JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000843
En fecha 22 de junio de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 930-09, de fecha 08 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NANCY LÓPEZ ULLOA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-4.287-853, asistida por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 39.093, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2009, por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de esa Alcaldía, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, e igualmente se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para presentar el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la –hoy derogada- Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 20 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación interpuesta por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter ya mencionado.
En fecha 29 de julio de 2009, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (05) días de despacho para dar contestación al escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el cual venció en fecha 05 de agosto de 2009.
En fecha 06 de agosto de 2009, abrió ope legis el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, el cual finalizó en fecha 12 de agosto de 2009, inclusive.
Mediante autos de fechas 16 de septiembre, 15 de octubre y 12 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación de la fecha en la que tendría lugar el acto de informes orales correspondiente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
Mediante auto de fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, e igualmente se dejó constancia que la misma se reanudaría una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 04 de febrero de 2010, se fijó el día 23 de febrero de 2010, para la celebración de la audiencia de Informes Orales en la presente causa.
En fecha 23 de febrero de 2010, se realizó el acto de informes orales, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En el mismo, la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter ya señalado, consignó por escrito los respectivos informes.
En fecha 24 de febrero de 2010, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 25 de febrero de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de junio de 2008, la ciudadana Nancy López Ulloa, asistida por el Abogado Francisco Lepore, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, prestó sus servicios a la Administración Pública por un período de veintiún (21) años, habiendo ingresado a la misma en el año 1987.
Que, “…desde el mes de Mayo (sic) de 2007, he venido solicitando se me tramite y otorgue el beneficio de Jubilación al cual tengo derecho, conforme a lo señalado en la Cláusula 24 del Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales entre los empleados y esa Municipalidad (…), y en tal sentido, la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado (sic) Miranda, me comunica a través de Oficio N° 0272-2008, de fecha 29 de Enero (sic) de 2008, que están gestionando los Recursos Económicos necesarios para el pago de las prestaciones (sic) Sociales y mantener el ingreso en la nomina (sic) de jubilados y pensionados por cuanto ese Ente (sic) municipal no cuenta con los recursos financieros para honrar esos compromisos…” (Resaltado del original).
Que, “…En fecha 28 de Abril (sic) de 2008, a través de Oficio N° 0272-2008, de fecha 29 de Enero de 2008 (sic), me remueven del cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE CONSTATACIÓN DE PROYECTOS, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Local del Municipio…” , y que en fecha “…03 de junio de 2008 a través de Acto Administrativo N° J.V.R. 373-08, me retiran del cargo, según, porque resultaron infructuosas las gestiones rehubicatorias (sic)…” (Resaltado del original).
Expuso, que el acto administrativo impugnado, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto el acto administrativo mediante el cual le remueven fue dictado sobre la base del “…(artículo 4, ordinal 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre y Articulo (sic) 1, Ordinal (sic) 6°, del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, Reglamento este publicado en Gaceta Municipal N° 218-6/91), y es el caso que de la simple conexión de los artículos 1 y 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se desprende que [dicha Ley] rige por igual a los funcionarios nacionales, estadales y municipales; y que esta Ley es de obligatorio cumplimiento por los Municipios…” (Resaltado del libelo).
Adujo, que “…en relación a lo que señala la Administración Municipal de la aplicación que me hacen del Articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…), el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de falso supuesto de hecho cuando la Remoción está fundamentada por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción conforme a lo establecido en el Art. (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, o los que comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras (yo no ejerzo ninguna de estas actividades)…” (Resaltado del original).
Que , “…la aplicación de las normativas legales que se refieren a la denominación de empleados de alto nivel y de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo. Es por ello que corresponde a la Administración probar en cual (sic) de los supuestos de la norma debe encuadrarse la actividad del funcionario de forma concreta y particular, es decir, si se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza o de alto nivel. En este sentido, el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) es el documento idóneo que permite determinar si las funciones desempeñadas se hallan dentro de la normativa aplicada…” (Resaltado del original).
Por otro lado, adujo que “…para la procedencia de la declaratoria del cargo como de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic) por ser de Alto (sic) Nivel (sic), se requiere que el mismo esté previsto exclusivamente como los señalados taxativamente en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de lo contrario, no se calificar (sic) como tal…” y que “…la administración municipal violenta el derecho a la estabilidad que tengo como Funcionario (sic) Público al menciona solamente la normativa legal aplicada, sin demostrar que las funciones por mí ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de confianza…” (Resaltado del original).
Expuso que “…En mi caso particular, el derecho a mi jubilación me viene dado por la Convención Colectiva, en efecto; la (…) Cláusula 24 señala el derecho que tengo de mi Jubilación por contar con mas (sic) de 40 años de edad y mas (sic) de 20 años de servicios con el 100% del Salario Integral. Tal disposición contractual está vigente conforme a la Ley del Estatuto sobre (sic) el régimen (sic) de jubilaciones (sic) y pensiones (sic) de los funcionarios (sic) o empleados (sic) de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ya que en su Artículo 27 (sic), se dispuso que continuarán también en plena vigencia los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos por convenios o contratos colectivos, (CASO MUNICIPIO AUTONOMO (sic) SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, pues es el caso de que en esa Municipalidad existe el régimen propio de Jubilaciones y pensiones desde hace aproximadamente 30 años (desde 1975)…” (Resaltado del libelo).
Posteriormente, señaló que “…la Administración Municipal debió reconocer mi derecho a la Jubilación además de que yo lo estaba solicitando, pues el beneficio de la jubilación como hemos visto; es un Derecho Constitucional, de Seguridad Social, pues yo cumplía con los parámetros de edad y años de servicios a la Administración Pública Municipal y así lo demostraré en la debida oportunidad (…) Aun (sic) más, en (sic) base a esa Seguridad Social a la cual tenia (sic) derecho Constitucional y legal, la Administración Municipal debió proceder a otorgarme, de oficio la Jubilación, ya que la propia disposición legal en materia de Jubilación establece que al funcionario que cumpla con los requisitos exigidos para ella, el organismo podrá otorgársela de oficio…” (Resaltado del libelo).
Asimismo, señaló que la actuación de la Administración resulta violatoria de disposiciones legales, constitucionales y “…Convencionales antes señaladas, [siendo] ilegal el proceder de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado (sic) Miranda al Removerme (sic) negándome en consecuencia la Jubilación que me corresponde por mandato Constitucional, Legal y Convencional…” (Resaltado del libelo).
Igualmente expuso que el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa “…se encuentra vigente y sólo están derogadas, aquellas normas y disposiciones en el (sic) contenidas que colindan (sic) y contrarían la Ley del Estatuto de la Función Pública. Establece tal reglamento en su Articulo (sic) 120 que ‘ El funcionario cuya jubilación este (sic) en tramite (sic) o haya sido declarado invalido (sic), sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión’ (…) En el presente caso, es indudable que el beneficio que estaba solicitando, se encontraba en trámite y por tanto, yo como funcionaria, no podía ser retirado (sic) salvo que dicho tramite (sic) hubiere concluido con antelación a mi retiro con el otorgamiento de la jubilación, o por haberla negado expresamente, sin poder aceptarse bajo ningún respecto, que estando en trámite o estudio el beneficio, fuere retirado (sic) de la Administración…” (Resaltado del libelo).
En razón de todo lo anterior solicitó la nulidad de los actos administrativos Números J.V.R. 260-2008 y J.V.R. 373-08, que se proceda a su reincorporación al cargo de Jefe de División adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Local o en otro de igual o similar jerarquía y que se ordene “la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de Jubilación por haber cumplido con los requisitos exigidos en las disposiciones legales aplicables al caso concreto, tales como edad y tiempo de servicio prestado a la Administración Pública Nacional (sic)”; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde que fue removida, hasta su efectiva reincorporación a efectos del cálculo de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación laboral; así como “…Que se condene al demandado ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, a pagarme todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la perdida (sic) de su valor adquisitivo…” (Mayúsculas y resaltado del original).
II
DEL FALLO RECURRIDO
Mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“…Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante se dirige a obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. J.V.R.-2602008 y J.V.R.-373-08 de fechas 23 de abril y 29 de Mayo de 2008, respectivamente, mediante los cuales fue removida y retirada del cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos, adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, y en consecuencia se ordene su reincorporación a dicho cargo o a otro de similar jerarquía, con el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, y el reconocimiento del referido lapso a los efectos del cálculo de la antigüedad para el pago de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación, además de la indexación de las cantidades adeudadas y la tramitación y el otorgamiento del beneficio de jubilación, aduciendo, al efecto, la existencia del vicio de falso supuesto, la violación de su derecho a la seguridad social y a la estabilidad.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo genéricamente lo expuesto en la querella, así como la violación del derecho a la estabilidad y a la jubilación de la querellante, solicitando que fuera desestimada la denuncia sobre la existencia del vicio de falso supuesto, aduciendo, al efecto, que los actos impugnados estaban debidamente fundamentados, que estaba demostrada la condición de libre nombramiento y remoción del cargo que desempeñaba la querellante y que la jubilación de dicha ciudadana no se encontraba en trámite, además de haberse respetado el derecho al mes de disponibilidad.
Partiendo de lo expuesto, este Sentenciador debe analizar, en primer término la denunciada existencia del vicio de falso supuesto formulada por la parte querellante y, al efecto, estima necesario señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han expresado que el falso supuesto constituye un vicio que afecta de nulidad el acto administrativo que adolece del mismo, sea que se trate del denominado falso supuesto de hecho ‘(…) que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo (…)’, o bien, del llamado falso supuesto de derecho que ‘(…) tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (…)’; en uno u otro caso, la consecuencia sería la misma, por lo que alegada la existencia de tal vicio debe examinarse si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma jurídica (Vid. entre otras, la sentencia Nº 00933 de fecha 29 de julio de 2004, caso: Inspector General de Tribunales vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
(…omisiss…)
Ello así, según se desprende de los argumentos expuestos por la parte querellante, debe entender este Sentenciador que el vicio denunciado, se corresponde con la existencia del denominado falso supuesto de derecho, que sustenta en la aplicación errada, entre otras, de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dirige a atacar el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº J.V.R.-2602008 de fecha 23 de abril de 2008, no así el de retiro contenido en el Oficio Nº J.V.R.-373-08 de fecha 29 de mayo de 2008, con lo cual, a los fines de efectuar el respectivo análisis este Juzgador debe precisar que consta a los folios quince (15) y dieciséis (16) del expediente judicial, y doscientos veinticinco (225) y doscientos veintiséis (226) del expediente administrativo, la copia del acto administrativo de remoción impugnado, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:
‘Me dirijo a usted, en mi condición de Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda (…) a fin de notificarle que he decidido Removerla del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DIVISIÓN DE CONSTATACIÓN DE PROYECTOS, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local, bajo el Código Nº 11-01-00016, conforme a lo dispuesto en el Artículo 4, Numeral 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, Artículo 1, Ordinal 6, del Reglamento Parcial Nro. 1, de la Ordenanza de carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…) toda vez que el cargo (…) ejercido, se considera de Libre Nombramiento y Remoción, y (sic) Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)’ Mayúsculas y negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).
Del texto transcrito, se desprenden las circunstancias de hecho y de derecho tomadas en consideración por la Administración Pública para proceder a dictar el acto administrativo de remoción impugnado, correspondiendo las primeras, según lo expresado, a la condición de libre nombramiento y remoción del cargo desempeñado por la querellante, en virtud del ‘…) (sic) nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…)’ identificándose las segundas con la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el que la Administración sustentó su actuación (…)
(…omisiss…)
De la norma citada, se desprende que el supuesto normativo que regula se identifica con la denominación de los llamados cargos de confianza y, en tal sentido, es menester precisar que cuando se califica un cargo como de confianza para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración atiende al desempeño propio de las funciones, por lo que tiene la carga impretermitible de demostrar con las pruebas pertinentes que tal funcionario ejercía, según el caso, un cargo de confianza, de acuerdo a la fundamentación empleada para efectuar la remoción.
A diferencia de lo anterior, cuando la remoción se efectúa sobre la base de la calificación del cargo desempeñado por el funcionario como de alto nivel, no es posible que se pretenda demostrar la adecuación del acto presentando pruebas y argumentos cuya pertinencia se encuentra relacionada con los cargos de confianza, es decir, con la índole de las funciones que éste desempeñaba, pues la calificación de un cargo como de alto nivel se encuentra relacionada con el grado jerárquico suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera sin que sea necesario examinar las funciones inherentes a tales cargos. Ello, tiene su razón de ser en un motivo estructural, organizativo; en la posición jerárquica que el ejercicio del cargo excluido por esta categoría implica y con ello, en la trascendencia de la tarea desempeñada por tales funcionarios que los eleva a la condición de quienes formulan la política del despacho dentro del cual se ubican y los hace responsables de los pronunciamientos y acciones que al mismo se imputan; de allí que lo que corresponde determinar no es la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, sino la ubicación del cargo en los niveles de escala jerárquica dentro de la estructura organizativa del respectivo ente, que se desprende fundamentalmente del organigrama correspondiente.
Nótese, entonces, que si bien los cargos de confianza y de alto nivel pertenecen a la misma categoría, por constituir ambos cargos de libre nombramiento y remoción, no es posible asimilar unos a otros en razón de dicha circunstancia, pues difieren sensiblemente en su naturaleza, que como ya se indicó, en el primer caso atiende a la índole de las funciones, mientras en el segundo, atiende al nivel jerárquico, encontrándose regulados por normas distintas contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiendo la primera de las mencionadas a los cargos de alto nivel y, la segunda, a los cargos de confianza.
Lo anterior, no atenta contra la previsión constitucional establecida en el artículo 146 del Texto Fundamental, pues si bien de acuerdo a dicha norma, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, se admiten excepciones que deben establecerse en la Ley, tal como lo prevé el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que distingue dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, excluidos estos últimos de la carrera administrativa en razón de la índole de sus funciones, en el caso de los cargos de confianza, y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública, en el caso de los denominados cargos de alto nivel, que se encuentran excluidos en virtud del nivel jerárquico elevado que ocupan dentro de la organización administrativa.
Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis se aprecia que al fundar la Administración su decisión de remover a la querellante en virtud del ‘(…) nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…)’, pretendió enmarcar el cargo por ella desempeñado dentro de la categoría de cargos de alto nivel, no obstante, sustentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que, como ya se expresó supra, regula el supuesto relativo a los denominados cargos de confianza, con lo cual, a juicio de este Sentenciador, la Administración apoyó su decisión de remover a la querellante en una norma que no era aplicable al caso concreto por no regular la situación de hecho por ella considerada, encontrándose afectado el acto administrativo de remoción del denominado vicio de falso supuesto de derecho, que afecta de nulidad el acto impugnado de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Así se declara.
En consecuencia del anterior pronunciamiento, al ser la validez del acto administrativo de remoción presupuesto indispensable para el retiro de un funcionario público, encontrándose en el presente caso afectado de nulidad el acto administrativo de remoción objeto de impugnación, resulta forzoso para este Juzgador declarar consecuencialmente la nulidad del posterior acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº J.V.R.-373-08 de fecha 29 de mayo de 2008. Así se declara.
Determinada, como ha sido, sobre la base del análisis precedente, la nulidad de los actos administrativos impugnados, este Sentenciador estima inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados por la querellante y los argumentos relativos a la nulidad de tales actos. Así se declara.
Por consiguiente, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, o a uno de similar jerarquía y remuneración para el que cumpla con los requisitos. Así se declara.
Asimismo, a título de indemnización, se ordena al ente querellado pagar a la querellante en forma integral el monto correspondiente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de la querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, es decir, incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, que le hubieran correspondido de no haber sido separada ilegalmente de su cargo, para cuya determinación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 22 del referido Código Adjetivo Civil. Así se declara.
Por otra parte, en cuanto a la solicitud de la parte querellante referida al reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos de la determinación de la antigüedad para el cálculo de los conceptos de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Juzgador considera improcedente dicha solicitud, por cuanto los aludidos conceptos requieren para su causación la prestación efectiva del servicio, razón por la cual, al no haberse prestado dicho servicio por la querellante en el período reclamado, resulta improcedente tal solicitud. Así se declara.
Asimismo, en cuanto a la solicitud de reconocimiento del tiempo transcurrido entre la ilegal remoción y retiro y la efectiva reincorporación, a los efectos de la determinación de la antigüedad para el cálculo de los ‘demás beneficios económicos derivados de la relación de empleo público’, este Sentenciador debe desestimar dicha solicitud por resultar la misma genérica e indeterminada. Así se declara.
En lo que respecta a la solicitud de indexación o corrección monetaria de las cantidades cuyo pago fue precedentemente acordado, es oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado de este Tribunal en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, razón por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de la querellante referida a ‘(…) la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de Jubilación por haber cumplido con los requisitos exigidos (…)’, este Juzgador estima necesario precisar lo siguiente:
Según expresó la querellante en su libelo, desde el mes de mayo del año 2007 se encuentra solicitando le sea otorgado el beneficio de jubilación ‘(…) conforme a lo señalado en la Cláusula 24 del Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales entre los empleados y [la] Municipalidad (…)’, norma que, a su decir, resulta aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por recoger ‘(…) el régimen de jubilaciones y pensiones existente desde mucho antes de la vigencia de la Ley Nacional (…)’, con lo cual, le asistía el derecho a obtener su jubilación, además de por tratarse de un derecho constitucional previsto en el artículo 86 del Texto Fundamental, por cumplir con los requisitos establecidos en la aludida Convención, es decir, cuarenta (40) años de edad y veinte (20) años de servicio, con lo cual la Administración debió proceder, aun de oficio, a jubilarla y no a retirarla violando lo dispuesto en el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (Negrillas del original).
Al respecto, se observa cursante en autos a los folios ciento ochenta y seis (186) y ciento noventa y dos (192) del expediente administrativo, la copia certificada de la solicitud dirigida por la querellante a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda a los fines de que le fuera concedido el beneficio de jubilación, siendo recibida por la aludida Dirección en fecha 22 de diciembre de 2006, según se desprende del sello húmedo ubicado en la parte in fine de su contenido.
Asimismo, cursa al folio veintiséis (26) del expediente judicial la copia simple de la comunicación dirigida por la querellante a la aludida Dirección de Personal, recibida el 3 de mayo de 2007, tal como se evidencia del sello húmedo situado en la parte inferior de la misma, que debe tenerse como fidedigna al no haber sido impugnada según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido hace referencia a la solicitud del beneficio de jubilación efectuada por la querellante.
Por último, consta al folio veintiocho (28) del expediente judicial la copia simple del Oficio Nº 0272 de fecha 29 de enero de 2008 dirigida por la Dirección de Personal del ente querellado a la querellante, que tampoco fue impugnado, por lo que debe tenerse como fidedigno según lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en el que se expresó que su finalidad era dar respuesta a la comunicación S/N de fecha 28 de enero de 2008, a través de la cual la querellante solicitó le fuere concedido el beneficio de jubilación, señalándole que el caso sería revisado y actualizado el cálculo de los años de servicio, así como los respectivos requisitos y soportes, pero que para el momento no contaban con los recursos financieros destinados a tales fines.
De lo anterior se desprende que para la fecha en que se emitieron los actos administrativos de remoción y retiro de la querellante, esto es, en fechas 23 de abril y 29 de mayo de 2008, respectivamente, dicha ciudadana ya había solicitado que le fuera otorgado el beneficio de jubilación, siendo formulado su último pedimento, según la reseña efectuada, en fecha 28 de enero de 2008, sin que se evidencie de los autos que la Administración hubiera dado respuesta a tal solicitud, pues lejos de lo aducido por la querellada en su escrito de contestación, la comunicación contenida en el Oficio Nº 0272 de fecha 29 de enero de 2008, no resuelve el mencionado pedimento.
Ahora bien, a decir de la querellante, su solicitud de jubilación se sustenta en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva que rige las relaciones entre los empleados del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y dicho ente, conforme a la cual pretende que le sea otorgado el referido beneficio.
Ello así, con el objeto de determinar si la referida Convención Colectiva resulta aplicable a los fines pretendidos por la querellante, este Sentenciador debe precisar que la jubilación forma parte del derecho constitucional a la seguridad social reconocido en el artículo 86 del Texto Constitucional, debiendo ser entendido dicho concepto, como un sistema que abarca tanto entes de derecho público como entes de derecho privado, en el entendido que ‘(…) el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)’ (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: ‘Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.’).
Así, tomando en consideración que, tal como lo ha reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, es competencia exclusiva del Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156 numerales 22 y 32 y, 187 numeral 1 del Texto Fundamental, de cuyas disposiciones se evidencia la intención del Constituyente de 1999 de unificar un régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, no sólo al servicio de la Administración Pública Nacional, sino también de los Estados y de los Municipios, con lo cual, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, en consecuencia, al estar atribuida de manera exclusiva a la Asamblea Nacional la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, en consecuencia, la normativa aplicable será la que provenga del Legislador Nacional y no de Convenio Colectivo alguno, pues siendo inconstitucional que los Estados o Municipios dicten leyes y ordenanzas en esa materia, cuán peor sería permitir que tales disposiciones fueran relajadas por convenciones entre partes.
De esta forma, la legislación que viene a regular esta materia es la prevista en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.850, Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986, con lo cual, lejos de lo aludido por la querellante, es a la luz de dicha normativa que corresponde determinar el otorgamiento o no del beneficio de jubilación solicitado por ella, y no conforme a la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre los empleados de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y dicho ente, materia exclusiva de la reserva legal del Poder Público Nacional, que no puede ser relajada por convenciones particulares.
En virtud de lo expuesto, al privar la disposiciones de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios sobre las contenidas en la Convención Colectiva invocada por la querellante, los requisitos establecidos en la mencionada Ley Especial privan también sobre aquellos contenidos en otras leyes especiales o contratos colectivos, entre estos, el convenio colectivo cuya aplicación se pretende, pues fue ese y no otro el sentido que el legislador le atribuyó por mandato Constitucional a dicho cuerpo normativo, en consecuencia de lo cual, visto que tal como se refirió supra, no se evidencia de los autos que la Administración hubiere respondido la solicitud de otorgamiento del beneficio de jubilación formulada por la querellante antes de la emisión de los actos administrativos de remoción y retiro impugnados, a los fines de que la Administración verifique el cumplimiento de tales requisitos, se ordena al ente querellado tramitar la solicitud de jubilación formulada por la querellante, de acuerdo a los requisitos y procedimiento previstos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su respectivo Reglamento, procediendo, de ser el caso, una vez culminado el procedimiento establecido al efecto, efectuada la comprobación de rigor y los cálculos respectivos, a otorgar formalmente dicho beneficio a la querellante mediante un acto administrativo que lo acuerde con expresión del tiempo y modo en que éste se hará efectivo, sólo en caso de que cumpla con los requisitos previstos para ello en la Ley. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se decide.”
Por las consideraciones efectuadas, el Juzgado Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 20 de julio de 2009, la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “…Si analizamos los actos administrativos de remoción y retiro dictados en base (sic) al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa que no se configuró el vicio de falso supuesto de derecho como lo declara el Juez de la causa en la sentencia; por que el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE CONSTATACION (sic) DE PROYECTOS, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que está adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda y en esta Dirección, todos los cargos de Jefe de División se consideran de confianza, como lo establece el encabezamiento del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Mayúsculas del original).
Adujo que, “…el Juez de la causa no se pronunció en relación a los alegatos presentados por el abogado apoderado de la parte actora infringiendo el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el apoderado actor se extendió en consideraciones doctrinales y jurisprudenciales y no le fue devuelto el libelo a los fines de la reformulación…”, y que la sentencia apelada “…no analizó los antecedentes administrativos que fueron consignados en ese juzgado Superior Décimo Contencioso Administrativo en la oportunidad legal, infringiendo el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no se ajustó a lo alegado y probado en autos…”.
Expuso posteriormente, que “…los cargos de Jefe de División en la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local, del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, según lo establecido en el Reglamento Parcial N° 1 – (sic) de la Ordenanza de carrera Administrativa sobre Cargos de libre nombramiento (sic) y Remoción, publicada en la Gaceta Municipal 218 del año 1991 que establece que los cargos de Jefe de División, se consideran de Libre nombramiento y remoción…”. En relación a ello, señaló que, “…el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la función (sic) Pública dice lo siguiente: ‘La especificación de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicarán en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.’ Y (sic) el artículo 53 eiusdem, establece: ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional…”.
Que, “…considero que, si fue derogada la Ley de Carrera Administrativa y quedó vigente su Reglamento General, de igual manera si dejó de aplicarse la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio (sic) Sucre del Estado (sic) Miranda, en virtud de que no han sido publicados los reglamentos orgánicos que establece el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función pública, podrá aplicarse la Ordenanza que contiene el reglamento parcial N° 1- (sic) de la Ordenanza de la Ley de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad Del Municipio Sucre…”.
Asimismo, señaló que el A quo “…se extendió en repeticiones, no actuó de manera lacónica, infingiendo el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil [y que] el Juez de la causa infringió el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, considero que la decisión no es precisa y positiva se observan frecuentes repeticiones en la narración del derecho…”.
Por otra parte, expresó que “…el Juez de la causa, infinge (sic) normas de orden público, porque no analizó el expediente administrativo de la querellante y ordena que solicite la jubilación y según consta en el expediente administrativo que la ciudadana NANCY LOPEZ (sic) ULLOA, nació en el año 1.956 (sic), no tiene edad, ni la antigüedad de años de servicio para recibir el beneficio de jubilación según lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…” (Mayúsculas del original).
En razón de los argumentos expuestos, solicitó la revocatoria del fallo apelado.
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2009, contra la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2009 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 28 de abril de 2009. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:
Señala la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter ya señalado, que “…Si analizamos los actos administrativos de remoción y retiro dictados en base (sic) al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa que no se configuró el vicio de falso supuesto de derecho como lo declara el Juez de la causa en la sentencia; por que (sic) el cargo de JEFE DE DIVISIÓN DE CONSTATACION (sic) DE PROYECTOS, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que está adscrito a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda y en esta Dirección, todos los cargos de Jefe de División se consideran de confianza, como lo establece el encabezamiento del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Mayúsculas del original).
De forma similar, en el escrito de contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la parte recurrida señaló que: “…el cargo del cual era titular la accionante es ciertamente de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto que el cargo de Jefe de División no está incluido de manera expresa en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un cargo de libre nombramiento y remoción, no obstante de (sic) por las funciones realizadas por la demandante, y los beneficios socio económicos asignados a el (sic) cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos adscrita a la Dirección de ingeniería y Planeamiento Urbano Local, se evidencia que la hoy querellante, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por ser éste de confianza…”, y a los fines de emitir el pronunciamiento respectivo, el A quo señaló lo siguiente:
“…en el caso bajo análisis se aprecia que al fundar la Administración su decisión de remover a la querellante en virtud del ‘(…) nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…)’, pretendió enmarcar el cargo por ella desempeñado dentro de la categoría de cargos de alto nivel, no obstante, sustentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que, como ya se expresó supra, regula el supuesto relativo a los denominados cargos de confianza, con lo cual, a juicio de este Sentenciador, la Administración apoyó su decisión de remover a la querellante en una norma que no era aplicable al caso concreto por no regular la situación de hecho por ella considerada, encontrándose afectado el acto administrativo de remoción del denominado vicio de falso supuesto de derecho, que afecta de nulidad el acto impugnado de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Así se declara.
En consecuencia del anterior pronunciamiento, al ser la validez del acto administrativo de remoción presupuesto indispensable para el retiro de un funcionario público, encontrándose en el presente caso afectado de nulidad el acto administrativo de remoción objeto de impugnación, resulta forzoso para este Juzgador declarar consecuencialmente la nulidad del posterior acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº J.V.R.-373-08 de fecha 29 de mayo de 2008. Así se declara…”.
Así las cosas, observa esta Alzada que corre inserto al folio quince (15) del presente expediente, el original del acto administrativo impugnado, del cual se lee:
“Me dirijo a usted, en mi condición de Alcalde del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda (…) a fin de notificarle que he decidido Removerla del cargo que venía desempeñando como JEFE DE DIVISIÓN DE CONSTATACIÓN DE PROYECTOS, adscrita a la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local, bajo el Código Nº 11-01-00016, conforme a lo dispuesto en el Artículo 4, Numeral 8 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, Artículo 1, Ordinal 6, del Reglamento Parcial Nro. 1, de la Ordenanza de carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…) toda vez que el cargo (…) ejercido, se considera de Libre Nombramiento y Remoción, y (sic) Artículo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Mayúsculas del original. Subrayado de esta Corte).
De lo anterior, se evidencia que la parte querellada, fundamentó la remoción de la ciudadana Nancy López Ulloa del cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal…”, el cual es del tenor siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
En este sentido, a los fines de justificar la remoción de la ciudadana Nancy López Ulloa, la representación judicial de la parte querellada señaló que “…los cargos de Jefe de División en la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local, del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, según lo establecido en el Reglamento Parcial N° 1 – (sic) de la Ordenanza de carrera (sic) Administrativa sobre Cargos de libre (sic) nombramiento (sic) y Remoción, publicada en la Gaceta Municipal 218 del año 1991 que establece que los cargos de Jefe de División, se consideran de Libre nombramiento y remoción…”. En relación a ello, señaló que, “…el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la función (sic) Pública dice lo siguiente: ‘La especificación de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicarán en la gaceta (sic) Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.’ Y (sic) el artículo 53 eiusdem, establece: ‘Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional…”.
Así las cosas, observa esta Alzada que el artículo 1 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, del Municipio Sucre, de fecha 22 de abril de 1991, publicada en la Gaceta Municipal extraordinaria N° 218-6/91, de fecha 11 de junio de 1991, señala lo siguiente:
“Se consideran de libre nombramiento y remoción debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal, los siguientes cargos:
1. Asesores, Adjuntos, Comisionados y Secretarios Privados del Alcalde.
2. Directores Generales, Directores, Sub-Directores, Asesores Jurídicos.
3. Directores de dependencias educativas, sanitarias y deportivas pertenecientes a la Administración Municipal.
4. Adjuntos y Asistentes de los funcionarios señalados en los ordinales 2 y 3.
5. Jefes y Coordinadores de Programas Especiales.
6. Jefes de Divisiones o unidades Administrativas de similar o superior jerarquía.”
El artículo transcrito se limita a enunciar cuáles son los cargos que, dentro de la estructura organizativa y jerárquica del Municipio Sucre, son de libre nombramiento y remoción. Así, los cargos cuya denominación contengan la mención de Jefes de División, adscritos a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, deben recibir un tratamiento conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, tal como se desprende de autos, la querellante fue removida del cargo de Jefe de División de Constatación de Proyectos, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto el mismo era considerado de libre nombramiento y remoción tal como lo señala el artículo 1, citado supra del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción.
En atención a lo anterior, observa esta Alzada que el Juzgado A quo, fundamentó su pronunciamiento al respecto de la forma siguiente:
“…resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el que la Administración sustentó su actuación (…)
(…omisiss…)
De la norma citada, se desprende que el supuesto normativo que regula se identifica con la denominación de los llamados cargos de confianza y, en tal sentido, es menester precisar que cuando se califica un cargo como de confianza para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración atiende al desempeño propio de las funciones, por lo que tiene la carga impretermitible de demostrar con las pruebas pertinentes que tal funcionario ejercía, según el caso, un cargo de confianza, de acuerdo a la fundamentación empleada para efectuar la remoción.
A diferencia de lo anterior, cuando la remoción se efectúa sobre la base de la calificación del cargo desempeñado por el funcionario como de alto nivel, no es posible que se pretenda demostrar la adecuación del acto presentando pruebas y argumentos cuya pertinencia se encuentra relacionada con los cargos de confianza, es decir, con la índole de las funciones que éste desempeñaba, pues la calificación de un cargo como de alto nivel se encuentra relacionada con el grado jerárquico suficientemente elevado para implicar un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con el organismo administrativo al cual se sirve y que opera como factor suficiente para excluir el cargo de la carrera sin que sea necesario examinar las funciones inherentes a tales cargos. Ello, tiene su razón de ser en un motivo estructural, organizativo; en la posición jerárquica que el ejercicio del cargo excluido por esta categoría implica y con ello, en la trascendencia de la tarea desempeñada por tales funcionarios que los eleva a la condición de quienes formulan la política del despacho dentro del cual se ubican y los hace responsables de los pronunciamientos y acciones que al mismo se imputan; de allí que lo que corresponde determinar no es la denominación del cargo, ni la naturaleza de las funciones que se ejerzan, sino la ubicación del cargo en los niveles de escala jerárquica dentro de la estructura organizativa del respectivo ente, que se desprende fundamentalmente del organigrama correspondiente.
Nótese, entonces, que si bien los cargos de confianza y de alto nivel pertenecen a la misma categoría, por constituir ambos cargos de libre nombramiento y remoción, no es posible asimilar unos a otros en razón de dicha circunstancia, pues difieren sensiblemente en su naturaleza, que como ya se indicó, en el primer caso atiende a la índole de las funciones, mientras en el segundo, atiende al nivel jerárquico, encontrándose regulados por normas distintas contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiendo la primera de las mencionadas a los cargos de alto nivel y, la segunda, a los cargos de confianza.
Lo anterior, no atenta contra la previsión constitucional establecida en el artículo 146 del Texto Fundamental, pues si bien de acuerdo a dicha norma, en principio, los cargos de la Administración Pública se presumen de carrera, se admiten excepciones que deben establecerse en la Ley, tal como lo prevé el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que distingue dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, excluidos estos últimos de la carrera administrativa en razón de la índole de sus funciones, en el caso de los cargos de confianza, y de la jerarquía del cargo que ocupan en la Administración Pública, en el caso de los denominados cargos de alto nivel, que se encuentran excluidos en virtud del nivel jerárquico elevado que ocupan dentro de la organización administrativa.
Partiendo de lo expuesto, en el caso bajo análisis se aprecia que al fundar la Administración su decisión de remover a la querellante en virtud del ‘(…) nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa de la Administración Municipal (…)’, pretendió enmarcar el cargo por ella desempeñado dentro de la categoría de cargos de alto nivel, no obstante, sustentó su decisión en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que, como ya se expresó supra, regula el supuesto relativo a los denominados cargos de confianza, con lo cual, a juicio de este Sentenciador, la Administración apoyó su decisión de remover a la querellante en una norma que no era aplicable al caso concreto por no regular la situación de hecho por ella considerada, encontrándose afectado el acto administrativo de remoción del denominado vicio de falso supuesto de derecho, que afecta de nulidad el acto impugnado de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Así se declara.”
Del fallo parcialmente citado, observa esta Corte que el Juzgado A quo en ningún momento emitió pronunciamiento sobre la Ordenanza de Carrera Sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, del Municipio Sucre, toda vez que es precisamente ese instrumento, así como su Reglamento, el que contiene el señalamiento de cuáles son los cargos que deben ser considerados de libre nombramiento y remoción en lo que al Municipio Sucre se refiere, ello en razón de que los cargos de alto nivel y de confianza deben ser indicados expresamente en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública (artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Visto lo anterior y por cuanto la decisión proferida por Juzgado A quo, resulta contraria a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública que refiere precisamente a la referida Ordenanza y su Reglamento, debe esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
Ahora bien, vista la anterior decisión, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el asunto debatido y en tal sentido observa:
Una vez revocado el fallo apelado correspondería a esta Corte realizar un examen de los argumentos expuestos por la parte recurrente como fundamento de la querella incoada; sin embargo, debe señalarse que tal análisis fue realizado precedentemente por este Órgano Jurisdiccional, en la oportunidad de analizar los señalamientos expuestos por la parte querellada como fundamento de su apelación.
Por otra parte, en el escrito de fundamentación del recurso contencioso administrativo funcionarial, la parte recurrente señaló que “…desde el mes de Mayo (sic) de 2007, he venido solicitando se me tramite y otorgue el beneficio de Jubilación al cual tengo derecho, conforme a lo señalado en la Cláusula 24 del Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales entre los empleados y esa Municipalidad (…), y en tal sentido, la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre del Estado (sic) Miranda, me comunica a través de Oficio N° 0272-2008, de fecha 29 de Enero (sic) de 2008, que están gestionando los Recursos Económicos necesarios para el pago de las prestaciones (sic) Sociales y mantener el ingreso en la nomina (sic) de jubilados y pensionados por cuanto ese Ente (sic) municipal no cuenta con los recursos financieros para honrar esos compromisos…” (Resaltado del original).
Posteriormente, señaló que “…la Administración Municipal debió reconocer mi derecho a la Jubilación además de que yo lo estaba solicitando, pues el beneficio de la jubilación como hemos visto; es un Derecho Constitucional, de Seguridad Social, pues yo cumplía con los parámetros de edad y años de servicios a la Administración Pública Municipal y así lo demostraré en la debida oportunidad (…) Aun (sic) más, en (sic) base a esa Seguridad Social a la cual tenia (sic) derecho Constitucional y legal, la Administración Municipal debió proceder a otorgarme, de oficio la Jubilación, ya que la propia disposición legal en materia de Jubilación establece que al funcionario que cumpla con los requisitos exigidos para ella, el organismo podrá otorgársela de oficio…” (Resaltado del libelo).
Igualmente expuso que el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa “…se encuentra vigente y sólo están derogadas, aquellas normas y disposiciones en el (sic) contenidas que colindan (sic) y contrarían la Ley del Estatuto de la Función Pública. Establece tal reglamento en su Articulo (sic) 120 que ‘ El funcionario cuya jubilación este (sic) en tramite (sic) o haya sido declarado invalido (sic), sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión’ (…) En el presente caso, es indudable que el beneficio que estaba solicitando, se encontraba en trámite y por tanto, yo como funcionaria, no podía ser retirado (sic) salvo que dicho tramite (sic) hubiere concluido con antelación a mi retiro con el otorgamiento de la jubilación, o por haberla negado expresamente, sin poder aceptarse bajo ningún respecto, que estando en trámite o estudio el beneficio, fuere retirado (sic) de la Administración…” (Resaltado del libelo).
Con vista a lo anterior, debe señalar este Órgano Jurisdiccional que corre inserto al folio veinticinco (25) del presente expediente, copia simple del oficio suscrito por la recurrente, dirigido a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, el cual es del contenido siguiente: “Me dirijo a usted con la finalidad de solicitar sus buenos oficios a los fines de que estudie la posibilidad, me sea concedido el beneficio de la jubilación, igualmente hago de su conocimiento que presto servicios en la dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano Local en la División de Constatación de Proyectos.”, solicitud que fue reiterada mediante oficio que cursa inserto al folio veintiséis (26) de la pieza judicial del presente expediente.
Así, a los fines de dar contestación al requerimiento realizado por la recurrente, la Dirección de Personal referida, libró oficio N° 027208, de fecha 29 de enero de 2008, dirigido a la ciudadana Nancy Yadira López Ulloa, que cursa inserto al folio veintiocho (28), y del cual se lee lo siguiente: “Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación S/N de fecha 28-01-08, mediante la cual solicita le sea concedido el beneficio de jubilación. (…//…) Al respecto le informo, que el caso será revisado y actualizado el cálculo de los años de servicios, así como los requerimientos y soportes establecidos para el otorgamiento del beneficio de jubilación. (…) Asimismo, deberá remitir los siguientes recaudos en caso de no haberlos consignados (sic) en su debido momento:
1.- Copias de la Cédula de Identidad legible.
2.-Copia de la partida de nacimiento.
3.- Declaración jurada (excepto el personal obrero)
4.- Actualización de la oferta de Servicio.”
Evidencia esta Alzada, en razón de los documentos señalados, que la recurrente había solicitado a la Administración le fuera concedido el beneficio de jubilación y, más aún, que la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, daría comienzo a los trámites pertinentes a los fines de otorgar a la ciudadana Nancy López Ulloa el referido beneficio.
Asimismo, se observa que corre inserto al folio veintisiete (27) del presente expediente, copia del oficio suscrito por la recurrente, dirigido a la Directora de Personal de la Alcaldía recurrida, mediante el cual da respuesta a la comunicación 027208, supra referida y señala: “Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación indicada en la referencia con el fin de anexar los recaudos que no han sido consignados.(…//…) Anexo copia del comprobante de la Recepción (sic) Declaración Jurada de Patrimonio.”.
Así las cosas, debe apuntar esta Corte que en aquellos supuestos donde un funcionario hubiere solicitado el beneficio de jubilación y el mismo se encontrase en trámite, la Administración no puede desincorporar al funcionario, toda vez que priva lo preceptuado en el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala lo siguiente:
“El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión.”
Del precepto citado, resulta clara la prohibición dirigida a la Administración, referente a la imposibilidad de retirar a un funcionario cuya jubilación se encuentre en trámite.
Así las cosas, siendo que el Municipio recurrido había iniciado los trámites necesarios a los fines de conceder el beneficio de jubilación a la recurrente, éste no podía, por mandato expreso de la norma citada, retirarla hasta tanto la ciudadana Nancy López Ulloa no hubiera sido jubilada del servicio activo, por lo que cualquier acto que resulte contrario a esto resulta absolutamente nulo, pues su ejecución resultaría ilegal y violatoria de principios y garantías de rango constitucional, como lo es el derecho a la Jubilación del que gozan todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública (lato sensu).
En tal sentido, resulta obligatorio para esta Alzada traer al caso, lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:
“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omisiss…)
3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución (…)”
Visto el artículo parcialmente citado y por cuanto quedó determinado que la ejecución del acto administrativo impugnado resulta ilegal –y por demás inconstitucional-, debe esta Alzada declarar la NULIDAD del acto administrativo impugnado, en consecuencia se declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y se ordena la REINCORPORACIÓN de la recurrente, a los fines de que la Administración dé continuación a los trámites del beneficio de jubilación, conforme a lo preceptuado en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, incluyendo en el cómputo el lapso transcurrido desde el ilegal retiro de la ciudadana Nancy López Ulloa, hasta su efectiva reincorporación, a los efectos establecidos. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de abril de 2009, por la Abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nancy López de Ulloa, contra el referido Municipio.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial de la parte querellada.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nancy López Ulloa.
5. Ordena la REINCORPORACIÓN de la recurrente, a los fines de que la Administración dé continuación a los trámites del beneficio de jubilación, conforme a lo preceptuado en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, incluyendo en el cómputo el lapso transcurrido desde el ilegal retiro de la ciudadana Nancy López Ulloa, hasta su efectiva reincorporación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2009-000843
MEM/
En fecha____________( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria,
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