JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2010-000017
En fecha 8 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por el Abogado Juan Carlos Rivera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 69.883, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PETROLERA SINOVENSA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 01 de febrero de 2008, bajo el N° 2, Tomo 15-A-SGDO, contra la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 14 de enero de 1992, bajo el N° 36, Tomo 15-A-SGDO.
En fecha 11 de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.
En fecha 16 marzo de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 4 de mayo de 2010, la Abogada Maricarmen Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 79.568, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., consignó diligencia solicitando “…admitir y sustanciar la presente causa…”.
En fechas 18 de mayo, 8 de junio, 12 de julio, y 25 de octubre de 2010, la parte demandante ratificó la solicitud anterior.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
En fecha 8 de marzo de 2010, el Abogado Juan Carlos Rivera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., interpuso demanda de ejecución de fianza conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo contra la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó que en fecha 15 de septiembre de 2008, la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., celebró contrato N° EPD-1520-C-PTCM-071-A con la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., cuyo objeto era la “Preparación de sitio y construcción de las terrazas para macollas 30 y 31, en el bloque de producción Carabobo en morichal, estado Monagas”, por la suma de diez millones ciento noventa y seis mil ciento cuarenta y siete bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. F. 10.196.147,32).
Que, en fecha 10 de octubre de 2008, la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., aprobó mediante “Acto Motivado y la Decisión de Gerencia N° PSIP-M-AM-008-112”, cancelarle a la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., un anticipo del 30% del valor del contrato, lo que equivale a la cantidad de tres millones cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. F. 3.058.844,20), el cual debía ser reintegrado en tres cuotas a partir de la segunda valuación de progreso aprobada, cada cuota por la suma de un millón diecinueve mil seiscientos catorce bolívares fuertes con trece céntimos (Bs. F. 1.019.614,13).
Que, en fecha 20 de octubre de 2008, se le notificó a la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., mediante comunicación N° PSP-04-478, la aprobación de la asignación de anticipo, requiriendo para su entrega la presentación de fianza por el monto anticipado.
Que, en fecha 15 de diciembre de 2008, la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., “verificó la transferencia bancaria acordada” y entregó a la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., la suma de tres millones cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. F. 3.058.844,20), en calidad de anticipo.
Que, en fecha 9 de enero de 2009, la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., convocó a la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., a una reunión, en virtud de que no estaba cumpliendo con el avance de la obra programado.
Que, en fecha 13 de marzo de 2009, “…luego de haber agotado los medios de conciliación y siendo infructuosas las negociaciones para lograr la terminación del mutuo CONTRATO, ‘SINOVENSA’ notifico (sic) a ‘LA CONTRATISTA’ mediante comunicación N° PSP-09-75 (…), la terminación unilateral del contrato, la cual cuenta con acuse de recibo (…), concediéndole hasta el veinte (20) de marzo de 2009, para que efectúe la devolución de la cantidad dada en anticipo que asciende a la cantidad total de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 2.872.677,83), resultante de la resta del progreso financiero de 3,65% ganado en la macolla 31…”. (Mayúsculas de la cita).
Que, ante la negativa de la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., de reintegrar la cantidad antes señalada, se solicitó a la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., mediante comunicaciones Nos. PSP-09-152, PSP-09-231, PSP-09-259, PSP-09-273, PSP-09-344, de fechas 21 de mayo, 3 de agosto, 7 de septiembre, 6 de octubre y 8 de diciembre de 2009, respectivamente, la ejecución de la fianza.
Que, “...a pesar de la insistencia de ‘SINOVENSA’ en cuanto a la ejecución de la fianza, durante el año 2009, fue en fecha veintidós (22) y veinticinco (25) de enero de 2010, que ‘SINOVENSA’ recibió comunicaciones fechadas veinte (20) y veintiuno (21) de enero de 2010 emitidas por el apoderado de SEGUROS BANVALOR, C.A., (…), mediante las cuales se emite respuesta formal sobre la solicitud de ejecución…”, indicando que “…la solicitud de ejecución fue ‘extemporánea’, argumentando que (a su criterio) el lapso indicado en el artículo cuarto (4to) del Condicionado General de la Fianza de Anticipo (60 días hábiles) concluyó el día 07 de abril de 2009, tomando como fecha de partida la reunión sostenida con los representantes de ‘LA CONTRATISTA’ el día 09 de enero de 2009…”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “…‘SINOVENSA’ rechaza categóricamente la posición asumida por los apoderados de SEGUROS BANVALOR, C.A., en las comunicaciones precitadas, muy específicamente la afirmación de que ‘SINOVENSA’ tuvo que haber tomado como fecha base para ejecutar la fianza en cuestión la reunión sostenida con ‘LA CONTRATISTA’ en fecha 09 de enero de 2009, por cuanto muy por el contrario a los que sus apoderados argumentan, para la fecha referida ‘SINOVENSA’ se encontraba en plenas negociaciones con ‘LA CONTRATISTA’ para desarrollar satisfactoriamente la obra objeto del CONTRATO, por lo cual mal podría haber solicitado la ejecución de su garantía de ‘Anticipo’. Es en fecha trece (13) de Marzo de 2009 que ‘SINOVENSA’ exigió a ‘LA CONTRATISTA’ la devolución de la cantidad otorgada en anticipo (una vez agotadas todas las vías de negociación para el desarrollo del objeto del contrato) mediante comunicación identificada bajo el No. PSP-09-075, (…) a través de la cual ‘SINOVENSA’ le concedió un plazo de hasta el día 20 de marzo de 2009, y por consiguiente no fue sino hasta consumada la última fecha referida que ‘LA CONTRATISTA’ realmente incurrió en incumplimiento al hacer caso omiso del reintegro referido, cantidad ésta que inicialmente debía ser reintegrada bajo los términos expuestos en la comunicación PSSA emitida en fecha 20 de octubre de 2008, identificada bajo el No. PSP-08-478, debidamente recibida por ‘LA CONTRATISTA’ el 22 de octubre del mismo año (…) lo que despeja cualquier duda que se tenga sobre la fecha en que se tuvo conocimiento del incumplimiento por parte de ‘LA CONTRATISTA’ en lo que al reintegro del anticipo se refería…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “...en los contratos de la industria petrolera (…) es común que ocurran distintas clases discrepancias (sic) entre las partes (técnicas, administrativas, financieras, legales, etc.) y es práctica que hasta tanto no se agoten todas las vías amistosas/conciliatorias (sic) para resolver algún asunto en disputa y mientras las partes demuestren voluntad y disposición en cumplir con las obligaciones asumidas, no se procede a solicitar la ejecución de las garantías constituidas. Por consiguiente, (…) según se demuestra de la comunicación de fecha 26 de enero de 2009, identificada bajo el No. PSP-09-35, (…) es claro que todavía ‘SINOVENSA’ asumía que ‘LA CONTRATISTA’ tenía completa disposición de cumplir con las obligaciones contraídas…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…en fecha veintiséis (26) de Enero de 2010, ‘SINOVENSA’ envió comunicación identificada con el N° PSP-10-037, (…) a ‘LA CONTRATISTA’, en la cual rechaza la posición asumida por los apoderados judiciales de SEGUROS BANVALOR, C.A., por cuanto la solicitud de ejecución de fianza se hizo dentro del plazo establecido en el artículo cuarto (4to) del Condicionado General de la fianza…”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “Conforme a lo establecido en el Acto Motivado y Decisión de Gerencia N° PSIP-M-AM-008-478, de fecha diez (10) de octubre de 2008, ‘LA CONTRATISTA’, asumió la obligación de presentar a satisfacción de ‘SINOVENSA’ una Fianza de Anticipo, la cual fue presentada oportunamente y está dirigida con el N° 02-16-3003645, constituida por la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A., a favor de ‘SINOVENSA’ hasta por la cantidad de TRES MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES, CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. F. 3.058.844,20), la cual fue autenticada ante la Notaría Pública Segunda de Puerto La Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, en fecha veinticuatro (24) de octubre de 2008, bajo el N° 85, Tomo 151 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a fin de garantizar el reintegro del Anticipo…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…en esta fianza SEGUROS BANVALOR, C.A., renuncia expresamente a los beneficios que le acuerdan los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil…”. (Mayúsculas de la cita).
Señaló la parte demandante como fundamento de la pretensión esgrimida los artículos 1159, 1264, 1804 y 1813 del Código Civil, y los artículos 108, 544, 545, 547 del Código de Comercio.
Que, “…SEGUROS BANVALOR, C.A., se constituyó frente a ‘SINOVENSA’ en fiador solidario y principal pagador de ‘LA CONTRATISTA’, por todas las obligaciones asumidas en el CONTRATO y por cuanto ‘LA CONTRATISTA’ incumplió las obligaciones asumidas en el CONTRATO, nuestra representada está legitimada para demandar a SEGUROS BANVALOR, C.A...”.
Que, “…de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código el Procedimiento civil, estimamos el valor de la demanda en la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 2.872.677,83)…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “De conformidad con lo establecido en el artículo 599 (sic) del Código de Procedimiento Civil (…) solicitamos al Tribunal se sirva decretar medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de la demandada SEGUROS BANVALOR, C.A., (…) hasta cubrir el doble de lo reclamado, más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal…”. (Mayúsculas de la cita).
Que, “…‘SINOVENSA’ hace reserva expresa del ejercicio de cualesquiera acciones y recursos que en derecho le asistan contra ‘LA CONTRATISTA’, sus fiadores, sus garantes y demás personas relacionadas a esta última de manera directa o indirecta, y que tengan alguna inherencia o conexidad con el CONTRATO…”. (Mayúsculas de la cita).
Solicitaron, se condene a la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., en su carácter de fiadora y “principal pagadora” de las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., al pago de la cantidad de dos millones ochocientos setenta y dos mil seiscientos setenta y siete bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. F. 2.872.677,83), “…por concepto del monto total de la indemnización que garantiza el Reintegro del Anticipo pagado por ‘SINOVENSA’ a ‘LA CONTRATISTA’ en virtud del contrato…”, así como las costas y costos derivados del juicio.
Requirieron, además, “…que al momento de ordenar el pago de las cantidades de dinero aquí demandadas, ordene actualizar el valor de las mismas mediante la corrección de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento producto de la inflación…”.
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo por el Abogado Juan Carlos Rivera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., contra la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., y a tales fines se observa lo siguiente:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
Sin embargo, debe observar esta Corte en relación a la competencia, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)…”. (Negrillas de la Corte).
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.
Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:
En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por el Abogado Juan Carlos Rivera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., la cual es calificada en sus Estatutos Sociales como una “persona jurídica de capital mixto”, pues el 60% del capital social constituyen acciones Clase A, las cuales son propiedad de la Corporación Venezolana del Petróleo, S.A., la cual constituye una empresa del Estado y el 40% restante, son acciones clase B, propiedad de la Sociedad Mercantil CNPC Venezuela B.V.
Asimismo, esta Corte advierte que las acciones clase A sólo pueden ser propiedad del “Estado o de empresas de propiedad exclusiva del Estado”, tal como se desprende del artículo 6 de sus Estatutos Sociales, cursante a los folios 277 al 305 del expediente, de lo cual se desprende que la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., constituye una empresa en la que el Estado ejerce y debe ejercer un control decisivo, bien sea directamente como persona jurídico territorial, o indirectamente mediante una sociedad mercantil propiedad de éste, como inicialmente se pactó en sus Estatutos, sin perjuicio de que eventualmente las acciones puedan ser vendidas o transferidas en los términos establecidos en sus Estatutos.
En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la suma de dos millones ochocientos setenta y dos mil seiscientos setenta y siete bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. F. 2.872.677,83) y siendo que actualmente la unidad tributaria tiene un valor nominal de sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.361 de fecha 4 de febrero de 2010, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta equivale a cuarenta y cuatro mil ciento noventa y cinco unidades tributarias con cuatro centésimas (44.195,04 U.T.), monto que supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y es inferior a setenta mil una unidades tributaria (70.001 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por último, con respecto al tercer y último requisito, se observa que las demandas ejercidas por las empresas con capital accionario suscrito mayoritariamente por la República o empresas de ésta, como la demandante, no se encuentran atribuidas a otro órgano judicial, por lo que se considera satisfecho.
Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer del presente caso, por cuanto en la fecha de interposición de la acción era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medidas cautelares solicitadas, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:
El artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
IV
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
Admitida como ha sido la demanda por ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida preventiva de embargo solicitada, a cuyo efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.
De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia del las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones especificas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de embargo preventivo sobre bienes muebles, la cual constituye una medida cautelar nominada regulada en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 eiusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles...”.
En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la cautelar solicitada, para lo cual observa lo siguiente:
El Abogado Juan Carlos Rivera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., indicó que “De conformidad con lo establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil (…) solicitamos al Tribunal se sirva decretar medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes propiedad de la demandada SEGUROS BANVALOR, C.A., (…) hasta cubrir el doble de lo reclamado, más las costas prudencialmente calculadas por el Tribunal…”. (Mayúsculas de la cita).
Ello así, esta Corte observa que la parte demandante no expuso argumentos relativos a la verificación de los requisitos de procedencia de la medida de embargo preventiva requerida, sin embargo, en virtud de la tutela judicial efectiva y ante las presuntas pruebas invocadas en el escrito libelar, pasa esta Corte a analizar el acervo probatorio que se acompañó al escrito libelar, entre los que se encuentran los siguientes recaudos:
1. Cursa a los folios 22 al 81 del expediente, copia simple del contrato N° EPD-1520-C-PTCM-071-A, celebrado entre la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., cuyo objeto era la “Preparación de sitio y construcción de las terrazas para macollas 30 y 31, en el bloque de producción Carabobo en Morichal, estado Monagas”, por la suma de diez millones ciento noventa y seis mil ciento cuarenta y siete bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. F. 10.196.147,32).
2. Cursa a los folios 239 y 240 del expediente, “Acto Motivado Decisión de la Gerencia” identificado con el N° PSIP-M-AM-008-112, de fecha 10 de octubre de 2008, suscrito por el Gerente y el Presidente de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., mediante la cual se solicita a la Gerencia General la aprobación para otorgar el anticipo del 30% del valor del contrato, lo que equivale a la cantidad de tres millones cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. F. 3.058.844,20), “…el cual será reintegrado en tres cuotas a partir de la segunda valuación de progreso aprobada…”, cada cuota por la suma de un millón diecinueve mil seiscientos catorce bolívares fuertes con trece céntimos (Bs. F. 1.019.614,13).
3. Cursa al folio 241 del expediente, oficio N° PSP-08-478 de fecha 20 de octubre de 2008, mediante el cual el Presidente de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., le informó a la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., de la asignación de anticipo, requiriendo para su entrega la presentación de fianza por el monto anticipado.
4. Se evidencia al folio 269 del expediente, Oficio N° PSP-09-035, de fecha 26 de enero de 2009, recibido el 27 del mismo mes y año, en el que el Presidente de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., convoca a la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A. a una reunión a celebrarse el 28 de enero de 2009, con el objeto de revisar el Avance de la Obra y el Plan de Ejecución del Proyecto, requiriendo nuevo cronograma de actividades e instando “…a retomar las actividades de construcción lo antes posible…”.
5. Cursa al folio 243 del expediente, oficio N° PSP-09-075 de fecha 13 de marzo de 2009, mediante el cual el Presidente de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., le informó la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., que “…la compañía ha procurado en todo momento, la conciliación con su empresa, pero dado el reiterado incumplimiento de las obligaciones contractuales y acuerdos establecidos para el cierre de mutuo acuerdo; procederemos con la terminación unilateral del mismo, basándonos en la cláusula 4: Plazo de Ejecución y Vigencia, parágrafo 4.9. En tal sentido, agradecemos que concurran a nuestras oficinas para la firma del balance financiero de cierro (sic) y efectúen a mas (sic) tardar el 20 de marzo de 2009, la devolución de la cantidad dada en anticipo que asciende a la cantidad total de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 2.872.677,83), resultante de la resta del progreso financiero de 3,65% ganado en la macolla 31…”. (Mayúsculas de la cita).
6. Cursa a los folios 244 al 253 del expediente, oficios Nos. PSP-09-152, PSP-09-231, PSP-09-259, PSP-09-273, PSP-09-344, de fechas 21 de mayo, 3 de agosto, 7 de septiembre, 6 de octubre y 8 de diciembre de 2009, respectivamente, mediante los cuales la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., solicitó a la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., la ejecución de la fianza de anticipo.
7. Consta a los folios 254 al 268 del expediente, comunicaciones de fechas 20 y 21 de enero de 2010, emitidas por el Apoderado Judicial de Seguros Banvalor, C.A., en las que se indica que la solicitud de ejecución planteada por la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., resulta Improcedente por extemporánea, puesto que desde el mes de diciembre de 2008, esta empresa conocía del incumplimiento, sin embargo, se le notificó a la afianzadora el 26 de mayo de 2009, siendo que de conformidad con el artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza de Anticipo, “…El Acreedor deberá notificar a la Compañía por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta fianza, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia…”.
8. Cursa al folios 270 al 274 del expediente, Oficio N° PSP-10-037 de fecha 26 de enero de 2010, mediante el cual la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., solicitó a la empresa Seguros Banvalor, C.A., que reconsidere su decisión e indicando que “…el lapso de sesenta días hábiles (…) comenzó a transcurrir inmediatamente a partir de la culminación del plazo otorgado a VISSEN en la comunicación emitida por mi representada en fecha 13 de marzo de 2009…”. (Mayúsculas de la cita).
9. Se constata al folio 275 y 276 del expediente, Contrato de Fianza de Anticipo de fecha 24 de octubre de 2008, celebrado entre la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., y la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., hasta por la cantidad de tres millones cincuenta y ocho mil ochocientos cuarenta y cuatro bolívares con veinte céntimos (Bs. F. 3.058.844,20), a fin de garantizar el contrato N° EPD-1520-C-PTCM-071-A.
De los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., en efecto se obligó a ejecutar la obra “Preparación de sitio y construcción de las terrazas para macollas 30 y 31, en el bloque de producción Carabobo en morichal, estado Monagas”, cuya terminación no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa suscribió contrato de fianza de anticipo con la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., a favor de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., para asegurar el reintegro del anticipo.
Ello así, se evidencia que la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., consideró en comunicaciones de fechas 20 y 21 de enero de 2010, que la solicitud de ejecución planteada por la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., resultaba Improcedente por extemporánea, en atención a lo dispuesto en el artículo 4 del Contrato de Fianza de Anticipo, puesto que desde el mes de diciembre de 2009, la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., conocía del incumplimiento y la ejecución de la fianza fue requerida el 21 de mayo de 2009, oportunidad para la cual había transcurrido un lapso superior a los sesenta (60) días hábiles contemplados en la norma, la cual dispone:
“Artículo 4:‘EL ACREEDOR’ deberá notificar a ‘LA COMPAÑÍA’ por escrito la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta fianza, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Ahora bien, atendiendo a las documentales cursantes en autos esta Corte observa que en fecha 26 de enero de 2009, el Presidente de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., convocó a la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A. a una reunión a celebrarse el 28 de enero de 2009, con el objeto de revisar el Avance de la Obra y el Plan de Ejecución del Proyecto, requiriendo nuevo cronograma de actividades e instando “…a retomar las actividades de construcción lo antes posible…” (folio 269), más no fue hasta el 13 de marzo de 2009, oportunidad en la que el Presidente de la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., le informó la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., que “…la compañía ha procurado en todo momento, la conciliación con su empresa, pero dado el reiterado incumplimiento de las obligaciones contractuales y acuerdos establecidos para el cierre de mutuo acuerdo; procederemos con la terminación unilateral del mismo, basándonos en la cláusula 4: Plazo de Ejecución y Vigencia, parágrafo 4.9. En tal sentido, agradecemos que concurran a nuestras oficinas para la firma del balance financiero de cierro (sic) y efectúen a mas (sic) tardar el 20 de marzo de 2009, la devolución de la cantidad dada en anticipo que asciende a la cantidad total de DOS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 2.872.677,83), resultante de la resta del progreso financiero de 3,65% ganado en la macolla 31…”, que se verificó el definitivo incumplimiento de la obra contratada, dando lugar al requerimiento de la fianza acordada.
En consecuencia de lo anterior, esta Corte estima de un análisis preliminar de la pretensión deducida que la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., consideró incumplida la obligación contraída por la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., en fecha 13 de marzo de 2009, y notificó de tal circunstancia a la afianzadora en fecha 13 de marzo de 2009, lo que deviene en la tempestividad de la solicitud.
Ello así, de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el contrato de fianza le otorga un título jurídico a la parte actora que en sí contiene la presunción favorable del derecho reclamado en el presente juicio; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento, la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que con la inejecución del contrato administrativo por parte de la Sociedad Mercantil Desarrollos y Construcciones Vissen, C.A., y el presunto incumplimiento del contrato de fianza de anticipo por parte de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., se estaría obrando contra los intereses patrimoniales de la República, lo cual puede incidir en el interés colectivo que aquél está llamado a garantizar, ocasionándole con este incumplimiento un daño a la colectividad en razón del servicio que presta la Sociedad Mercantil Petrolera Sinovensa, S.A., pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.
De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., hasta por la cantidad de seis millones trescientos diecinueve mil ochocientos noventa y un bolívares con veintidós céntimos (Bs. F. 6.319.891,22), esto es, el doble de la suma demandada más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de quinientos setenta y cuatro mil quinientos treinta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. F. 574.535,56). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones cuatrocientos cuarenta y siete mil doscientos trece bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 3.447.213,39), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010. Así se decide.
Por último, esta Corte ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por el Abogado Juan Carlos Rivera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil PETROLERA SINOVENSA, S.A., contra la Sociedad Mercantil SEGUROS BANVALOR, C.A.
2. ADMITE la demanda incoada.
3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Banvalor, C.A., hasta por la cantidad de seis millones trescientos diecinueve mil ochocientos noventa y un bolívares con veintidós céntimos (Bs. F. 6.319.891,22), esto es, el doble de la suma demandada más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%), es decir, la cantidad de quinientos setenta y cuatro mil quinientos treinta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. F. 574.535,56). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones cuatrocientos cuarenta y siete mil doscientos trece bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 3.447.213,39), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
4. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida.
5. ORDENA librar oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.
6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Líbrese el Oficio. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-G-2010-000017
MEM/
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