REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000137 En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos HILDA DEL CARMEN MIQUELENA DE TASCA y GIUSEPPE TASCA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.725.318 y 4.093.368, respectivamente, asistidos por los abogados Freddy Duque Ramírez y Ángel Navas González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.321 y 17.767, en ese mismo orden, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del CONCEJO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. En fecha 3 de mayo de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 6 de mayo de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitada, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS Mediante escrito consignado en fecha 27 de abril de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medidas cautelares de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que tienen la data de posesión sobre el inmueble que se nos pretende despojar por parte de la Municipalidad a través de las sesiones de cámara del Concejo Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, ubicado en la Avenida Rómulo Gallegos entre carrera 22 y 23, Nº 22-71, sector Centro, Parroquia Concepción, Municipio Iribarren del Estado Lara, distinguida con el Código Catastral Nº 202-2341-020, con una superficie de 489,32 m2 en enfiteusis y una superficie de 48,11 m2 en arrendamiento. Que en sesiones Nros. 55 y 56 de fecha 14 de julio de 2009 y 21 de julio de 2009, respectivamente, mediante Acuerdo C.M. 224-09, el aludido Concejo Municipal aprobó el Rescate de una parcela de terreno ejido a los ciudadanos Rosa Isabel Colmenarez y Julio Humberto Gómez. Que tal acto no se perfeccionó en razón de que el beneficiario Julio Gómez falleció antes de que el acto se dictara, esto es, el 19 de marzo de 2004, por lo que la causa debió suspenderse dado este acontecimiento, por lo que no debió dictarse el acto administrativo. Que en virtud de ello, el Concejo Municipal en fecha 8 de diciembre de 2009, por Acuerdo C.M. 549-09 autorizó la corrección del Acuerdo C.M. 224-09 dado lo antes expuesto, incluyendo nuevos beneficiarios –Humberto Gómez García, Ciedith de los Ángeles Gómez Peña, representados por la ciudadana Alexandra Josefina Ferrer Colmenarez y el niño Fabian José Gómez Ferrer, representado por la ciudadana Rosa Josefina Ferrer Colmenarez-. Que tal como lo apuntara el entonces Síndico Procurador Municipal, ciudadano Arvis Segundo Canelón, la referida parcela de terreno de origen ejidal se encuentra ocupada por ellos en un área de 115,90 m2, quienes lo han ocupado desde hace más de treinta (30) años, conforme se desprende del documento de contrato de obra celebrado en fecha 3 de mayo de 1970 entre el ciudadano Giusseppe Tasca Morle y el Constructor Ramón José Guedez, quien construyó un local comercial en el área de terreno objeto de la presente solicitud. Que ellos aparecen registrados en la mesura de terreno ejido que se lleva en los archivos de la Dirección de Catastro Municipal. Con respecto al amparo cautelar solicitado alegaron la violación del derecho a la defensa, pues existe una violación a los principios de valoración de las pruebas y al propio ordenamiento jurídico, al pretender el Concejo Municipal del Municipio Iribarren del estado Lara en sesiones Nros. 55 y 56 de fecha 14 de julio de 2009 y 21 de julio de 2009 aprobar el rescate de una parcela de terreno ejido a los ciudadanos Rosa Isabel Colmenarez y Julio Humberto Gómez y luego en fecha 8 de diciembre de 2009, por Acuerdo C.M. 549-09 autorizar la corrección del Acuerdo C.M. 224-09 aludida. En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos alegaron que el fumus boni iuris queda demostrado en las copias de la data de posesión anexas al recurso y del acto administrativo, que se demuestra que tienen la data de posesión del terreno origen ejidal así como los propietarios de las bienhechurias sobre él construidas, que los hechos ocurrieron por mala práctica del procedimiento administrativo y valoración de las pruebas. Que el periculum in mora se evidencia por cuanto al ejecutarse el acto administrativo del rescate pueden verse en una situación de desalojo de las bienhechurias que con sacrificio han construido, o en el peor de los casos a una eventual demolición de las mismas. Solicitan así la suspensión de los efectos del Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009 que aprobó el rescate de la parcela de terreno ejido objeto de la presente controversia y supra identificada. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos del Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009 que aprobó el rescate de la parcela de terreno ejido objeto de la presente controversia, por la presunta violación del derecho a la defensa. Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte señalar que el derecho constitucional a la defensa ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. Ahora bien, en el presente caso la parte actora consignó junto a su escrito libelar, entre otros recaudos, los siguientes: - El Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009. - Data anotada bajo el Nº 537, folio 369 del Libro Nº 2, expedida mediante certificación en el mes de mayo de 1985, sin que se señale día específico, en al cual se señala que la Comisión de Catastro concede al ciudadano “TASCAMORLE GIUSSEPPE”, la data que solicita y quien continuará siendo en Nuevo Enfiteuta del Terreno ejido ubicado en la Calle 42, antes Avenida Simón Rodríguez o la Concordia entre las Carreras 22 y 23 del Estado Lara, en cuyo terreno -señala- se construyó una casa que el aludido ciudadano construyó a sus propias expensas. - Criterio esbozado por la Sindicatura Municipal, dirigido a la Dirección de Catastro, señalando, entre otros, que “(…) de acuerdo a las pruebas presentadas por los solicitantes está, plenamente comprobado que la administración municipal ha reconocido expresamente que el ciudadano Giusseppe Tasca Morle y su cónyuge Hilda Miquelena de Tasca, han sido los ocupantes de la parcela objeto del presente conflicto habida cuenta que estos han venido pagando sus impuestos municipales (…) y al mismo tiempo se desprende que esta administración municipal autorizó el registro del Título supletoria edificado sobre las bienhechurias up supra (…)”. - Contrato de obra a realizar en la Avenida Rómulo Gallegos entre Carreras 22 y 23 Nº 22-71 en Barquisimeto, Estado Lara, suscrito entre los ciudadanos Ramón José Guédez y Giusseppe Tasca Morale. - Depósitos para Impuestos Municipales, identificando al terreno supra señalado a nombre del ciudadano Giusseppe Tasca Morale. - Certificación de Solvencia Tributaria. - Copia simple de Solicitud de Título Supletorio por el ciudadano Giusseppe Tasca Morale de las bienhechurias ubicadas en la Avenida Rómulo Gallegos entre Carreras 22 y 23 Nº 22-71 en Barquisimeto, Estado Lara. - Copia simple de la decisión emanada del Juzgado tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 14 de agosto de 1997 aprueba la anterior solicitud. En el presente caso se observa de manera preliminar que a través del acto administrativo cuya suspensión se solicita se aprobó el “Rescate de una parcela de terreno ejido”. Así, al observarse a priori que el Concejo Municipal a través del Acuerdo alude a un “Rescate”, cabe observar de manera preliminar el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que prevé: “En caso de que la construcción o el uso convenido para el terreno desafectado de su condición de ejido o terreno privado del Municipio, no se realice dentro del plazo previsto en el respectivo contrato traslativo de la tenencia o propiedad y si vencido éste, sin haberse solicitado su prórroga con la justificación correspondiente o cuando la ampliación del plazo le fuere negada por el órgano competente, previo acuerdo expreso del Concejo Municipal, queda autorizado el alcalde o la alcaldesa, con la apertura del debido proceso y audiencia de parte o su representante legal, dictar, por resolución motivada, la resolución del contrato. Publicada en Gaceta Municipal, esta decisión surtirá sus efectos ante terceras personas y el Municipio por su órgano procederá a rescatar el terreno, sin obligación de pago de indemnización alguna. Esta penalidad se considerará inserta y formando parte de todos los contratos que celebre el Municipio, en los cuales su objeto sea la cesión en uso, tenencia o propiedad sobre terrenos ejidos, los que posea bajo presunción de ser ejidos o sobre sus terrenos propios. En el caso de que se trate de contrato otorgado, cuyo documento se haya autenticado o protocolizado, bastará que el alcalde o la alcaldesa remita con oficio al Notario o Registrador Subalterno, copia de la Gaceta Municipal donde aparece publicada la Resolución, para que de oficio protocolice el acto administrativo que la contiene, estampando las notas marginales en los protocolos respectivos, revirtiendo de pleno derecho la propiedad del inmueble al Municipio”. Sin entrar a analizar en esta oportunidad el alcance de la norma, corresponde no obstante aludir a un criterio planteado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 4 de noviembre de 1999, en cuanto a los límites legales de tal accionar en los términos siguientes: ”De conformidad con la norma prevista en el artículo 126 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, una posibilidad para la procedencia del “rescate”, esto es, la potestad exorbitante de disolver unilateralmente un contrato administrativo de venta de un ejido con fines urbanos, se verifica en el caso en que el adquirente, habiendo acreditado la aprobación de un crédito para la construcción de una vivienda por parte de una entidad financiera de reconocida solvencia, no hubiere ejecutado la obra en al menos un cincuenta por ciento (50%), luego de transcurridos dos (2) años. Otro supuesto de “rescate” a que se refiere el artículo 126 de la Ley en comento, se refiere a la posesión precaria que detenta el arrendatario adjudicado, el cual aspira que luego de transcurrido un lapso de hasta dos (2) años (puede ser menos) le sea acordada su “solicitud” de protocolización definitiva de la venta del ejido (por una opción de compra); ello, condicionado al único supuesto en que habiendo transcurrido el lapso fijado (hasta 2 años), la construcción de la vivienda haya culminado satisfactoriamente. Caso contrario, el Municipio no sólo podrá dejar sin efecto (disolver unilateralmente) el contrato de arrendamiento, sino también privar de la posesión al particular, sin tener que repetir los cánones pagados, salvo el reconocimiento de las bienhechurías. Con lo cual, sólo podrá aspirarse al perfeccionamiento de la venta para el único supuesto en que la construcción de la casa haya concluido. Fuera de los supuestos previamente expresados, resultará vedado para los Municipios proceder, en vía administrativa y en ejercicio de potestades públicas, al “rescate” de ejidos, esto es, que en casos distintos debe mediar la interposición de una acción judicial”. Ha sido criterio del máximo tribunal que el ejercicio por parte de los Municipios de la potestad excepcional y exorbitante del “rescate” de ejidos, en los términos expuestos en vía administrativa, para supuestos distintos a los establecidos, se constituiría en un modo de proceder que quebrantaría no sólo la seguridad jurídica de las partes, sino también respecto de las garantías del debido proceso, garantía constitucional contemplada en el artículo 4 de la Carta Magna, cuando establece el derecho al debido proceso, extiende su ámbito a los procedimientos y actuaciones de carácter administrativo. Ahora bien, una vez revisadas exhaustivamente las actas procesales que hasta ahora conforman el presente expediente, en este caso aparentemente se pretende el rescate de una parcela ejido, sin que se observe prima facie que se encuentre dentro de los supuestos establecidos en el artículo supra señalado y sin que se observe en todo caso, de manera preliminar, procedimiento alguno, considerándose a su vez que la parte actora presentó Data anotada bajo el Nº 537, folio 369 del Libro Nº 2, expedida mediante certificación en el mes de mayo de 1985, sin que se señale día específico, en al cual se señala que la Comisión de Catastro concede al ciudadano “TASCAMORLE GIUSSEPPE”, la data que solicita y quien continuará siendo en Nuevo Enfiteuta del Terreno ejido ubicado en la Calle 42, antes Avenida Simón Rodríguez o la Concordia entre las Carreras 22 y 23 del Estado Lara, en cuyo terreno -señala- se construyó una casa que el aludido ciudadano construyó a sus propias expensas así como copia simple de la decisión emanada del Juzgado tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara de fecha 14 de agosto de 1997 aprueba la solicitud de Título Supletorio, entre otros, lo que hace presumir que ostenta la posesión sobre el inmueble objeto del presente recurso. En virtud de lo anterior, es forzoso para este Juzgado declarar procedente el amparo cautelar solicitado, por lo que se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del Concejo del Municipio Iribarren del Estado Lara. Así se decide. Al declararse procedente el amparo cautelar solicitado resulta inoficioso pasar a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitada se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia del amparo cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación del amparo cautelar acordado, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos HILDA DEL CARMEN MIQUELENA DE TASCA y GIUSEPPE TASCA, ya identificados, asistidos por los abogados Freddy Duque Ramírez y Ángel Navas González, ya identificados, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009, emanado del CONCEJO DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. En consecuencia, se ORDENA suspender los efectos del Acuerdo C.M. 549-09 de fecha 8 de diciembre de 2009 dictado por el aludido Concejo. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al Presidente del Consejo Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 10:30 a.m. Al.- La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 10:30 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.