REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Exp. Nº KE01-X-2009-000313 En fecha 18 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito interpuesto por el ciudadano LUIS ALBERTO PARADA, titular de la cédula de identidad Nº 5.940.169, actuando con el carácter de COORDINADOR REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) EN EL ESTADO PORTUGUESA, asistido por la abogada, Lucy Michell Querales T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 103.630, contentivo de la oposición al amparo cautelar declarado parcialmente con lugar por este Juzgado Superior, en fecha 13 de agosto de 2009. En fecha 11 de marzo de 2010, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación. Seguidamente, en fecha 05 de mayo de 2010, este Juzgado por medio de auto dejó constancia del vencimiento de los lapsos contemplados en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la continuación del procedimiento de ley. Revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: I ANTECEDENTES En fecha 10 de agosto de 2009 se recibió por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Ismael Segundo Hernández Henriquez, titular de la Cédula de Identidad Nº 1.268.095, actuando en su condición de Director de la sociedad mercantil URBE 1600 C.A., y por el ciudadano Enrique José Romero Perdomo, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.402, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil LEGADOS INMOBILIARIOS C.A., contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 13 de agosto de 2009 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones respectivas. En fecha 13 de agosto de 2009, este Juzgado se pronunció sobre el amparo cautelar declarando parcialmente con lugar el mismo. En fecha 18 de septiembre de 2009 la representación del Organismo querellado hizo oposición al amparo cautelar decretado. Practicadas las notificaciones correspondientes y vencido el lapso de articulación probatoria, en fecha 5 de mayo de 2010, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a la oposición al amparo cautelar decretado. II DE LA OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR DECRETADO Mediante escrito recibido en fecha 18 de septiembre de 2009 la recurrida en el asunto principal, ya identificada, interpuso escrito de oposición a la medida decretada en el recurso contencioso administrativo de nulidad con base a los siguientes alegatos: Que “En fecha 06 de Agosto de 2009, la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios del Estado Portuguesa suscribió acta de inspección en la que ordena la conformación de una comisión Ad Hoc integrada por funcionarios de Indepabis Portuguesa y representantes de la asociación Civil Asobise Bosque y representantes de las empresas Legados Inmobiliarios, C.A. y Uribe 1600, C.A., en virtud de detectar el incumplimiento reiterado de la Resolución Nº 110 del Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.197 de fecha 10 de junio de 2009, a través de las denuncias recibidas formalmente ante las oficinas de la Coordinación por parte de los compradores de viviendas; el conjunto de procedimientos administrativos iniciados por esta Coordinación a raíz de tales denuncias a partir de la entrada en vigencia de la Resolución ya identificada, como también fue evidenciado en el acta objeto de recurso de nulidad, que riela en el expediente principal. Incumplimientos en los cuales las empresas Legados Inmobiliarios, C.A. y Uribe 1600, C.A. insisten en cobrar a los compradores de viviendas, exorbitantes cantidades de dinero por concepto de Índice de Precios al Consumidor (IPC) sobre el valor de las viviendas a adquirir, aún cuando la Resolución 110 prohíbe expresamente el cobro por concepto de IPC o cualquier otro mecanismo de corrección monetaria o ajuste por inflación a partir del 10 de junio de 2009.” Que “(…) en cuanto a la exigencia del Fumus boni iuris constitucional, es decir, la probable existencia de un derecho, este requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del actor, sino que debe acreditarse en el expediente, acreditación que no consta en el presente caso.” Que “Este Tribunal al emitir sentencia de Amparo Cautelar y señalar “Ahora bien, en cuanto a la denuncia de violación contenida en el artículo 137 y 138 constitucional relativas a la legalidad de la actuación administrativa y respeto a los derechos subjetivos de los particulares, al ordenar no cobrar las cantidades por concepto de cobro de ajuste inflacionario en los contratos de venta de esa urbanización, este Tribunal observa que efectivamente los contratos fueron suscritos presumiblemente con anterioridad a la Resolución 110 del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda la cual solo esta vigente a partir del 10 de junio de 2009, lo que significa que prima facie este tribunal debe acordar una medida innominada de suspensión de la orden de cobrar cantidades de dinero por concepto de cobro de Ajustes Inflacionarios en los Contratos de Venta de la Urbanización Bosque de Camoruco anteriores al 10 de Junio de 2009, en razón de que le asiste su derecho al cobro (…)” Que “En todo caso, de las actas de inspección cuya nulidad se pretende, claramente se establecía que la Coordinación Regional de INDEPABIS Portuguesa, ordena a las empresas Legados Inmobiliarios, C.A. el cumplimiento de la Resolución 110, en cuanto al no cobro de IPC a partir del 10 de junio de 2009, considerándose grave para los intereses y derechos colectivos de los compradores de viviendas en el Estado Portuguesa, que este digno Tribunal ordene a este Instituto a través de una medida cautelar, que no cumpla con la aplicación de una Resolución investida de toda legalidad, cuyo fin es resguardar a los compradores de viviendas de futuros abusos por parte de los promotores de viviendas, para resguardar un supuesto derecho alegado por los actores cuya veracidad no está demostrado en los autos. Más grave aún, que con esta decisión se nos ordena omitir lo establecido en el artículo 19 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios donde se nos atribuye expresamente la competencia para conocer de las denuncias en materia inmobiliaria; omitir lo establecido en el artículo 06 de la Resolución 110 y no cumplir con el precepto constitucional de proteger y salvaguardar los derechos de las personas en el Acceso a los Bienes y Servicios dispuesto en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con esta Sentencia de Amparo Cautelar, el Tribunal ordena que la Coordinación Regional de INDEPABIS Portuguesa, sea incompetente y negligente al observar como las empresas Legados Inmobiliarios, C.A. y Uribe 1600, C.A. a través de conductas abusivas vulneren los derechos de las personas, al exigirles el pago por concepto de IPC causado o no, cuyo pago está TOTALMENTE PROHÍBIDO a partir del día 10 de junio de 2009.” Que “(…) la existencia de un periculum in damni constitucional implicando un fundado temor de daño inminente al actor sino se suspenden los efectos del acto, no está plenamente demostrado, ni fundamentado por la parte actora en el expediente, ni del contenido íntegro de la sentencia por parte del juez; evidenciándose que se aplica un exigente criterio por parte de este juzgado, respecto de la verosimilitud del derecho cuya acreditación no se alcanza con la prueba cuyos actores no acompañaron, consideramos que la suspensión y eventual anulación del acto administrativo por parte de este tribunal, sólo debe proceder en ejercicio de control de legalidad y cuando ésta última esté fundadamente demostrada, como efectivamente no está demostrado el peligro de daño inminente en el presente caso.” III DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN Por sentencia de fecha 13 de agosto de 2009, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el amparo cautelar solicitado por URBE 1600 C.A., y LEGADOS INMOBILIARIOS C.A., contra el INDEPABIS PORTUGUESA, en base a los siguientes términos: “Efectuadas las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriores este sentenciador observa que el presente Amparo Cautelar esta dirigido a que se ordene que se suspenda cualquier actividad interventora o de regulación de la Comisión ad hoc designada por el INDEPABIS Portuguesa o de cualquier actividad interventora o de regulación de la Comisión ad hoc designada por el INDEPABIS Portuguesa o de cualquier miembro de la Asociación Civil ASOBISE BOSQUE, a los fines de programar, según él mismo lo señala, las actividades presentes y futuras de venta y entrega de viviendas en la urbanización Bosque de camaruco en la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa; 2) Que los miembros presentes o futuros, titulares o suplentes de la comisión ad hoc y cualquier funcionario del INDEPABIS portuguesa se abstenga durante la tramitación del presente procedimiento de realizar cualquier clase de actividad que vaya dirigida a programar, dirigir o regir las actividades presentes y futuras de venta y entrega de vivienda de la urbanización Bosque de Camaruco en la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, INCLUIDA LA FACULTAD DE ORDENAR REINTEGROS DE CANTIDADES POR CONCEPTO DE COBRO DE AJUSTES INFLACIONARIOS EN LOS CONTRATOS DE VENTA DE ESTA URBANIZACION, por no estar los primeros invertidos de función pública y los segundos por ser manifiestamente incompetentes para tramitar cualquier causa relacionada con la Resolución 110 del Ministerio del Poder Popular para las obras públicas y vivienda. En consecuencia denuncian la violación al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional al señalar que INDEPABIS ORDENÓ un procedimiento que a su decir, no está previsto en ningún capítulo o sección de la Resolución 110 del Ministerio del poder Popular para las Obras Públicas y Viviendas, la Ley de INDEPABIS y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denuncia la violación de la garantía constitucional a la legalidad de la actuación administrativa y respeto a los derechos subjetivos de los particulares, contenidas en los artículos 137 y 138 constitucional, por la designación de la comisión ad hoc. Igualmente denuncia la violación de la libertad económica de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al a su decir, INDEPABIS Portuguesa pretender privar a su representada de la libre disposición de actuar en las actividades de su gusto o que considere más conveniente a sus intereses patrimoniales al programar las actividades presentes y futuras de venta y entrega de viviendas. Así las cosas, considera este Tribunal señalar que en el presente caso, la denuncia de violación de los derechos constitucionales a la libertad de uso, goce y disfrute de los bienes y la garantía constitucional a la libertad económica, debe este Tribunal advertirle a la parte accionante que los mismos no son absolutos, ya que la constitución las limita por razones de desarrollo humano, protección del ambiente u otros de interés social; ya que la actividad económica tiene que encuadrarse dentro del Estado Social, así ésta emerja del Estado con mas razón si es él quien la dinamiza de alguna manera, es por ello y así lo ha dicho la Sala Constitucional que no es que la interpretación constitucional de lo que es el Estado de derecho prohíba el lucro, la ganancia o la libertad negocial, lo que sucede es que a juicio de este Tribunal, la creación de riqueza y su justa distribución no pueden partir de una ilimitada y desorbitada explotación de los demás, y menos en áreas que por mandato constitucional pertenecen al Estado, o donde éste otorgado a particulares concesiones; o los autoriza para que exploten dichas áreas o actúen en ellas, por que los particulares pueden crear en estos espacios autorizados riqueza propia, pero esta creación no puede ser en detrimento de quienes entran en contacto con las actividades que se realizan en ellas, y que, por ser atinentes a todos los venezolanos, mal pueden ser aprovechados por algunos en desmedido perjuicio de los otros. De allí que las ganancias de los explotadores de tales áreas tienen que ser proporcionadas al servicio que prestan y la idoneidad con que lo hacen. Es por ello que no toda infracción a las normas que regulan el ejercicio de una determinada actividad económica, entraña una violación al orden constitucional o que amerite la tutela reforzada prodiga por el amparo constitucional. Así pues, en el caso que nos ocupa este Tribunal no considera que exista violación a la libertad de empresa establecida en el artículo 12 cuando el INDEPABIS ordenó la instrucción de un procedimiento que si está previsto en la Ley de INDEPABIS y que precisamente fue creado con el fin de proteger al ciudadano venezolano en la prestación de bienes y servicios, de igual forma, el nombramiento una comisión ad hoc no se observa de las actas procesales que sea para planificar la asignación de viviendas, ya que su fin es como consta del acta de inspección de fecha 11-08-09 para que hagan acto de presencia de forma activa específicamente en el área de cobranza a fin de constatar los actos que celebra esta Empresa con los adquirentes de viviendas, cuestión esta que corresponde al control y vigilancia que debe realizar el estado y que siendo la Constitución garante de un Estado de Derecho Social y de Justicia permite la participación de la comunidad al crear un poder ciudadano que establezca estos controles. Ahora bien, en cuanto a la denuncia de la violación contenida en el artículo 137 y 138 constitucional relativas a la legalidad de la actuación administrativa y respeto a los derechos subjetivos de los particulares al ordenar no cobrar las cantidades por concepto de cobro de Ajuste Inflacionarios en los Contratos de venta de esa Urbanización, este Tribunal observa que efectivamente los contratos fueron suscritos presumiblemente con anterioridad a la Resolución110 del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda la cual solo esta vigente a partir del 10 de Junio de 2009, lo que significa que prima facie este tribunal debe acordar una medida innominada de suspensión de la orden de cobrar cantidades de dinero por concepto de cobro de Ajustes Inflacionarios en los Contratos de Venta de la Urbanización Bosque de Camoruco anteriores al 10 de Junio de 2009, en razón de que le asiste su derecho al cobro ya que la Resolución Nº 110 distribuye sus efectos jurídicos en tres etapas: La primera que corresponde al período anterior al 10 de Noviembre de 2008, fecha en la cual entró en vigencia la Resolución Nº 98 dictada por el Ministerio del poder Popular para la Vivienda y Habita que reguló de forma expresa y por primera vez la aplicación y cobro de índices inflacionarios en los contratos de compraventa de viviendas en la República Bolivariana de Venezuela, la Segunda, que comprende el período de vigencia de la Resolución 98 arriba descrita, es decir del 10 de Noviembre de 2008 al 10 de junio de 2009 y la tercera, a partir de la publicación de la Resolución 110 de fecha 10 de Junio de 2009 y es en esta última Resolución señala que los montos anteriores a esa fecha que ya fueron causados pueden ser exigidos y cobrados a los compradores por parte del promotor de la vivienda y así se decide. En este orden de ideas, dado que la naturaleza del amparo cautelar es reestablecer la situación jurídica infringida consistente en la trasgresión de un derecho constitucional, y que como se indicó ut supra: “…el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional…l, es forzoso para este sentenciador declarar parcialmente con lugar el amparo cautelar interpuesto y así se decide.” IV DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS Se deja constancia que ninguna de las partes presentó elemento probatorio alguno, y en especial, la parte opositora, limitándose a presentar el escrito de oposición. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada al amparo cautelar decretado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de septiembre de 2009. Se observa que las medidas preventivas las decreta el Juez cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto la continuidad de la lesión. El legitimado activo tiene que solicitar la suspensión de la ejecución del acto o norma lesivos, o la adopción de la medida cautelar adecuada e idónea que le garantice que el derecho que se reclama va a ser efectivamente tutelado por la sentencia que en su día resuelva el proceso principal. El legitimado pasivo por su parte, debe alegar que el derecho supuestamente lesionado no existe, no está siendo lesionado o que no se puede presumir que pueda resultar victorioso en la sentencia definitiva. Igualmente puede alegar que aun cuando el derecho es cierto, no existe peligro de que el transcurso del proceso frustre la tutela judicial efectiva, mientras que el legitimado activo espera la decisión de fondo. En lo que respecta a las pruebas, lo primero que hay que decir es que el legitimado activo es quien tiene la carga de la prueba de los presupuestos procesales de las medidas cautelares, en este proceso, todos los medios de prueba legalmente aceptados en el proceso principal, son admisibles para demostrar el fumus bonis iuris y el periculum in mora; pero cobra particular importancia el expediente administrativo, el cual va ha permitir presumir que los alegatos efectuados por el legitimado activo podrían ser ciertos y que prima facie, al analizar las demás pruebas aportadas, existen elementos para considerar demostrado los extremos para la concesión de la tutela cautelar. Por ello, procederemos a enunciar, cuáles son los presupuestos que debe apreciar el órgano jurisdiccional al momento de adoptar una decisión. Ello así, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En tal sentido tenemos que la primera constatación que debe efectuar el órgano jurisdiccional es la existencia de la apariencia de un buen derecho, o sea, que el solicitante aparentemente sea el titular del derecho cuya tutela reclama, que como titular tenga un interés jurídico en sostener la acción, que dicho derecho no sea manifiestamente inconstitucional y que existe una aparente inconstitucionalidad en la actuación del poder público, que le conducen a presumir que la acción puede prosperar. Al revisar la oposición presentada, se observa que la parte oponente si bien alega que no se dieron los presupuestos de la medida cautelar acordada sus alegatos se encuentran relacionados a pronunciamientos que debe realizar este Tribunal en la oportunidad del fallo definitivo, en el que se determinará con certeza la procedencia o no del derecho alegado por las partes del presente asunto aunado al hecho que no consignó elementos probatorios que coadyuven a este Tribunal en esta oportunidad a levantar la medida acordada, siendo que no corresponde en esta oportunidad revisar las pruebas del recurso principal, en tal sentido, no existen suficientes elementos que desvirtúen la medida en los términos en que fue acordada sin que deba entrarse a analizar el recurso principal. En mérito de lo anteriormente expuestas, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar Sin Lugar la oposición formulada. Así se decide. En consecuencia, se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos la sentencia dictada por este Juzgado Superior, en fecha 13 de agosto de 2009 en el presente asunto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la oposición interpuesta por el ciudadano LUIS ALBERTO PARADA, antes identificado, actuando con el carácter de COORDINADOR REGIONAL DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) EN EL ESTADO PORTUGUESA. SEGUNDO: Se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos la sentencia dictada por este Juzgado Superior, en fecha 13 de agosto de 2009, en el presente asunto. Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 11.30 a.m. Aklh.- La Secretaria, L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 11.30 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.