TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000543

En fecha 14 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el Abogado Juan Goncalves, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.703, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA FILOMENA GONCALVES DE ABREU, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.549.037, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-46247, dictado en fecha 13 de marzo de 2009, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).

En fecha 20 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de que conste en autos la respectiva notificación.

En fecha 22 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 04 de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el cual fue recibido en fecha 30 de octubre de 2009, por el ciudadano Luis Pérez, quien desempeñaba funciones en la taquilla de correspondencia.

El 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 27 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº CAD-PRE-CJ-0171533 de fecha 16 de diciembre de 2009, mediante el cual la Comisión de Administración y Divisas (CADIVI) remitió los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 4 de mayo de 2010, el Apoderado Judicial de la recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la admisión del recurso interpuesto y de la medida cautelar solicitada, asimismo, en fecha 16 de junio de 2010, ratificó dicha solicitud.

En fecha 29 de julio de 2010, esta Corte dictó decisión a través de la cual declaró su competencia para conocer de la presente causa, admitió el presente recurso y declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

En fecha 29 de septiembre de 2010, la representación judicial de la parte recurrente consignó diligencia a través de la cual desistió del procedimiento.

Por auto de la misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En la misma fecha se pasó el expediente a la Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 14 de octubre de 2009, el Apoderado Judicial de la ciudadana María Filomena Goncalves De Abreu, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “En razón de la convocatoria de fecha 6 de diciembre de 2007, efectuada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fechas 20 y 31 de diciembre de 2007, mi mandante presentó ante los operadores cambiarios, Banco de Venezuela (Agencia Las Mercedes) y Bolívar Banco (Agencia Centro Lido) respectivamente, escritos en los cuales explicó fehacientemente el uso que le dio tanto a las divisas asignadas para compras electrónicas como a las divisas autorizadas mediante el denominado cupo viajero o cupo para viajes, anexando todas las facturas justificativas…”.

Que, “Con fecha 2 de abril del 2009, mi representada interpuso por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), escrito contentivo del Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo dictado por el citado organismo (…) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como fue indicado en dicha Providencia Administrativa. Es de destacar que, hasta la presente fecha, dicho Recurso no se ha decidido…” (Negrillas del original).

Señaló que, “…la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) decretada en contra de mi (…) representada, tiene su fundamento en un dispositivo de eminente rango sub-legal, cual es el artículo 8 de las Providencias Administrativas dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) lo que evidentemente, constituye una violación expresa y directa de las normas constitucionales que consagran el principio de legalidad o reserva legal, lo cual vicia de nulidad absoluta la Providencia recurrida y, en consecuencia, también queda afectada de nulidad absoluta, la suspensión acordada en ella…”.

Asimismo, indicó que “…la recurrida incurrió, por una parte, en la violación del procedimiento legalmente establecido lo que conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la nulidad absoluta de dicho acto, por cuanto se configuró la situación prevista en el ordinal 4 del artículo 2, (sic) en referencia (…) por la otra, en aplicación de una ley, que para la fecha de inicio del procedimiento no se encontraba vigente, lo que podría configurar una usurpación de funciones…” (Resaltado del original).

Que, “…Para el supuesto que se considere que al haber sido dictada la providencia (…) después del 27 de febrero de 2008, fecha en la cual (…) fue dictada la nueva Ley Contra Ilícitos Cambiarios (…) nos encontraríamos con que el artículo 8 de la Providencia Administrativa Nº 93 de fecha 30 de diciembre de 2008, y de las que le precedieron, entre ellas, la Nº 81 de fecha 12 de febrero de 2007, en la que se fundamentó la suspensión de acceso al Registro de Usuarios al Sistema de Divisas (RUSAD), la cual quedó automáticamente derogada por la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios de 2008 y, consecuencialmente la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), carecía de la competencia necesaria para decretar esa suspensión y ello por cuanto, la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria es el Ministerio del Poder Público con competencia en materia de Finanzas”(Negrillas del original).

Que, “Es evidente que el (…) artículo 8 de las Providencias Administrativas dictadas sobre la materia, primero estaba viciada de nulidad absoluta por atentar contra el principio de la legalidad o reserva legal consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…la Providencia Administrativa (…) se encuentra viciada de Falso Supuesto (…) el falso supuesto supone que la Administración (…) da por ciertos unos hechos inexistentes o inexactos (…) o ha pretendido aplicar a ciertos hechos comprobados, normas o facultades equivocadas o que no posee (…) todo lo que acarrea, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la nulidad relativa del acto…” (Negrillas del original).

Que, “…la Providencia impugnada, está viciada de nulidad absoluta, por cuanto en la misma se omite toda referencia a las pruebas (…) de tal manera que este silencio total y absoluto en la apreciación de las pruebas, se traduce en una violación a su derecho al procedimiento administrativo…” (Negrillas del original).

Que, la recurrente presentó por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), acatando en la oportunidad establecida los llamados de dicho Ente, los siguientes recaudos: “El 20 y 31 de diciembre de 2007 (…) escritos en los cual (sic) explicó (…) el uso que le dio tanto a las divisas asignadas para compras electrónicas como a las divisas autorizadas mediante el denominado cupo viajero (…) anexando todas las facturas justificativas…”.

Que, “El 17 de octubre de 2008, visto el nuevo requerimiento, se presentó (…) escritos donde se explicaron el uso dado a las divisas destinadas al pago de los consumos efectuados a proveedores en el exterior, acompañando nuevamente las facturas del caso y solicitando la revocatoria de la medida de suspensión para el acceso al Registro de Usuarios del Sistema de Divisas (RUSAD).”

Que, en fecha 29 de enero de 2009, a la recurrente se le instó a comprobar nuevamente el uso de las divisas asignadas a consumos electrónicos para pagos efectuados a proveedores en el exterior, lo cual realizó en fecha 09 de febrero de 2009, por lo que: “…presentó ante el (…) operador cambiario (Bolívar Banco), escrito fechado 04 de febrero de 2009, donde ratificó en todas y cada una de sus partes, los argumentos hechos valer oportunamente (…) donde de manera detallada, explicó la utilización dada a las expresadas divisas”.

Indicó, que “Solicito (…) de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (…) se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se sirva suspender la medida (…) que le impide el acceso al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en lo que corresponde a las solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, mediante el uso de tarjetas de crédito” (Negrillas del original).

Asimismo, señaló que “…en caso de no acordarse la solicitada suspensión de la medida decretada en contra de mi representada, existe el riesgo inminente de que se continúe ejecutando esa injusta e ilegal sanción, por no haber sido decretada por organismo competente, ni con base en un debido proceso, con la cual se haría ilusorio el cumplimiento de la decisión que se dicte en este proceso, para la habilitación en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y el acceso a la adquisición de divisas, correspondiente al cupo CADIVI de este año, lo cual constituye el `periculum in mora´ (…) respecto del tiempo transcurrido y en curso hasta la decisión definitiva…” (Negrillas del original).

Agregó, que “…el requisito de que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación y de la titularidad de mi representada del derecho que se reclama (fumus boni iuris), se cumple cabalmente en el presente caso (…) que, en caso de no acordarse, como cautela, la suspensión de la medida decretada en contra de mi mandante, más que una presunción grave del derecho que se reclama, existe una soberbia, protuberante y arbitraria aplicación de una sanción por parte de un organismo incompetente para ello, que hace gravosa la actual situación de mi mandante, tanto en el aspecto patrimonial, como en el tiempo que ha transcurrido desde que fue ordenada su suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (…) restringiendo con ello (…) la posibilidad de acceder a la adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, mediante el uso de tarjetas de crédito…”. (Negrillas del original).

Finalmente, solicitó se “Declare CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD y, en consecuencia declare NULA la precitada Providencia Administrativa; SE REVOQUE la medida acordada en contra de mi representada, que la suspendió del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD); y SE RESTITUYA el acceso de mi representada al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y a la asignación o autorización de las divisas, correspondientes (…) otorgados anualmente...” (Negrillas y subrayados del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia y admitido como ha sido el presente recurso, resulta necesario para esta Corte realizar las siguientes consideraciones:

Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2010, el Abogado Juan Goncalves actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Filomena Goncalves, antes identificados, desistió formalmente del presente procedimiento, señalando lo siguiente:

“…Por cuanto la Comisión de Administración de Divisas CADIVI, en fecha 12-08-2010 dio por concluido el Procedimiento Administrativo levantando la MEDIDA DE SUSPENSIÓN DEL REGISTRO DE USUARIO DEL SSISETMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (RUSAD) a favor de mi poderdante, tal como se evidencia de Oficio Nº 99616 y cual fue debidamente notificado por correo electrónico a mi representada (…), DESISTO DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR…” (Mayúsculas del original).

Visto lo anterior, esta Corte observa que los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.

“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.

“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.

En concordancia con las normas citadas, el artículo 154 eiusdem, dispone que:

“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa” (Destacado de esta Corte).
Considerando las disposiciones que anteceden, se observa que para homologar el desistimiento de la acción o del procedimiento, debe verificarse lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.

Así, conforme al poder otorgado por la ciudadana María Filomena Goncalves de Abreu al Abogado Juan Goncalves , que cursa en original al folio veintitrés y su vuelto (23 y vto), del presente Expediente, se verifican una serie de facultades expresas, dentro de las cuales se evidencia la facultad especial del mencionado Abogado para “… convenir, desistir, transigir …” (Destacado de esta Corte).

En tal sentido, visto el estado y capacidad procesal de la representación judicial del recurrente en el presente caso y considerando de igual manera, que el asunto aquí controvertido es disponible por las partes, y no viola normas de orden público, debe declararse como en efecto se declara, procedente la solicitud de homologación del desistimiento del procedimiento y en consecuencia, al haberse satisfecho los requisitos exigidos en los mencionados artículos del Código de Procedimiento Civil, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento formulado y así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el Abogado Juan Goncalves, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA FILOMENA GONCALVES DE ABREU, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-46247 de dictado en fecha 13 de marzo de 2009, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)

2.- HOMOLOGA el desistimiento expreso del procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-N-2009-000543
MEM/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaría