JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000221 En fecha 4 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS8CA-2010-0456 de fecha 28 de abril de 2010, por medio del cual el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la ciudadana MILAGROS COROMOTO FORNER URBANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.181.058, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 10.061, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST-1870-2009 de fecha 12 de agosto de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2010 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declinó la competencia del presente asunto en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. En fecha 6 de mayo de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 6 de mayo de 2010, se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines de remitir a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del presente caso. En fecha 20 de mayo de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). En fecha 1º de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº DNR-4965-10-DN de fecha 28 de mayo de 2010, emanado del ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), anexo al cual remitió antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 10 de febrero de 2010, la ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano, debidamente asistida por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, presentó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Señaló que ingresó a prestar servicios como representante de ventas en la Sociedad Mercantil Productos Roche S.A., en fecha 23 de agosto de 1999, hasta que en fecha 24 de octubre de 2008, le fue otorgado un certificado de incapacidad temporal por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar profundos dolores a nivel de la columna dorsal y lumbar, concretamente a causa de discopatía lumbar de origen L4-L5, L5-S1. Que en fecha 11 de agosto de 2009, recibió una llamada telefónica en su domicilio, proveniente de la Gerencia de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil Productos Roche S.A., indicándole que tenía en su poder una correspondencia dirigida a su persona y que debía acudir a dicha oficina a fin de retirarla, por lo que la parte recurrente le indicó que era imposible, puesto que no podía conducir su vehículo, ya que su afección le impedía en ese momento conducir, siendo que la Gerente de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil Productos Roche S.A., le informó que saldría para su residencia el mensajero de la empresa a fin de llevarle la correspondencia en cuestión. Que en efecto, aproximadamente a las diez de la mañana de ese mismo día, fue notificada de la comunicación Nº DNRST-1680-2009, de fecha 29 de julio de 2009, mediante la cual se requirió su asistencia a la evaluación en el Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode” en fecha 12 de agosto de 2009, con recaudos e informes clínicos y paraclínicos pertinentes a la paciente. Que en fecha 12 de agosto de 2009, la parte recurrente acudió por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la cual fue atendida por el ciudadano Dr. Warner Martínez, quien le indicó que presentara los informes médicos que soportaban su incapacidad temporal, procediendo a duplicar en fotocopia tres de los informes, e inmediatamente le informó que debía reincorporarse a sus labores habituales, siendo que en horas de la tarde de ese mismo día, la Gerente de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil Productos Roche S.A., mediante llamada telefónica le informó a la parte recurrente que debía presentarse a su lugar de trabajo en horas de la mañana del día 13 de agosto de 2009. Indicó que en fecha 13 de agosto de 2009, acudió ante la Gerencia de Recursos Humanos de Productos Roche S.A., donde la Gerente procedió a entregarle una notificación de despido, la cual señaló que no firmó, en razón de estar de reposo y no haber sido notificada válidamente de la revocatoria del certificado de incapacidad que le fuera otorgado por su médico tratante. Solicitó acción de amparo cautelar en contra de las presuntas violaciones de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, y derecho a la salud, establecidos en los artículos 49, numeral 1, y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Denunció la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso y el derecho a la defensa, al considerar que no hubo proceso, que no le fueron oídas sus defensas, ni se le exigió a su médico tratante acta o certificación alguna que estableciera que la ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano, estaba apta para reincorporarse a sus funciones, sino que simplemente con un vistazo y sin haberle practicado examen alguno ordenó su reincorporación. Adujo la violación del derecho a la salud al considerar que, “…no puede ser revocado (sic) una medida contenida en una Resolución administrativa de carácter unilateral, menos aún cuando dicha Revocatoria viene a significar en la práctica la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afecta…”. Manifestó que el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad es el contenido en el Oficio Nº DNRST-1870-2009, de fecha 12 de agosto de 2009, suscrito por el ciudadano Marvin Alfredo Flores González, en su carácter de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, firmado indebidamente por el ciudadano Warner Martínez, quien fraudulentamente usurpó las funciones del mencionado funcionario, ya que a su juicio, el mismo incurrió en la infracción del ordenamiento jurídico, lo que determina su nulidad absoluta, conforme en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Indicó que “…el Acto Administrativo verificado en un procedimiento para el cual no se citó válidamente a la interesada, no se inició el procedimiento de acuerdo a la ley, (…) no fui evaluada por junta alguna o comisión alguna, no se requirió la presencia de mi médico tratante, como lo requiere el manual de Normas y procedimientos del Centro Nacional de Rehabilitación ‘Dr. Alejandro Rhode’, el oficio resultante contentivo del Acto Administrativo no fue firmado por la persona autorizada, el oficio resultante no es motivado y como corolario de todo lo anterior el mismo no es notificado válidamente a la persona interesada, cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, tampoco reúne el oficio en cuestión el requisito formal de señalar al Administrado los recursos que contra su contenido pueden ejercerse así como los lapsos de caducidad con lo cual viola el contenido del artículo 73 de la L.O.P.A…”. (Negrillas de la cita). Solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos, señaló que la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris ha quedado patentizada en todos los alegatos esgrimidos en el presente recurso, y fundamentó el periculum in mora en el temor de quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto quedarían “…ilusorias y absolutamente nugatorias…” sus pretensiones sobre el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. II DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA En fecha 15 de abril de 2010, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Región Capital, declinó la competencia del presente asunto en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en lo siguiente: “Ahora bien, este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 23 de noviembre de 2004, caso Yes`Card, regula y determina las competencias de las Cortes en lo Contencioso Administrativo, señalando: ‘(…) Determinada la competencia para conocer del caso de autos, en el que se ha impugnado un acto administrativo cuyo control jurisdiccional le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, según la competencia residual que le había sido atribuida por la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y la jurisprudencia, considera la Sala necesario delimitar en esta oportunidad las competencias que deben ser asumidas por dichos órganos jurisdiccionales, por cuanto si bien la mencionada ley contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el presente, sin embargo, la recién promulgada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004), no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran. Siendo ello así, esto es, ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente. En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182). Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (omissis)… 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)’ Por su parte, el artículo 5, en sus numerales, 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contempla: ‘Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…) 30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad. 31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango nacional; (…)’. Ahora bien, en el caso de autos, se trata, de sí efectivamente este Juzgado es competente para conocer sobre la nulidad de un acto administrativo que fue dictado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ente administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, y a todos (sic) luces siguiendo el criterio esbozado en la sentencia y el artículo parcialmente transcrito debe concluir este Juzgador que no es competente para conocer sobre el mismo, ya que no se trata de una relación funcionarial, ni está atribuido expresamente a la Sala Político Administrativa, ni a éste (sic) Tribunal. Este Tribunal considera que el conocimiento del Recurso de Nulidad aquí interpuesto corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por cuanto el asunto reclamado se enmarca en la competencia residual atribuida a la Cortes de lo Contencioso Administrativo, por tal razón este Órgano Jurisdiccional se declara INCOMPETENTE para conocer del presente recurso y declina su conocimiento como corresponde en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a cuyo efecto ordena remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las señaladas Cortes, para que aquélla a quién corresponda según distribución conozca de dicho recurso, después de vencido el lapso contenido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide…”. III DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 10 de febrero de 2010, contra el acto emanado de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya actividad administrativa en la materia a la fecha de su interposición, estaba sometida efectivamente al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…Omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte). En atención a lo indicado, visto que el acto impugnado no emanó de una alta autoridad, cuyo control jurisdiccional corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como tampoco fue dictado por una autoridad estadal o municipal, este Órgano Jurisdiccional debe conocer en primera instancia, y de acuerdo con la competencia residual aplicable al caso de autos rationae temporis, del recurso interpuesto contra el acto administrativo dictado por la Comisión Nacional de Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en consecuencia, esta Corte ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA, efectuada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer el recurso contencioso administrativo interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad del referido recurso, se observa que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas. Por tal razón, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conforme a las causales previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la causal relativa a la caducidad del recurso, según lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y a tal efecto se observa: El señalado artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. Conforme a la norma transcrita, y de la revisión efectuada a las actas procesales, considera este Órgano Jurisdiccional que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma que imposibiliten su tramitación, sin perjuicio del análisis o apreciación que de las mismas se realicen en el transcurso del juicio dado su carácter de orden público, en consecuencia, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. Ahora bien, conforme a la norma citada, observa este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso no está incurso en las causales prevista que hagan imposible su tramitación excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime hasta tanto haya pronunciamiento sobre la petición de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De la solicitud de amparo cautelar Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Ahora bien, a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, la parte recurrente denunció la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso por parte de la Administración“…mediante la Suspensión (sic) Temporal (sic) de los Efectos (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic) que pretendidamente y no de manera expresa sino tácitamente Revocó (sic) el Acto (sic) Administrativo (sic) que me otorgó el beneficio de la Incapacidad (sic) temporal…”; asimismo, alegó que no le fueron oídas sus defensas, ni se le exigió a su médico tratante certificación que estableciera su aptitud para reincorporarse a sus funciones. Así, se observa que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Conforme a la norma constitucional citada, se observa que el derecho a la defensa se inscribe dentro del sistema de garantías del debido proceso previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que procura que una actuación, bien sea judicial o administrativa, proporcione al interesado las oportunidades legalmente establecidas para el ejercicio del derecho a actuar en su defensa, bien sea en forma personal o mediante representante, a ser debidamente oído, a presentar las pruebas que juzgue pertinentes, a ser notificado de la decisión correspondiente, así como de los recursos y medios de defensa que proceden contra la misma; y tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen y presentar los escritos que tenga a bien, a los fines de sustentar su defensa. La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Vid. sentencias Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001; Nº 399 de fecha 2 de abril de 2009; Nº 1.456 de fecha 31 de enero de 2009; Nº 1.316 de fecha 16 de octubre de 2009 y Nº 225 de fecha 16 de marzo de 2009). En este orden de ideas, observa esta Corte de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que riela al folio cuarenta y nueve (49) Oficio Nº DNRST-1680-2009 de fecha 29 de julio de 2009, suscrito por el ciudadano Marvin Flores González, Director Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, dirigido a la ciudadana Aixa Zerpa, Gerente de Recursos Humanos de la Sociedad Mercantil Productos Roche, S.A., mediante el cual le notificó, que se fijó para el día 12 de agosto de 2009, a las 8:30 a.m. la evaluación médica de la ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano, en el Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando sus buenos oficios para la comparecencia de la ciudadana antes señalada “…con recaudos que se anexa e informes clínicos y paraclínicos pertinentes…”, comunicación que fue notificada en fecha 11 de agosto de 2009 a la parte recurrente (vid. folio 65 del expediente administrativo). Asimismo, riela al folio treinta y tres (33), Oficio Nº DNRST-1870-2009, de fecha 12 de agosto de 2009, dirigido a la ciudadana Aixa Zerpa, Gerente de Recursos Humanos Productos Roche S.A., mediante el cual se le informó que la ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano, asistió a la evaluación médica antes señalada, y que una vez evaluada su condición física, se decidió que la misma debía reintegrarse a sus labores a partir del día 12 de agosto de 2009. Se observa que esta última comunicación, emanó de la señalada Comisión, encargada de evaluar el grado de incapacidad que presente el particular, ya sea por enfermedad o accidente, decidiéndose en la misma que su certificado de incapacidad temporal cesó a partir de esa fecha, finalizando así el período de suspensión de la relación de trabajo, siendo recibida dicha notificación por la accionante en fecha 12 de agosto de 2009, tal como se desprende al folio sesenta y seis (66) del expediente administrativo. Conforme a lo expuesto, esta Corte observa que la recurrente siempre estuvo notificada de las actuaciones de la Administración, de esta manera se le permitió conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron el acto administrativo de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que determinó que su incapacidad temporal cesó a partir del día 12 de agosto de 2009 y ordenó su reincorporación a su puesto de trabajo, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el alegato formulado por la recurrente referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide. Con respecto a la violación del derecho a la salud la parte accionante señaló que “…no puede ser revocado (sic) una medida contenida en una Resolución administrativa de carácter unilateral, menos aún cuando dicha Revocatoria viene a significar en la práctica la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afecta…”. Ante ello, resulta necesario para esta Corte analizar lo establecido en lo artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.” (Negrillas de esta Corte). Con relación a ello, se puede apreciar del estudio de las actas que constan en el expediente judicial, desde los folios treinta y cinco (35) al cuarenta y ocho (48), que cursan copias fotostáticas de catorce (14) reposos médicos expedidos en forma ininterrumpida desde el 24 de noviembre de 2008 hasta el 13 de septiembre de 2009, a la ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano, por el Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo”, Servicio de Traumatología y Ortopedia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar discopatía lumbar. Ello así, se evidencia que efectivamente en fecha 12 de agosto de 2009, esto es, durante la vigencia del último de los reposos expedidos por el Instituto recurrido; la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), luego de haber evaluado la condición física de la recurrente y apoyada en los exámenes clínicos, determinó que la misma podía reincorporarse a su lugar de trabajo. En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que la referida Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), evaluó la condición física de la recurrente, y determinó que la misma debía reincorporarse a su lugar de trabajo, garantizándole de esta forma la efectiva atención de la salud, cumpliendo de esta forma con los procedimientos destinados a la detección y esclarecimiento de las enfermedades, más aún cuando se ve involucrado el derecho fundamental a la salud de los trabajadores, es por lo que esta Corte desestima la presunta violación del derecho a la salud alegada por la recurrente. Así se decide. De todo lo anterior, esta Corte observa de las actas que conforman el expediente, que no se vislumbra prima facie una probabilidad o presunción grave de amenaza o lesión a los derechos constitucionales denunciados como infringidos, por lo cual, a juicio de esta Corte, no se ha dado cumplimiento a la condición del fumus boni iuris constitucional o presunción grave del buen derecho. Así se decide. En consecuencia, no habiéndose configurado el requisito del fumus boni iuris, debe considerarse innecesario evaluar los argumentos sobre el periculum in mora en atención a que la configuración del fumus bonis iuris constitucional lleva aparejada la constatación del periculum in mora lo cual no ocurrió en el presente caso, por tal razón debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Desestimado el amparo cautelar, se observa que el acto impugnado fue dictado en fecha 12 de agosto de 2009, y notificado a la parte recurrente en esa misma fecha; asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 10 de febrero de 2010, por lo que debe considerarse que el mismo fue ejercido dentro del lapso de seis (6) meses al cual hace referencia el aparte 20, del artículo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezolana, aplicable ratione temporis. Así se decide. De la solicitud de suspensión de efectos Corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y previo a ello se observa: La ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 12 de agosto de 2009, dictado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 22, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Con respecto a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no de una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice, y al efecto observa: Señaló la recurrente que el fumus boni iuris se patentiza en los alegatos esgrimidos en el recurso contra el acto administrativo impugnado. Así, la ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano, alegó que “…quien suscribe el oficio contentivo del Acto Administrativo impugnado si (sic) no (sic) por el ciudadano, Usurpador (sic) de Funciones (sic), Dr. Warner Martínez, persona que no tiene la cualidad, no posee la titularidad del cargo necesaria para firmar y suscribir dicho Acto Administrativo y no posee el derecho que la delegación de firma le otorga el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al funcionario investido de la autoridad suficiente para decidirlo…”. Al respecto, se observa que cursa al folio treinta y tres (33) del expediente judicial, Oficio N° DNRST 1870-2009, de fecha 12 de agosto de 2009, cuya firma -a decir de la recurrente- no corresponde al ciudadano Marvin Flores González, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino a una persona distinta (el ciudadano Warner Martínez), sin que le haya sido delegada la facultad para firmar actos, documentos o comunicaciones en nombre de aquel. No obstante lo anterior, se observa que la representación judicial de la recurrente no trajo a los autos, algún indicio de prueba que sustente su afirmación, que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, que el acto administrativo recurrido haya sido firmado por un ciudadano distinto al que ocupa el cargo de Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En otras palabras, no se ha presentado con el recurso prueba alguna que demuestre, prima facie, que la firma del acto administrativo que se recurre no se corresponde con la firma del ciudadano Marvin Flores González o que se corresponda con la firma del ciudadano Warner Martínez. De la misma forma, no observa esta Corte prima facie elemento probatorio alguno por medio del cual se demuestre fehacientemente, que de no suspender los efectos del acto recurrido se podría causar un gravamen irreparable o de difícil reparación en la esfera jurídico particular de la ciudadana Milagros Coromoto Forner Urbano. Por consiguiente, observa esta Corte la imposibilidad de verificar prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y probanzas que aporten las partes en el curso del juicio, algún presunto vicio de ilegalidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST 1870-2009, de fecha 12 de agosto de 2009, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a los fines de comprobar en forma preliminar, la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, a los fines de acordar la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide. Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos, y, así se decide. Conforme a los planteamientos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DNRST 1870-2009, de fecha 12 de agosto de 2009, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MILAGROS COROMOTO FORNER URBANO, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° DNRST-1870-2009 de fecha 12 de agosto de 2009, emanado de la COMISIÓN NACIONAL DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y SALUD EN EL TRABAJO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos. 5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000221 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.