JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000203
En fecha 23 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Oscar Guilarte Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 48.301, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de octubre de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 22-A, propietaria del establecimiento Bingo Caribe Plaza, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CNC-D-009/2010, de fecha 15 de enero de 2010, notificada en fecha 24 de febrero de 2010, dictada por el DIRECTORIO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
El 26 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA. En esa misma fecha, se libró el oficio correspondiente y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 5 de mayo de 2010, se consignó el Oficio dirigido al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles debidamente notificado.
En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió Oficio N° CNC/DE/CJ/2010/716, de fecha 3 de agosto de 2010, emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, anexo al cual se remitió el expediente administrativo correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 23 de abril de 2010, el Abogado Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 13 de octubre de 2000, bajo el Nº 38, Tomo 22-A, propietaria del establecimiento Bingo Caribe Plaza, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CNC-D-009/2010, de fecha 15 de enero de 2010, notificada en fecha 24 de febrero de 2010, dictada por el Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, “…en fecha 29 de septiembre de 2009, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…) dictó la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/2009 (…) mediante la cual dicho organismo inició el procedimiento en contra de EUXON, para verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y demás normativa que regula la actividad…”.
Que “…el día 13 de noviembre de 2009, EUXON presentó el escrito respectivo de descargos, (…) finalmente, la Comisión notificó a mi representada en fecha 24 de febrero de 2010, del contenido de la Resolución No. CNC-D-0009/10 (…) mediante la cual el organismo público supra indicado, confirmó en todas sus partes lo previsto en la Providencia administrativa No. CNC-PE-CJ-012/2009…”. (Resaltado de la cita).
Que, “En el caso de marras, el falso supuesto queda evidenciado en las afirmaciones efectuadas por la Resolución Impugnada y mediante las cuales indica lo siguiente:
‘En virtud de lo antes transcrito, esta Autoridad Administrativa observa que resulta errada e infundada la argumentación de la licenciataria arriba señalada, pues fácilmente se colige de las documentaciones transcritas que el cumplimiento de la licenciataria (…) a tener un reglamento Interno de Juegos que sólo exhibe en un idioma, y no en los tres (3) idiomas que ordena el citado artículo, por lo cual no existe un falso supuesto en la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/09 que dio inicio al presente procedimiento y debe desechar el argumento de defensa esgrimido.’
OMISSIS
(…) la representación de la licenciataria no trajo a los autos documentación alguna que acreditara haber pagado la totalidad de las regalías de la ley, a los fines de desvirtuar el (…) señalamiento de haber incurrido a un conducta de desacato a na (sic) orden de requerimiento administrativo de documentación…”.
Que, “…queda entonces en evidencia que la Comisión lejos de analizar la realidad fáctica del caso sometido a su consideración, sólo se limitó a confirmar y sobretodo a dar por ciertas las apreciaciones expuestas en la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/09. Tal incongruencia entre los hechos y las normas aplicadas evidencian que la resolución Impugnada se encuentra viciada de falso supuesto y cuya consecuencia es su nulidad absoluta…”.
Que, “…en la oportunidad en que en el presente caso se apertura el lapso probatorio, mi representada dejará constancia bajo los medios de pruebas disponibles, la falsedad e incongruencia de los argumentos utilizados por la Comisión al momento de dictar la resolución que impugno mediante el presente escrito…”.
Que, “…en virtud de lo antes expuesto, es por lo que considero que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por incurrir en falso supuesto de hecho, todo de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, así solicito sea declarado…”.
Que, “…cuando la Comisión dictó la Resolución Impugnada abusó del poder que le fue otorgado por la Ley para el control de Casinos, Salas de bingo y Máquinas Traganíqueles, viciado consecuentemente el mencionado acto administrativo de anulabilidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la LOPA…”.
Que, “…mi representada cumple cabalmente con los requisitos establecidos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sin embargo, y tal como se describe supra, la Comisión no analizó las pruebas presentadas por nuestra representada o las subsumió de forma errónea cuando aplicó la normativa vigente en materia de juegos de envite y azar, creando así, vicios de la causa de la Resolución impugnada, violaciones estas que conllevan la anulabilidad del referido acto…”.
Que, “…con fundamento a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento civil, solicito en nombre de mi representada, sea otorgada medida de suspensión de efectos de la Resolución Impugnada…”.
Que, “…la apariencia de buen derecho queda evidenciada en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho de que adolece la resolución impugnada, y su evidente anulabilidad, lo cual comprueba la improcedencia de la sanción impuesta a EUXON…”.
Que, “…el periculum (sic) queda evidenciado en el daño que pueda producírsele a mi representada, si mediante un acto evidentemente viciado de nulidad absoluta, se le impone una sanción que equivale al reconocimiento de la comisión de ilícitos en materia de la regulación prevista en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y que pudiera devenir en la pérdida de la licencia de EUXON para dedicarse a la actividad desplegada a través del establecimiento denominado BINGO CARIBE PLAZA…”. (Resaltado de la cita).
Asimismo, para el otorgamiento de la referida cautela fundamentó el periculum in damni, señalando que “…el peligro en el daño se patentiza en el monto de la sanción que estaría obligada a desembolsar EUXON si la presente medida cautelar no fuese otorgada y que tiene por título un acto absolutamente nulo como lo es la Resolución Impugnada (…) sumado la cantidad que por concepto de intereses moratorios se genera día a día…”.
Finalmente, solicitó se “…declare CON LUGAR el presente recurso, y en consecuencia: 1. Anule la Resolución No. CNC-D-009/10 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 15 de enero de 2010 y notificado a EUXON el día 24 de febrero de 2010, por encontrase viciada de falso supuesto. 2. Sea acordada la medida de suspensión de los efectos de la Resolución Impugnada…”. (Resaltado de la cita).
II
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso contencioso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., propietaria del establecimiento Bingo Caribe Plaza, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CND-D-009/2010, de fecha 15 de enero de 2010, notificada en fecha 24 de febrero de 2010, dictada por el Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y a tales fines se observa lo siguiente:
Ahora bien, en fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en su artículo 24, estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.
En efecto, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y la garantía en el proceso de una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, reza lo siguiente: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”. Conforme a dicha norma, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de ley.
Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
En efecto, se observa que el referido recurso fue interpuesto contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, cuya actividad administrativa a la fecha de su interposición, estaba sometida, al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.), en la cual se regularon de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, se atribuye a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, criterio que debe ser acogido en el presente caso, en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y la tutela judicial efectiva que debe imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, es pertinente aludir al artículo 5, numerales 30 y 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo tenor:
“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
(…)
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional…”.
Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.
Asimismo se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Órgano recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).
En consecuencia de lo anterior, dado que el recurso contencioso administrativo de nulidad se interpuso contra un acto emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cual constituye un órgano desconcentrado del entonces Ministerio de Hacienda, estando adscrita actualmente al Ministerio del Poder Popular para el Turismo y por lo tanto, una autoridad diferente a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia del recurso interpuesto. Así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, y en consecuencia atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:
El artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
Asimismo, con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que la misma debe ser analizada de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.254, de fecha 23 de julio de 1997, el cual establece:
“Artículo 6: La Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles tendrá a su cargo la autorización y el control de las actividades objeto de esta Ley. Sus decisiones agotan la vía administrativa y serán notificadas a los interesados. Contra las decisiones de la Comisión podrá interponerse recurso Contencioso Administrativo, dentro del término de sesenta (60) días continuos siguientes a la notificación o al vencimiento del lapso que tiene la Comisión para contestar, de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”
En atención a la norma anteriormente transcrita se observa que el acto administrativo impugnado, dictado en fecha 15 de enero de 2010, fue notificado a la parte recurrente en fecha 24 de febrero de 2010, y el presente recurso fue interpuesto en fecha 23 de abril de 2010, esto es, dentro del lapso de sesenta (60) días continuos legalmente establecidos para su interposición.
De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.
IV
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar requerida en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”.
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.
De la decisión parcialmente transcrita y partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó que “…la apariencia de buen derecho queda evidenciada en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho de que adolece la resolución impugnada, y su evidente anulabilidad, lo cual comprueba la improcedencia de la sanción impuesta a EUXON…”.
Ello así, es pertinente aludir los razonamientos que en torno al vicio de falso supuesto expuso la parte recurrente en el escrito libelar, estos son:
“En el caso de marras, el falso supuesto queda evidenciado en las afirmaciones efectuadas por la Resolución Impugnada y mediante las cuales indica lo siguiente:
‘En virtud de lo antes transcrito, esta Autoridad Administrativa observa que resulta errada e infundada la argumentación de la licenciataria arriba señalada, pues fácilmente se colige de las documentaciones transcritas que el cumplimiento de la licenciataria (…) a tener un reglamento Interno de Juegos que sólo exhibe en un idioma, y no en los tres (3) idiomas que ordena el citado artículo, por lo cual no existe un falso supuesto en la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/09 que dio inicio al presente procedimiento y debe desechar el argumento de defensa esgrimido.’
OMISSIS
(…) la representación de la licenciataria no trajo a los autos documentación alguna que acreditara haber pagado la totalidad de las regalías de la ley, a los fines de desvirtuar el (…) señalamiento de haber incurrido a un conducta de desacato a na (sic) orden de requerimiento administrativo de documentación…”.
Queda entonces en evidencia que la Comisión lejos de analizar la realidad fáctica del caso sometido a su consideración, sólo se limitó a confirmar y sobretodo a dar por ciertas las apreciaciones expuestas en la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/09. Tal incongruencia entre los hechos y las normas aplicadas evidencian que la resolución Impugnada se encuentra viciada de falso supuesto y cuya consecuencia es su nulidad absoluta…”.
Así, en relación con el vicio de falso supuesto alegado por la representación judicial de la parte recurrente, resulta menester aludir al contenido de la sentencia Nº 01606 de fecha 11 de noviembre de 2009 (caso: Conductores y Aluminio, C.A), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a cuyo tenor:
“…Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, al señalar que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar su decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de estudio, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el sentenciador al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencias Nros. 01472 y 01526 de fechas 14 de agosto de 2007 y 3 de diciembre de 2008, casos: Sucesión de Eneida Adelfa Azocar Lazarde y Federal Express Holdings, S.A., respectivamente)…”.
De lo anterior se colige, que el vicio de falso supuesto constituye un error de juzgamiento en la apreciación de los hechos o en el establecimiento del derecho positivo aplicable; así, el falso supuesto de hecho se configura cuando la decisión de la Administración está basada en hechos falsos o inexistentes, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se materializa cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión son ciertos, pero se erró en la aplicación de la norma.
En atención a lo anterior, esta Corte estima que si bien la parte recurrente no precisó si denunciaba el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho, de sus dichos se desprende que la denuncia reside precisamente en el primero, pues afirma respecto a las imputaciones atinentes a “No exhibe el reglamento Interno de Juego en tres (3) idiomas” y “La licenciataria EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., no ha declarado y pagado las regalías correspondientes que determina la Ley…”, que “…la Comisión lejos de analizar la realidad fáctica del caso sometido a su consideración, sólo se limitó a confirmar y sobretodo a dar por ciertas las apreciaciones expuestas en la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/09…”.
En atención a lo anterior, esta Corte observa que constan en el expediente administrativo los siguientes documentos:
1.- Corre inserto en actas a los folios 1 y 2, Providencia Administrativa N° CNC/IN/2009 de fecha 28 de mayo de 2009, suscrita por el Presidente Encargado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, autoriza a funcionarios de la referida Comisión, para que procedan a realizar fiscalización al establecimiento Bingo Caribe Plaza.
2.- Consta al folio 4, Constancia de Visita de fecha 3 de junio de 2009, practicada por la ciudadana Efigenia Núñez, en su carácter de Inspector Nacional, y recibida por la Gerente General del establecimiento Bingo Caribe Plaza, en la que deja constancia de los documentos requeridos y los que fueron presentados.
3.- Cursa a los folios 5 y 6, Acta de Inspección de fecha 3 de junio de 2009, identificada con el N° CNC/IN/AIL/2009/0017, mediante la cual se deja constancia de los resultados de la fiscalización, firmada por la Gerente General del establecimiento Bingo Caribe Plaza, los funcionarios actuantes y el personal técnico de apoyo.
4.- Riela a los folios 9 al 15, Anexo A del Acta de Inspección de fecha 3 de junio de 2009, igualmente firmado por la Gerente General del establecimiento Bingo Caribe Plaza, los funcionarios actuantes y el personal técnico de apoyo, en el que se indica:
“2. Del Reglamento Interno de Juegos:
2.1 ¿Posee un Reglamento Interno de Juegos? (Art. 31 LCSByMT). Si.
2.2 ¿Se exhibe en un lugar visible dentro del establecimiento? (Art. 34 LCSByMT). Si.
2.3 Se exhibe en uno (sic) (1) idiomas (sic). (Art. 34 LCSByMT).
2.4 ¿Se exhibe en el idioma oficial? (Art. 34 LCSByMT). Si.
2.5 ¿Se exhibe en el idioma inglés? (Art. 34 LCSByMT). No.
(…)
2.7 ¿Distribuye de forma gratuito el reglamento Interno de Juegos a cualquier solicitante? (Art. 34 LCSByMT). Si.
Observaciones: 2.7 Sólo si el solicitante se dirige al personal del bingo, se le imprime una copia…”.
5.- Riela a los folios 30 al 44, Providencia Administrativa N° CNC-PE-CJ-012/09 de fecha 29 de septiembre de 2009, mediante la cual el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ordenó iniciar procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y notificarse a la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., a los fines de informarle del procedimiento, concediéndole un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación, para “…que consigne ante este órgano administrativo los argumentos y medios de prueba tendentes al ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso…”, la cual fue efectivamente notificada en fecha 30 de septiembre de 2009 (folios 53).
6.- Se evidencia a los folios 38 al 44, que en fecha 13 de noviembre de 2009, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., consignó escrito de alegatos, en el que indicó:
“…1. Se aduce en la providencia impugnada que: ‘…se evidenció y dejó constancia que la Sociedad Mercantil EUXON, INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A. en el establecimiento BINGO CARIBE PLAZA, no presenta publicado en tres (3) idiomas el reglamento Interno de juego, tal como lo exige la disposición legal del artículo 34 de la Ley para el Control de Casinos, salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles…’
(…)
Ahora bien, cuando observamos el Acta N° CNC/IN/AIL/2009/017 de fecha 03 de junio de 2009, muy especialmente el ANEXO A del Acta; se establece con plena claridad que SI exhibe el Reglamento interno de juegos en un lugar visible dentro del establecimiento.
Parte entonces de un falso supuesto la providencia Administrativa N° CNC-PE-CJ-012/09 del 29/09/2009, cuando imputa a mi representada infracciones a la ley por esa causa, basadas en la referida Acta y fundamentadas en ese supuesto de hecho que, como se ha evidenciado y queda demostrado del acta de Inspección emanada de la propia comisión, es INCIERTO, a (sic) razón por la cual solicito sea declarada improcedente la infracción imputada…
(…)
2. Se atribuye en la Providencia Administrativa (…) el supuestamente no haber declarado y pagado las regalías correspondientes que determina la Ley.
(…)
…hemos necesariamente de hacer una consideración previa, y de carácter impeditivo para la continuación del debate de este punto…
…pretende [la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles] sustanciar conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos unas presuntas infracciones a deberes formales y materiales de carácter tributario, ya insertas dentro de un procedimiento de REPARO previamente notificado y en curso (…), motivo por el cual, sin allanarnos ni aceptar en forma alguna lo planteado por la Providencia que mediante este escrito se contesta, nos oponemos a su procedencia…”. (Resaltado de la cita).
6.- Riela a los folios 65 al 87, la Resolución N° CND-D-009/10, de fecha 15 de enero de 2010, notificada en fecha 24 de febrero de 2010, emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en la que se sancionó a la Sociedad Mercantil Euxon Inversiones Turísticas, C.A., con multa de seis mil unidades tributarias (6.000 U.T.), la cual asciende a la suma de trescientos treinta mil bolívares (Bs.F. 330.000,00), en la que respecto a las imputaciones atinentes a “No exhibe el reglamento Interno de Juego en tres (3) idiomas” y “La licenciataria EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., no ha declarado y pagado las regalías correspondientes que determina la Ley…”, señaló:
“Punto 1: No exhibe el Reglamento Interno de Juegos en tres (3) idiomas.
(…)
En cuanto al invocado Anexo A de la referida Acta, se transcribe lo siguiente sobre el punto:
‘(…) 2. Del Reglamento Interno de Juegos:
2.1 ¿Posee un Reglamento Interno de Juegos? (Art. 31 LCSByMT). Si.
2.2 ¿Se exhibe en un lugar visible dentro del establecimiento? (Art. 34 LCSByMT). Si.
2.3 Se exhibe en un (1) idioma. (Art. 34 LCSByMT).
2.4 ¿Se exhibe en el idioma oficial? (Art. 34 LCSByMT). Si.
2.5 ¿Se exhibe en el idioma inglés? (Art. 34 LCSByMT). No.
(…)
2.7 ¿Distribuye de forma gratuito el reglamento Interno de Juegos a cualquier solicitante? (Art. 34 LCSByMT). Si.
Observaciones: 2.7 Sólo si el solicitante se dirige al personal del bingo, se le imprime una copia…’. (Resaltado agregado) (folio 10)
En virtud de lo antes transcrito, esta Autoridad Administrativa observa que resulta errada e infundada la argumentación de la licenciataria arriba señalada, pues fácilmente se colige de las documentaciones transcritas que el cumplimiento de la licenciataria a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley especial se circunscribe a tener un reglamento Interno de Juegos que sólo exhibe en un idioma, y no en los tres (3) idiomas que ordena el citado artículo, por lo cual no existe un falso supuesto en la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/09 que dio inicio al presente procedimiento y debe desechar el argumento de defensa esgrimido
(…)
Punto 2: La licenciataria (…) no ha declarado y pagado las regalías correspondientes que determina la Ley.
(…)
En primer lugar se observa que, en su escrito de descargos, la representación de la licenciataria no trajo a los autos documentación alguna que acreditara haber pagado la totalidad de las regalías de la ley, a los fines de desvirtuar el presente señalamiento de haber incurrido en una conducta de desacato a una orden de requerimiento administrativo de documentación (acreditar, en el presente procedimiento administrativo que se ordenó iniciar, el pago de las regalías correspondientes al período comprendido entre abril de 2005 y abril de 2009) hecha por el órgano administrativo-fiscalizador en ejercicio de la facultad de control de la actividad conferida por el reglamento de la Ley para el control de Casinos, salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles…
En segundo lugar, esta Autoridad Administrativa considera necesario emitir un pronunciamiento en relación con las (…) afirmaciones esgrimidas por la representación de la licenciataria en su escrito de descargos…
(…)
Por todo lo anteriormente expuesto, y por cuanto el presente señalamiento o imputación no constituye la misma causa para el procedimiento tributario de Fiscalización y Determinación existente, esta autoridad administrativa actuando dentro de la esfera de su competencias en materia y sede administrativa, desecha los argumentos de defensa invocados…”. (Resaltado de la cita)
En atención a lo anterior, esta Corte considera de un análisis preliminar del expediente, que contrario a lo señalado por la parte recurrente, la cual afirmó que “…la Comisión lejos de analizar la realidad fáctica del caso sometido a su consideración, sólo se limitó a confirmar y sobretodo a dar por ciertas las apreciaciones expuestas en la Providencia Administrativa No. CNC-PE-CJ-012/09…”, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles valoró los hechos alegados y probados en el expediente administrativo, no evidenciándose prima facie que incurriese en el denunciado vicio de falso supuesto de hecho, por lo que se estima que la referida empresa no ostenta la presunción de buen derecho invocada, sin perjuicio de que en el transcurso del proceso pueda demostrarse lo contrario. Siendo ello así, esta Corte no considera satisfecho el fumus boni iuris. Así se declara.
Ello así, siendo que los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben verificarse de forma concurrente para su procedencia, resulta innecesario el análisis del periculum in mora y de la ponderación del interés público, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela.
En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así de decide.
Por último, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Oscar Guilarte Hernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil EUXON INVERSIONES TURÍSTICAS, C.A., propietaria del establecimiento Bingo Caribe Plaza, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CNC-D-009/2010, de fecha 15 de enero de 2010, notificada en fecha 24 de febrero de 2010, dictada por el DIRECTORIO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES.
2. ADMITE el recurso interpuesto.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42- N-2010-000203
MEM/
En fecha _________________(____) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.
La Secretaria,
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