TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001248

En fecha 30 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1019-09, de fecha 16 de septiembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados José Raúl Villamizar y Ali Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ VARGAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 1.043.583, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 29 de julio de 2009, por la Abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.261, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de julio de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó notificar a las partes, librándose en esa misma fecha oficios dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas y a la Procuradora General de la República, así como boleta de notificación al querellante.

El 4 de noviembre de 2009, se dejó constancia en autos de la notificación del Ministro del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

En fecha 11 de noviembre de 2009, se dejó constancia en autos de la notificación de la parte querellante.

En fecha 17 de noviembre de 2009, la Abogada Isaura Suárez, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó el expediente administrativo del querellante.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó abrir pieza separada a los fines de agregar el expediente administrativo consignado.

Por auto de fecha 14 de diciembre de 2009, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 3 de febrero de 2010, se dejó constancia de la notificación de la Procuradora General de la República.

Por auto de fecha 11 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 15 de marzo de 2010, la Abogada Ali Palacios, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó “se declare desistida la apelación”.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “que desde el día catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de marzo de dios mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 15 y 16 de diciembre de dos mil nueve (2009), 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de marzo de dos mil diez (2010).

En fecha 23 de marzo de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 1 de julio y 20 de octubre de 2010, la Abogada Ali Palacios, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del querellante, consignó diligencias mediante las cuales solicitó “se declare desistida la apelación”.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de agosto de 2008, los Apoderados Judiciales del recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “(…) Nuestro representado es un funcionario de carrera, quien prestó servicios al antiguo Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Finanzas, durante 26 años hasta el 31 de Diciembre de 1992, fecha en que fue jubilado, (…)”.

Señalaron que “(…) desde la fecha de su jubilación, hasta el presente, no se le ha revisado el monto de su jubilación, tal como lo dispone el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en concordancia con el Artículo 27 de la misma Ley, y 16 (sic) del Reglamento respectivo; así como lo dispuesto en las cláusulas 23 y 27 de los Contratos Colectivos Marco III y IV, respectivamente, en los cuales, se acordó el ajuste de las pensiones de jubilación, tomando en consideración el nivel de remuneración que para el momento de la revisión, tenga el último cargo o su equivalente, desempeñado por el jubilado (…)”.

Asimismo, indicaron que su representado “…para el momento de su jubilación, se desempeñaba con el cargo de Fiscal de Rentas Jefe II, cuya equivalencia es la de Profesional Tributario, grado 13, existente en la estructura de cargos del SENIAT; en efecto, a pesar de los años que han transcurrido desde su jubilación 31-12-92 (sic), el Ministerio de Finanzas (…) no ha procedido a la revisión y ajuste del monto de la jubilación (…) con el equivalente al cargo establecido en la tabla dictada por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT (…)”.

Que, “…por imperativo del Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 32 del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de carrera, tal como se encuentra calificado nuestro mandante, tienen el derecho a recibir los beneficios de la Convención Colectiva, en este sentido, la normativa laboral comporta un carácter preeminente sobre las disposiciones que regulan la relación funcionarial inclusive la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones y la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que, la Convención Colectiva, es decir los Contratos Marcos Firmados, en las cláusulas anteriormente citada se convierten en el norte determinante, para la decisión de reajuste que aquí solicitamos…”.

Finalmente, solicitaron “…que se ordene al Ministerio de Finanzas (…) proceda a la revisión y ajuste de la jubilación de nuestro mandante, en la forma que lo disponen los Artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto, sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios y 16 de su Reglamento, en concordancia con la cláusula vigésima séptima del Contrato Marco, firmado entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público, en fecha 27 de agosto del 2003 (…) dicha revisión se solicita se haga sobre la base del sueldo y las compensaciones que corresponda al cargo equivalente de Fiscal de Rentas II, en la tabla de denominaciones y sueldos de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, esto es Profesional Tributario, grado 11, u otro de igual jerarquía y remuneración, por ser este cargo el que sustituyó al de Fiscal (…) dicho ajuste debe ser a partir del 31-12-92…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de julio de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“(…) El querellante solicita que se ordene al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas que proceda a la revisión y ajuste de su jubilación de conformidad con los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios y 16 de su Reglamento, en concordancia con la Cláusula vigésima séptima del contrato marco firmado entre el Ejecutivo Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público en fecha 27 de agosto de 2003, dicha revisión solicita la haga sobre la base del sueldo y las compensaciones que correspondan al cargo equivalente a Fiscal de Rentas Jefe II, en la tabla de denominaciones y sueldos de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, esto es, Profesional Tributario Grado 13; que dicho ajuste se debe hacer a partir del 31 de diciembre de 1992 hasta la fecha en que se ejecute la decisión, ello con las diferencias que resulten de esos cálculos.

Señala que era funcionario de carrera y que prestó servicios en el Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas durante 26 años.

Alega que en fecha 31 de diciembre de 1992 le fue otorgada su jubilación, y que desde esa fecha no se le ha revisado el monto de su jubilación tal y como lo dispone el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en concordancia con el artículo 27 de la misma Ley y 16 del Reglamento respectivo, así como lo dispuesto en las cláusulas 23 y 27 de los Contratos Colectivos Marco III y IV, respectivamente, en los cuales se acordó el ajuste de las pensiones de jubilación tomando en consideración el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tuviera el último cargo desempeñado por el jubilado o su equivalente. Sostiene que para el momento de su jubilación se desempeñaba en el cargo de Fiscal de Rentas Jefe II cuya equivalencia es la de Profesional Tributario grado 13, existente en la estructura de cargos del SENIAT, y que a pesar de los años que han transcurrido desde su jubilación el 31 de diciembre de 1992, el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas no ha procedido a la revisión y ajuste del monto de su jubilación con el equivalente al cargo establecido en la tabla dictada por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, por ser ese el tabulador de cargos y sueldos reemplazados en la reorganización y reestructuración del anterior Ministerio de Hacienda, cuando se creó el SENIAT, en esa normativa el cargo equivalente al desempeño (sic) por el querellante es el de Profesional Tributario grado 13, por lo que la revisión y ajuste de su pensión debe hacerse sobre esa base, por cuanto el cargo de Fiscal de Rentas Jefe II fue eliminado de la estructura de cargos de la Institución de donde emanó la resolución de jubilación y a su vez fue sustituido por uno equivalente con la denominación de Profesional Tributario grado 13, que sólo existe en la Administración Pública Nacional en la estructura de cargos del SENIAT, de manera que la revisión y ajuste debe hacerse con el último cargo desempeñado o su equivalente considerando las remuneraciones y compensaciones del mismo e indexando el resultado del ajuste de acuerdo al índice inflacionario registrado en el Banco Central de Venezuela, tal y como lo ordena la Ley.

Al respecto, estima el Tribunal que el sueldo al cual debe pedirse la homologación según lo dispone el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, es el correspondiente al cargo que ejercía el empleado para el momento de ser jubilado. En este caso, el actor ejercía el cargo de Fiscal de Rentas Jefe II el cual ya no existe en el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, pues tales clasificaciones están ahora en el SENIAT, en razón de que a ese Servicio Autónomo fue trasladada la actividad de fiscalización tributaria; en tal sentido observa este Tribunal que en fecha 22 de junio de 2009 se le solicitó al referido Servicio Autónomo información en cuanto a cual era la denominación equivalente en ese Organismo del cargo de Fiscal de Rentas Jefe II, ello a los fines de determinar el cargo que se debe tomar en cuenta para el ajuste de la jubilación del querellante, información ésta que fue suministrada por el (sic) dicho Organismo y en la que se asevera que en la actualidad el cargo equivalente a Fiscal de Rentas Jefe II es el de Profesional Tributario Grado 09, y que la remuneración básica de dicho cargo es de dos mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 2.454,63). Del mismo modo observa este Juzgador que la información suministrada contraria lo alegado por el querellante en su escrito libelar en el que solicita se reajuste su pensión de jubilación al cargo de Profesional Tributario Grado 13, que según en (sic) su decir es el equivalente al cargo que ostentó de Fiscal de Rentas Jefe II, cuando lo cierto es que en la actualidad el equivalente a dicho cargo (Fiscal de Rentas Jefe II) es el de Profesional Tributario Grado 9, tal y como se desprende de la información aportada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual consta al folio cincuenta y nueve (59) del presente expediente, por lo tanto el reajuste de la pensión de jubilación del actor debe hacerse en base a dicho cargo (Profesional Tributario Grado 9), y así se decide.

En este orden de ideas se observa que no es asunto controvertido la situación de jubilado del querellante, ni tampoco la suma que señala como el monto que actualmente tiene asignado por concepto de pensión jubilatoria. El asunto aquí controvertido es la necesidad de que este Juzgador determine si al actor le asiste o no el derecho al reclamo que hace, o si por el contrario el organismo accionado puede no darle satisfacción a tal reclamo.

En tal sentido estima este Juzgador que, las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano, de allí que el ajuste a la pensión jubilatoria que solicita el querellante se consolida como un derecho de la misma cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración, y así se decide.

Por otra parte observa el Tribunal que el derecho a los reajustes en el monto de la jubilación fue reconocido por la Administración en el IV Contrato Marco, Cláusula Vigésima Séptima en la cual se establece:

‘La Administración Pública Nacional continuará reajustando los montos de las pensiones y jubilaciones cada vez que ocurran modificaciones en las escalas de sueldos. Igualmente le concederá a los jubilados y pensionados, en los mismos términos que se acuerda a los funcionarios activos, la bonificación de fin de año…’.

Con fundamento en la motivación que precede, el Tribunal estima que el actor tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el 16 de su Reglamento, esto es, en base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Profesional Tributario, Grado 9. Ahora bien, dicho pago deberá serle cancelado al querellante a partir del día 13 de mayo de 2008, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así se decide.

En lo referente a la indexación del monto de la diferencia de la pensión jubilatoria dejada de percibir, la misma no procede, por cuanto no se trata de una deuda pecuniaria sino de valor, y por tanto, no es líquida y exigible hasta tanto no se reconozca en sentencia; en consecuencia, resulta contraria a derecho en aplicación del artículo 1.277 del Código Civil, y así se decide.

Por lo que se refiere a la pretensión del actor de que le sea reajustada la pensión de jubilación en los años subsiguientes, el Tribunal niega tal pedimento pues se está solicitando contra la República una condena eventual y futura, y así se decide (…)”.
III
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en en fecha 13 de julio de 2009 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:

El artículo 19 párrafo 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Destacado de la Corte).

Así tenemos que el procedimiento contenido en la norma transcrita aplicable de forma supletoria a las causas que en materia funcionarial en segunda instancia corresponda conocer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, prevé que el apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. La presentación de ese escrito debe hacerse, según el mencionado artículo, dentro del término que corre desde el día siguiente a aquél en que se de cuenta del expediente enviado en virtud de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finalice la relación de la causa.

Siendo ello así, esta Corte observa que de la revisión del expediente consta al folio noventa y tres (93) cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, mediante el cual certifica: “(…) que desde el día catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de marzo de dios mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 15 y 16 de diciembre de dos mil nueve (2009), 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de marzo de dos mil diez (2010) (…)”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, resultando así aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, párrafo 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es forzoso, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte recurrente. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para ese momento, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden Jurisprudencial, pero de data más reciente, es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Énfasis añadido) resaltado de esta Corte.

En aplicación del referido criterio jurisprudencial, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma o institución de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Por último corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud del criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), señalando lo siguiente:

“…la sustituta de la Procuradora General de la República centra sus afirmaciones en la falta de aplicación de la regla procesal contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, de la consulta obligatoria de aquellos fallos adversos a las pretensiones o resistencias esgrimidas en juicio por la República, pues, en su criterio, mal pudo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar el desistimiento del recurso de apelación, sin haber entrado a conocer del fondo de la controversia en virtud de la aludida prerrogativa procesal.
(…Omissis…)
La norma procesal transcrita (…) instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
(…Omissis…)
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
‘Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Énfasis añadido).

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, ya se ha declarado el desistimiento procede la consulta del fallo dictado por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto esta Corte observa al revisar el mencionado fallo que existen aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses de la República estimadas por el A quo en su decisión, fueron las relativas a que proceda el órgano querellado al ajuste de la pensión de jubilación del actor en la forma que lo disponen los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento, a partir del 13 de mayo de 2008, conforme al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Profesional Tributario, Grado 9 en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por su parte, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que “(…) la información suministrada contraria lo alegado por el querellante en su escrito libelar en el que solicita se reajuste su pensión de jubilación al cargo de Profesional Tributario Grado 13, que según en su decir es el equivalente al cargo que ostentó de Fiscal de Rentas Jefe II, cuando lo cierto es que en la actualidad el equivalente a dicho cargo (Fiscal de Rentas Jefe II) es el de Profesional Tributario Grado 9, tal y como se desprende de la información aportada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual consta al folio cincuenta y nueve (59) del presente expediente, por lo tanto el reajuste de la pensión de jubilación del actor debe hacerse en base a dicho cargo (Profesional Tributario Grado 9), y así se decide (…)”.

Asimismo, estableció el A quo que “(…) el actor tiene derecho a que le sea reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el 16 de su Reglamento, esto es, en base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Profesional Tributario, Grado 9 (…)”.

En el presente caso resulta necesario señalar que mediante la creación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), se fusionaron la Dirección General de Rentas y la Dirección General de Aduanas de Venezuela, ambas pertenecientes a la antigua organización del extinto Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas).

Ello así, es preciso advertir que el Decreto Número 310 del 16 de agosto de 1994, publicado en la Gaceta Oficial Número 35.525 de fecha 16 de agosto de 1994, en su artículo 1, establece la creación del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), otorgándole autonomía funcional y financiera y, determinó la reestructuración y fusión en dicho Servicio de la Dirección General Sectorial de Rentas y de Aduanas de Venezuela Servicio Autónomo (AVSA), de allí, que las clasificaciones de cargos que existían en las referidas Direcciones, pasaron a formar parte de la nueva estructura organizativa, sufriendo modificaciones en su denominación y en la escala de sueldos.

Asimismo, esta Corte observa que consta al folio cincuenta y nueve (59) del expediente, Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL/CCAF/2009-E-003218, fechado 30 de junio de 2009, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante el cual envía información al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, indicando que “(…) actualmente el cargo equivalente al de ‘Fiscal de Rentas Jefe II’, es el de ‘Profesional Tributario, Grado 09’ (…)”.

En atención a lo anterior, en el presente caso se evidencia que el querellante fue jubilado del entonces Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, siendo que la Dirección General Sectorial de Rentas pasó a ser parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), por lo que se estima que el Juez A quo actuó ajustado a derecho ordenando que sea “(…) reajustado el monto de la pensión de jubilación en la forma que lo establece el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el 16 de su Reglamento, (…) en (sic) base al monto del sueldo que tenga para el momento el cargo de Profesional Tributario, Grado 9 (…). Así se declara.

Ahora bien, de otra parte, se observa que el A quo acordó que “(…) dicho pago deberá serle cancelado al querellante a partir del día 13 de mayo de 2008, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así se decide (…)”.

Al efecto, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es del tenor siguiente:

“El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado…”.

De la anterior transcripción se colige, que efectivamente todo ajuste de pensión de jubilación debe hacerse con base en la remuneración del último cargo ejercido por el jubilado, para el momento de la revisión de la misma.

Asimismo, es necesario resaltar que la jubilación es un derecho de previsión social con rango constitucional, desarrollado por la normativa venezolana, que está dirigido a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado determinado número de años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de los años transcurridos, lo cual hace que finalice la prestación de los servicios en la Administración por lo que debe ser acordado el ajuste de pensión solicitado y el mismo puede ser efectuado de manera individual, es decir, a cada individuo que habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento se encuentre en el ejercicio de este derecho.

Así pues, siendo que la pensión de jubilación puede definirse como un derecho que se le otorga a un funcionario por la prestación efectiva de su servicio a la Administración Pública y cuando la persona ha cumplido con una serie de requisitos de Ley para aspirar a la misma, por tanto dicha pensión al igual que el sueldo que devengue un funcionario para el funcionario activo tiene carácter alimentario, toda vez que le permite al jubilado satisfacer sus necesidades básicas, de allí que ha sido criterio de esta Corte que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, establecen que la Administración “podrá” revisar el monto de las pensiones de jubilación, cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta para el momento de la revisión de la pensión de jubilación, el nivel de remuneración que tenga el cargo que desempeñó el funcionario jubilado.

Lo anterior tiene su fundamento en la Sentencia Nº 2009-1040 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de junio de 2009, (caso: Ebe Hermelinda Ontiveros Paolini Vs Ministerio de Finanzas hoy día Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas), cuyo contenido es el siguiente:

“…Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo (…)”. (Resaltado y Subrayado de esta Corte).

Ello así, y tal como se ha señalado en las precedentes consideraciones, el derecho a la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria encuentra su contraprestación en la obligación que tiene la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y correspondiente ajuste de dicha pensión cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo, de manera que, entendida ésta como un deber, no puede imputarse su incumplimiento al querellante mediante el reconocimiento de su solicitud de revisión y ajuste sólo a partir de la fecha de la petición.

En tal sentido, a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso.

Ello así, y por cuanto el 13 de agosto de 2008, el recurrente solicitó a través de la querella la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, fecha en la cual estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, le es aplicable el lapso establecido en el artículo 94 de dicha Ley, el cual es de tres (3) meses, lo que determina que la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será a partir del 13 de mayo de 2008, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado, en consecuencia, esta Corte considera que A quo actuó ajustado a derecho ordenando que “(…) dicho pago deberá serle cancelado al querellante a partir del día 13 de mayo de 2008, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, habida cuenta que siendo una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, estando caduco el derecho a accionar el resto del tiempo transcurrido, y así se decide (…)”. Así se declara.

En consideración de los razonamientos antes expuestos, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, 13 de julio de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados José Raúl Villamizar y Ali Josefina Palacios García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Alejandro José Vargas, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la apelación ejercida en fecha 29 de julio de 2009, por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de julio de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados José Raúl Villamizar y Ali Josefina Palacios García, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ALEJANDRO JOSÉ VARGAS, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de julio de 2009, por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de julio de 2009.

3. CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de julio de 2009, una vez realizada la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-001248
MEM/