JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001007

En fecha 13 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 741 de fecha 20 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Rodolfo Luis Alejandro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.916, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALEJANDRO SOTO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.416.498, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de agosto de 2008, por el Abogado Rodolfo Luis Alejandro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Alejandro Soto, contra la decisión dictada el 11 de julio de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 14 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte. En esta misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 3 de noviembre de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 14 de octubre de 2010, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14 de octubre de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 2 de noviembre de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de los diez (10) días de despacho concedidos a la parte apelante habían transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de dos mil diez (2010) y los días 1 y 2 de noviembre de dos mil diez (2010)”.

En fecha 3 de noviembre de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de noviembre de 2007, -posteriormente reformado en fecha 15 de enero de 2008- el Abogado Rodolfo Luis Alejandro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Alejandro Soto, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Tierras, con base en las siguientes consideraciones:

Manifestó, que ingresó al Instituto Nacional de Tierras en fecha 21 de julio de 2003, con el cargo de Técnico de Catastro, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Miranda, “…por lo que para el momento de la Revocatoria y Retiro tenía laborando en dicha Institución en forma ininterrumpida Cuatro (4) años, tres (3) meses, y doce (12) días cuando es notificado de su ilegal retiro, siendo el cargo desempeñado por él DE CARRERA, mas no de libre Nombramiento y Remoción…”. (Subrayado y negrillas propias del recurrente)

Indicó, que el acto administrativo de efectos particulares mediante el cual “…se le Revoca el nombramiento de su cargo y se le Retira de la Administración, aduciéndose entre otras cosas las siguientes: Que se encontraba ejerciendo de manera irregular el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso público. Que analizados los recaudos presentados por la Consultoría Jurídica, se desprendía que se encontraba incurso en la sanción disciplinaria de destitución, prevista y sancionada en el artículo 82, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la misma ley; que en tal sentido, el Presidente de dicha institución pasó a realizar un análisis del expediente administrativo de personal perteneciente al funcionario, a los fines de determinar si era aplicable el referido Procedimiento Disciplinario de Destitución, para así determinar si el mencionado ciudadano es un Funcionario de Carrera o en ejercicio de un cargo de Carrera, único supuesto bajo la cual operaria la aplicación del Procedimiento Disciplinario de Destitución”.

Señaló, que el acto administrativo concluyó que “…no era aplicable el Procedimiento Administrativo de Destitución, por cuanto no puede ser considerado funcionario de carrera, ya que no cumplió tal como quedó establecido en el Punto de Cuenta con el ingreso al cargo por concurso público, por cuanto no fue seleccionado conforme a lo pautado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, requisito indispensable para ingresar a un cargo de carrera, en tal sentido el funcionario no gozaba de estabilidad por cuanto su ingreso fue en contravención al artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículo 19 y 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se decidió: En Primer lugar: REVOCAR el ingreso del ciudadano ALEJANDRO SOTO según Punto de cuenta Nº 0132, de fecha 21/07/2003, presentado por la Lic. MARY CARMEN LOPEZ ESPINOZA, en ese entonces Directora de Gestión Administrativa del Instituto Nacional de Tierras, al Profesor ADAN COROMOTO CHAVEZ FRIAZ (sic), en ese entonces Presidente; y en Segundo Lugar: RETIRAR al ciudadano Alejandro Soto, del cargo que venía desempeñando…”. (Negrillas propias del recurrente)

Alegó, que el acto administrativo contentivo de la revocatoria de ingreso de su mandante y de su posterior retiro no se hizo conforme a lo preceptuado en “…NUESTRA NORMATIVA LEGAL VIGENTE…”, por cuanto vulneró los artículos 18, 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y lo contemplado en los artículos 43, 78 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó, que el cargo desempeñado por su mandante es de carrera, por cuanto se puede verificar que en el acto impugnado, que el procedimiento que se le inició al recurrente fue “…Disciplinario de Destitución…” en razón de las faltas injustificadas en el trabajo.

Expresó, que si la Revocatoria al cargo que desempeñaba su mandante era por el hecho de que su ingreso no se originó por concurso público, habría que investigar en su expediente administrativo, por cuanto él mismo había sido objeto en los tres (3) primeros meses de haber ingresado, de evaluaciones por lo que consideró que sí había superado el período de prueba, tal y como lo establece el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló, que “…mi representado no es responsable de la OMISIÓN de la Administración de emitir legalmente la documentación necesaria o el Certificado donde se le acredite como Funcionario de Carrera, pues esta es una obligación del Ente donde laboraba; en caso contrario de que él no hubiese superado el periodo de pruebas, no se explica porque no Revocaron el nombramiento que le fue otorgado, tal y como lo dispone la norma señalada anteriormente, de manera que su Revocatoria y retiro se hace en desconocimiento y violación de sus derechos legales y constitucionales, y con prescindencia total del Procedimiento Administrativo Legalmente establecido en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública, siendo Nulo el Acto Administrativo dictado en contra de mi representado todo en razón del artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Subrayado y negrillas propias del recurrente)

Agregó, que el acto administrativo al cual se recurre no cumple con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en el “…numeral 7 mo y Único Aparte del Numeral 8vo…”.

Precisó, que la Providencia Administrativa Nº 0443 de fecha 15 de octubre de 2007, mediante la cual “…se le Revoca el ingreso a mi representado y luego se le Retira del cargo, se señala expresamente que quien lo suscribe, es el ciudadano “…Lic. JUAN CARLOS LOYO, en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Tierras, PERO LA RUBRICA O SU FIRMA NO APARECE EN EL CONTENIDO DEL MISMO, SÓLO APARECE LA FIRMA DEL CIUDADANO CESAR A. GONZALEZ V., en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos; de manera que al no aparecer la firma o rubrica del Presidente del ente administrativo vicia el acto administrativo de nulidad al no cumplir con los requisitos del artículo 18 en comento…”. (Subrayado y negrillas propias del recurrente)

Igualmente, señaló que el acto administrativo está viciado por cuanto el procedimiento administrativo aplicado no es el correcto, por cuanto señala en la parte dispositiva de la Providencia Administrativa Nº 0443, “…en Primer Lugar, que se le Revoca el INGRESO que se le había hecho según Punto de cuenta Nº 0132, de fecha 21/07/2003, (…) y en Segundo Lugar, se le RETIRA del cargo que venía desempeñando; por lo que se incurre en una errónea aplicación del procedimiento administrativo, pues sólo pueden ser RETIRADOS de la Administración Pública los funcionarios y funcionarias que se encuentren en las causales y circunstancias establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. (Subrayado y negrillas propias del recurrente)

Señaló, que conforme al expediente administrativo de su mandante no se encuentran las circunstancias, hechos o motivos para su retiro, ya que no le es aplicable, por lo que el acto administrativo es un “…acto ANULABLE…” de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.

Solicitó, que “…en caso de no ser procedente la nulidad invocada, y su Instancia Judicial considera que el cargo desempeñado por mi representado es de Carrera, pero su ingreso es ilegal por cuanto no ingresó por medio de un Concurso Público, solicito formalmente se le conceda el derecho a mi representado de optar y concursar por el cargo que le fue revocado y retirado, de conformidad con los articulo (sic) 87 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.(Negrillas propias del recurrente)

Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo de efectos particulares “…contenido en la comunicación de fecha 31 de octubre de 2007 y notificado en fecha 02-11-2007, Providencia Administrativa Nº 0443 de fecha 15 de octubre de 2007…”. Asimismo, que se le reincorpore al cargo de Técnico de Catastro Agrario, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Miranda y condene a pagar al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación del retiro de su representado, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con todos los beneficios acordados para la época. (Subrayado y negrillas propias del recurrente).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 11 de julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:

“Para decidir al respecto observa este Tribunal que de las actas que conforman el expediente administrativo del querellante se evidencia al folio sesenta y uno (61), punto de cuenta Nº 0132 de fecha 21 de julio de 2003, mediante el cual se somete a la consideración y aprobación del ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras, el trámite para el ingreso a dicho Instituto del querellante ciudadano ALEJANDRO SOTO, al cargo de Técnico de Catastro Agrario adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Miranda, y en el cual se observa la firma en la casilla de aprobado. Por otra parte al folio sesenta (60) del referido expediente administrativo se evidencia Oficio Nº DGA-Nº 636, de fecha 21 de julio de 2003 dirigido al ciudadano ALEJANDRO SOTO, suscrito por la Licenciada MARY CARMEN LÓPEZ DE ESPINOZA, en su carácter de Directora de Gestión Administrativa del Instituto querellado, en el cual se expresa lo siguiente: “Con especial agrado me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que a partir del 21 de julio del presente año, ha ingresado al cargo de: TÉCNICO DE CATASTRO AGRARIO adscrito a la OFICINA REGIONAL DE TIERRAS DEL ESTADO MIRANDA, según lo expresado en el PUNTO DE CUENTA Nº 0132 de fecha 21 de julio del año 2003, aprobado por el Ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Tierras Prof. Adán Chávez Frías.” Del punto de cuenta y del oficio antes referido se evidencia que ciertamente el querellante ingresó al Instituto Nacional de Tierras a partir del 21 de julio del año 2003, en un cargo de carrera como lo es el de Técnico de Catastro Agrario, aunado a ello este Tribunal observa que tal y como se desprende del acto impugnado el hoy querellante no cumplió con el requisito fundamental para su ingreso a un cargo de carrera en la Administración Pública, como lo es el concurso público, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: `Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratada, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficacia…´.

Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: `Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente´.

Ahora bien, la celebración y aprobación del concurso público como se dijo anteriormente, es el requisito fundamental para el ingreso a la Administración en un cargo de carrera, en este mismo orden de ideas se aprecia del expediente administrativo del querellante, lo cual es ratificado por éste en el escrito recursivo, que el actor no ingresó al Instituto querellado previa realización del concurso público, ni consta a los autos que lo haya aprobado, al igual que no ha prestado servicio como tal en otro ente público, situación ésta que vicia de nulidad su ingreso a la Administración Pública.

Observa este Tribunal que de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo del querellante no se desprende que el Instituto Nacional de Tierras, previo a la emisión del acto impugnado, haya sustanciado un procedimiento administrativo en el que se le hubiese dado la oportunidad al querellante ciudadano ALEJANDRO SOTO, de participar en dicho procedimiento, para permitirle defender la veracidad o no de los cargos que le imputaba la Administración, lo que hace deducir a este Órgano Jurisdiccional que existió una violación, en sede administrativa, del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. Esa omisión de la Administración de realizar un procedimiento administrativo previo para revocar el nombramiento del querellante y su posterior retiro resultaría suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, no obstante ello, debe advertir este Tribunal que una decisión que anule el acto administrativo impugnado basada en razones procesales o formales no solventaría en modo alguno la controversia planteada, pues no se estaría pronunciando este Juzgado sobre el tema de fondo, esto es, sobre la revocatoria y retiro del querellante.

Así mismo este Tribunal debe insistir en que los efectos que invalidan el acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar una nueva decisión en la que no hayan vicios procesales. Así, como consecuencia de la nulidad declarada por motivos formales, sería posible la tramitación del procedimiento administrativo con el objeto de que sea subsanado dicho vicio, reponiendo al estado en que se permita al interesado participar en el procedimiento administrativo; o bien, en los casos de ausencia absoluta del procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo. La sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos de faltas procesales conllevaría a que la Administración reconstruya el procedimiento administrativo para emitir una decisión idéntica a la que hoy se impugna, cuestión ésta que contrariaría el principio doctrinario de economía procesal y el de justicia material.
En virtud de ello, este Tribunal acogiendo el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha ocho (08) de octubre de 2008, en la cual dejó sentado lo siguiente:

`Además de lo anteriormente expuesto, en el caso de autos a juicio de esta Corte resulta necesario tener en consideración el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. `Validez y Eficacia de los Actos Administrativos´. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig)´.

Como lo acotó la autora española Margarita Beladiez Rojo, en su libro `Validez y Eficacia de los Actos Administrativos´: `(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades´. Por lo tanto `(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad´ (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

En acatamiento al fallo parcialmente trascrito y aplicando dicho criterio al presente caso, este Juzgado debe dejar claro que a pesar de que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado incurrió en un vicio de forma que originó la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, no es menos cierto que dicho acto cumple sin duda con el fin al cual está destinado, esto es, revocar el nombramiento del ciudadano ALEJANDRO SOTO, por no haber cumplido con el requisito fundamental para ingresar a un cargo de carrera como lo es el concurso público establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y posteriormente retirarlo de dicho cargo. Por lo tanto observa este Juzgador que el fin del acto es legítimo, pues no contradice en nada el Ordenamiento Jurídico sustantivo.

En atención a lo anteriormente expuesto este Juzgado observa que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, ello en virtud de que el fin jurídico perseguido por dicho acto fue alcanzado, es decir se le retiró del cargo que ostentaba el querellante de manera ilegal, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad de dicho acto. De este modo considera este Tribunal que decidir lo contrario supondría conferir al querellante, aunque sea en forma provisional, un derecho subjetivo que no posee, por cuanto para ser funcionario de carrera se deben cumplir una serie de requisitos, entre ellos el concurso público, concurso éste que el querellante no realizó, por lo tanto el nombramiento de dicho ciudadano al cargo que ostentaba, desde su nacimiento es ilegal, en virtud de ello este Tribunal declara nulo el nombramiento que le hiciera el Instituto Nacional de Tierras al ciudadano ALEJANDRO SOTO al cargo de Técnico de Catastro Agrario, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Miranda, por cuanto dicho ciudadano no cumplió con el requisito fundamental para ingresar a un cargo de carrera, como lo es el concurso público establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de la ilegalidad de su nombramiento se decide revocar del cargo a dicho ciudadano, y así se decide.

Debe advertir este Tribunal que con la presente decisión no se exonera a la Administración de la omisión en la cual incurrió al nombrar en un cargo de carrera al ciudadano ALEJANDRO SOTO, aún y cuando el mismo no cumplió con el requisito fundamental y constitucional del concurso público, establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que luego al verificar su error decidió revocar y retirar a dicho ciudadano sin realizar un procedimiento administrativo previo, impidiéndole al mismo cumplir con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso. Debe entenderse, entonces la decisión de este Juzgador como un caso especialísimo en el cual se persigue favorecer la tutela judicial efectiva, el principio de economía procesal y en definitiva, la justicia material; principios éstos también recogidos en nuestro texto constitucional. Estos motivos siguiendo el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo anteriormente trascrito, reclaman la conservación del acto administrativo impugnado, con el fin de no sacrificar la justicia y los intereses públicos, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante, que el acto administrativo mediante el cual se le revocó el ingreso y luego se le retiró del cargo a su representado, no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 18 numerales 7º y 8º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en el mismo se señaló expresamente que quien lo suscribía era el ciudadano César González, en su condición de Director General de la Oficina de Recursos Humanos, quien no tenía facultades para ello, sino que por el contrario lo debió haber sucrito (sic) el ciudadano Juan Carlos Loyo en su condición de Presidente del Instituto Nacional de Tierras, pero que su firma no aparece en el contenido del acto, siendo la firma que aparece en el acto, la del Director General de la Oficina de Recursos Humanos, por tal motivo aduce el apoderado judicial del querellante que `al no aparecer la firma o rubrica del Presidente del ente administrativo vicia el acto administrativo de nulidad al no cumplir con los requisitos del artículo 18 en comento; sólo como lo señal(ó) anteriormente aparece la firma del Director de Recursos Humanos, viciando el Acto administrativo impugnado, por cuanto éste no está facultado para dictar actos administrativos de Revocación y Retiro´. Para decidir al respecto, observa este Tribunal que corren insertos a los folios veintiocho (28) al treinta y cuatro (34) del presente expediente la notificación que hace el ciudadano César González, en su carácter de Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Tierras al querellante, mediante la cual le notificó de la decisión tomada por el Presidente de dicho Instituto ciudadano Juan Carlos Loyo, de revocar su ingreso y retirarlo del cargo que ostentaba, observando este Tribunal que en dicha notificación se transcribió el texto íntegro de la Providencia Administrativa Nº 0443 dictada en fecha 15 de octubre de 2007 por el Presidente del Instituto Nacional de Tierras, lo cual obliga a este Tribunal a desvirtuar el alegato del apoderado judicial del querellante, por cuanto se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que el ciudadano César González, Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado no dictó el acto impugnado como lo quiere hacer ver a este Tribunal el querellante, sino que por el contrario lo que suscribió tal funcionario fue la notificación del acto administrativo que hoy se impugna, el cual fue debidamente dictado por el funcionario competente para ello, es decir, el Presidente del Instituto, razón por la cual este Tribunal desecha tal alegato, y así se decide.

En relación a lo manifestado por el apoderado judicial del querellante en la audiencia definitiva, en la cual solicita a este Juzgado se analicen los folios 53 y 54 del expediente administrativo del querellante, en los cuales constan las evaluaciones que se le realizaron al mismo los tres (03) primeros meses luego de haber ingresado al Instituto, y de los cuales el Instituto querellado omitió otorgarle la certificación del cargo de carrera por haber aprobado su evaluación; este Tribunal en virtud de lo solicitado por el apoderado judicial del querellante en la audiencia definitiva, advierte que las evaluaciones que se le realizan a los funcionarios de la Administración, se efectúan para evaluar su desempeño en los cargos que ostentan, no como quiere hacer valer el apoderado judicial del querellante de que se realizan para otorgarle a dichos funcionarios los certificados de funcionarios de carrera, igualmente advierte este Juzgador que la emisión de dichos certificados no convalida al ciudadano ALEJANDRO SOTO, como funcionario de carrera, sino que es simplemente una certificación del cargo que ejercía el mismo y en nada cambia la situación del querellante, y así se decide.

En relación a la solicitud del querellante de que se le conceda el derecho a concursar por el cargo de Técnico de Catastro Agrario, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Miranda, observa este Tribunal que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela anteriormente transcrito, consagra de manera expresa que el ingreso a los cargos de carrera será por concurso público, por consiguiente el ente recurrido está obligado, en caso de realizar concurso público para ocupar cargos vacantes en ese Instituto a permitirle no sólo al querellante sino a cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos para la participación en dichos concursos, y así se decide”. (Subrayados y negrillas propias de la Instancia)


-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Rodolfo Luis Alejandro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Alejandro Soto, contra la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al respecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales, en virtud de su competencia contencioso-funcionarial.

Siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación planteada. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 11 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 14 de octubre de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 2 de noviembre de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de octubre de 2010 y los días 1 y 2 de noviembre de 2010, evidenciándose que en dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante haya consignado escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, cabe resaltar la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

…(omissis)…

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: `Municipio Pedraza del Estado Barinas´, que:
…(omissis)…

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Rodolfo Luis Alejandro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALEJANDRO SOTO, contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TIERRAS.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 11 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO



Exp. N° AP42-R-2010-001007
ES/


En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,