una serie de principios y garantías tendientes a realzar la seguridad de las partes, la igualdad y el control de lo señalado y alegado por cada una de ellas en aras del único fin del proceso como es la búsqueda de la verdad, concatenado con la responsabilidad que tienen cada uno de los intervinientes de realizar y agotar, todas las instituciones que le facilita la norma con la intención de alegar sus pretensiones, siendo así responsable de su propia inercia, con las consecuencias establecidas en la propia norma, razón por la cual no le asiste la razón a la recurrente de autos, por lo que se declara Sin Lugar, la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.
TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Nancy Guadalupe Liscano De Suárez, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano HUGO ANTONIO GARCÍA PARGAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de celebrada en fecha 08 de Marzo de 2010 y fundamentada en la fecha 09 de Marzo de 2009, mediante la cual declaró extemporánea la excepción opuesta por la defensa técnica de Hugo García, conforme al artículo 28, ordinal 4° literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse presentado fuera del lapso, contenido en el último aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y mantiene la Medida de Coerción Personal, impuesta a los acusados, por no haber variado las circunstancias bajo las cuales fue dictada, y en virtud de estar pendiente la resolución de un recurso de apelación de autos ejercido contra la medida ordenada por este juzgado en fecha 07-12-2009.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y Notifíquese a las partes de la presente decisión, en virtud de que se publica fuera del lapso legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 24 días del mes de Noviembre del año dos mil nueve. (2009). Años: 199º y 150º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones
Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)
El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José R. Guillen Colmenares Roberto Alvarado Blanco

El Secretario (a),

ASUNTO: KP01-R-2010-000077
YBKM/emyp