TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE N°: AP42-N-2009-000499

En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la Abogada Betty de Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.463, actuando con su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ANA LUGO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.823.006, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-44835, dictado el 13 de marzo de 2009, por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
El 23 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a los fines de que remitiera a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos relacionados con el caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.
En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 05 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte, consignó resulta de la notificación realizada al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 10 de diciembre de 2009, se recibió Oficio Nº 65632 del 09 de noviembre de 2009, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.
El 11 de noviembre de 2009, se agregaron a los autos el expediente administrativo del presente caso.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se eligió la nueva Junta Directiva, quedando integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 28 de junio de 2010, la Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual solicitó la continuidad de la causa.
El 1º de julio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado que se encontraba, reanudándose una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de octubre de 2010, la Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó diligencia mediante la cual solicitó la continuidad de la causa.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 17 de septiembre de 2009, la Apoderada Judicial de la ciudadana Ana Lugo, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto administrativo Nº CAD-PRS- VECO-GCP-44835, dictado en fecha 13 de marzo de 2009, remitido a su correo electrónico y recibido en fecha 20 de marzo de 2009, suscrito por el Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual fue suspendida del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), y al efecto indicó:
Señaló, que en fecha 06 de diciembre de 2007, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), convocó a “…a treinta mil novecientos setenta y tres (30.973) usuarios del régimen para la Administración de Divisas, a objeto de consignar ante sus Operadores Cambiarios, copias fotostáticas de los documentos demostrativos de los consumos efectuados en divisas por pagos a los proveedores en el exterior mediante el uso de tarjetas de créditos (operaciones electrónicas) realizadas entre el 1º (sic) octubre y el 30 de noviembre de 2007…”, para lo cual enfatizó que la Ley aplicable a esta convocatoria era la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.272 de fecha 14 de septiembre de 2005.
Alegó, que su mandante en fecha 02 de enero de 2008, presentó ante su Operador Cambiario Banco Federal, escrito mediante el cual explicó el uso que le dio a las divisas asignadas para compras electrónicas y al cupo de viajero, asimismo consignó todas las facturas que justificaban dicho uso, y solicitó la revocatoria de la medida de suspensión para el acceso al Registro de Usuarios del Sistema de Divisas (RUSAD).
Que, el 20 de octubre de 2008, su representada volvió a presentar ante su Operador Cambiario, escrito donde reiteró la explicación sobre el uso que le dio a las divisas asignadas para compras electrónicas y al cupo de viajero.
Indicó, que en fecha 03 de diciembre de 2008, su mandante acudió a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), siendo informada por los funcionarios adscritos a ese organismo, que debería acompañar el recaudo llamado “SOLICITUD DE CARGO EN TARJETA DE CRÉDITO”, lo cual entregó el 04 de diciembre del mismo año, aunados a los escritos y recaudos consignados ante el Operador Cambiario en fechas 02 de enero y 20 de octubre de 2008. (Mayúsculas del texto original).
Añadió, que el 29 de enero de 2009, su mandante recibió correo electrónico, emanado de dicha Comisión, mediante el cual se le instaba otra vez, a comprobar el uso de las divisas asignadas, y el 11 de febrero acudió nuevamente ante su Operador Cambiario, ratificando en todas y cada una de sus partes, los argumentos y anexos consignados en fechas 02 de enero y 20 de octubre de 2008, así como también consignó la comunicación emanada de la Cooperativa Vagamundo de fecha 09 de febrero de 2009, donde se explica de manera pormenorizada, la utilización dada a las divisas.
Posteriormente, el 20 de marzo de 2009, su representada recibió en su correo electrónico la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS- VECO-GCP-44835, dictada en fecha 13 de marzo de 2009, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), donde le notificaron que fue suspendida del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (CADIVI), por lo que en fecha 03 de abril de 2009, interpuso recurso de reconsideración, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que hasta la fecha no ha obtenido respuesta.
Alegó, que el acto administrativo que impugnó en su parte dispositiva acordó suspender a su representada del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de conformidad con el artículo 8 de la Providencia Administrativa Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629, lo que a su parecer, violentó el principio de legalidad o reserva legal, por cuanto la autoridad administrativa sancionatoria en materia cambiaria es el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.
Que, conforme a lo establecido en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios publicada el 14 de septiembre de 2005, en su artículo 2 aparte 4, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), era la que estaba llamada a dar cumplimiento a los preceptos previstos en sus artículos 23, 24, 25 y 26. Sin embargo, a partir del 27 de febrero de 2008, fecha en la cual entró en vigencia la nueva Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, en sus apartes 4 y 5 del artículo 2, se señaló que la Autoridad Administrativa en materia cambiaria corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y la Autoridad Administrativa Sancionatoria en materia cambiaria, corresponde al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de finanzas, y no a dicha Comisión.
Que, en virtud de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), aplicó la nueva Ley, es decir, la dictada el 27 de febrero de 2008, la cual para la “…fecha de inicio del procedimiento no se encontraba vigente…”, lo cual a su parecer incurre en violación del procedimiento legalmente establecido.
Asimismo, señaló que la Disposición Derogatoria Única de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, dictada el 27 de febrero de 2008, estableció que “…No obstante, los procedimientos y procesos que se encuentran en curso, serán decididos conforme a la norma sustantiva y adjetiva prevista en la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, hasta tanto los mismos sean decididos…”. (Negrillas del texto original).
Que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto no basó su decisión en la apreciación de los elementos fácticos que conforman el expediente, y en virtud de ese error de apreciación de los hechos es “…causal suficiente para impedirle a mi representada el ejercicio del derecho a la defensa…”.
Asimismo, alegó que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, por cuanto en el mismo se omitió la referencia de las pruebas que en su oportunidad consignó.
Solicitó, con fundamento en lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada la medida cautelar innominada en la cual se le ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), “…se sirva suspender la medida proferida en su contra, que le impide el acceso al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en lo que corresponde a solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, mediante el uso de tarjetas de crédito…”.
En cuanto al periculum in mora, señaló que lo constituye “…el expreso y manifiesto desconocimiento y la inexistencia del supuesto análisis de las pruebas aportadas por mi mandante, con la aplicación de una sanción, a todas luces ilegal, írrita e indebida, impuesta por un organismo incompetente…”, existiendo el riesgo que se continúe ejecutando esa sanción, lo cual haría ilusorio el cumplimiento de la decisión que se dicte en este proceso.
Con respecto al fumus boni iuris, destacó que se cumple cabalmente por cuanto “…se ha aportado la copia de la Providencia Administrativa identificada como CAD-PRS-VECO-GCP-44835, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 13 de marzo de 2009...”.
Señaló, que el periculum in damni, se concreta en el aspecto patrimonial o pecuniario de su mandante, por cuanto en virtud de la sanción impuesta no tiene acceso a la adquisición de divisas al tipo de cambio establecido oficialmente, lo que hace sumamente onerosa la obtención de bienes y servicios que perfectamente podría adquirir con la utilización de las divisas autorizadas por la Comisión de Adquisición de Divisas (CADIVI), asimismo indicó, que se encuentra imposibilitada de acceder a las divisas que le corresponden este año y todo el tiempo que medie hasta una definitiva decisión del recurso de nulidad.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, por lo que considera necesario realizar las siguientes precisiones:
En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para conocer del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
En el presente caso, la Apoderada Judicial de la ciudadana Ana Lugo, interpuso contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-44835 de fecha 13 de marzo de 2009, solicitando que sea suspendida la medida de suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
Con relación a la competencia para conocer del presente caso, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable ratione temporis, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de la Corte).
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para la fecha de la interposición del presente recurso, se tiene que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas altas autoridades del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que, en el presente caso, al impugnarse el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-44835, de fecha 13 de marzo de 2009, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que constituye un órgano integrante de la Administración Pública, autoridad distinta a las denominadas altas autoridades del Estado, y su conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa, por cuanto a la fecha de interposición del recurso era competente de conformidad con el criterio establecido en la mencionada sentencia Tecno Servicios Yes´ Card, C.A., todo en resguardo del derecho a la defensa, a la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que debe imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
De la admisibilidad.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que dicho recurso fue ejercido conjuntamente con una solicitud de medida cautelar innominada, por lo que, si bien correspondería en principio remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retardaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar la admisibilidad del recurso, en atención a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto observa:
Cabe señalar que el mencionado artículo 26, establece lo siguiente:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma antes mencionada, se interpreta que toda persona plenamente capaz, sea esta natural o jurídica, que se considere afectada o lesionada en sus derechos e intereses, tienen el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, con el fin de ejercer la acción que corresponda por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, y el Estado a través de sus Órganos Jurisdiccionales le garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles.
Así tenemos que, el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:
“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.

2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.

4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.

5. Existencia de cosa juzgada.

6. Existencia de conceptos irrespetuosos.

7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, recursos o acciones, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando la demanda sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o contrarié alguna disposición legal.
De allí pues, que esta Corte en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso y a los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no se encuentra caduca la acción; no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión del presente recurso; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos y no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En ese orden de ideas, se aprecia que conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte constata en esta fase del procedimiento prima facie, que el presente recurso de nulidad no se encuentra caduco ni es contrario al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley.
En consecuencia, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
De la solicitud de medida cautelar innominada.
Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada por la parte demandante, mediante la cual solicitó que se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) “…se sirva suspender la medida proferida en su contra, que le impide el acceso al registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en lo que corresponda a las solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, mediante el uso de tarjetas de crédito…”. Al efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”.
De la norma transcrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ellas se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
En cuanto a las medidas cautelares innominadas, es necesario traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables de manera supletoria de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, y del derecho que se reclama…”.
Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
Como se observa del análisis de las normas precitadas, las medidas preventivas cautelares tanto las nominadas como las innominadas, establecidas éstas últimas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa, siempre y cuando se sigan o cumplan ciertos parámetros o requisitos, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 585 de la norma adjetiva, a saber: a) el “Fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama; b) el “Periculum in mora” peligro en la mora o peligro que quede infructuosa la ejecución del fallo; y c) el “Periculum in damni”, que es traducido en el peligro inminente del daño para el caso en concreto.
Con relación a los requisitos de procedencia que deben cumplir todas las medidas cautelares innominadas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, (caso: Beco Sucesora de Blohm & Co), estableció lo siguiente:
“...De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.
En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal…”. (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita esta Corte interpreta que para la verificación de las medidas cautelares innominadas es indispensable que los tres requisitos (“Fumus boni iuris”; “Periculum in mora” y “Periculum in damni”) se cumplan o se perfeccionen de manera concurrente en la solicitud o demanda, teniendo presente que para ello es indispensable que exista en el expediente un medio de prueba que resulte suficiente para que el Juez tenga la presunción de que la acción principal resultará favorable para el accionante en el caso concreto.
Ahora bien, con base en lo antes expuesto, observa esta Corte, que la parte demandante solicitó como medida cautelar innominada que se ordene a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)“…se sirva suspender la medida proferida en su contra, que le impide el acceso al Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), en lo que corresponda a las solicitudes de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, mediante el uso de tarjetas de crédito…”, y como argumento a los fines de fundamentar el fumus boni iuris, alegó que “…se cumple cabalmente en el presente caso, en tanto y en cuanto, se ha aportado la copia de la Providencia Administrativa identificada como CAD-PRS-VECO-GCP-44835, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en fecha 13 de marzo de 2009…”.
A los fines de verificar si se cumple o no con el primer requisito para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, es decir, con el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho que se reclama, esta Corte observa, que en el caso concreto, no se desprende de la lectura del escrito libelar que la parte solicitante haya fundamentado el fumus boni iuris, no obstante ello, en aras de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia, es necesario conocer el referido requisito, por tanto se trae a colación la parte motiva del acto administrativo impugnado, mediante el cual fue suspendida la ciudadana Ana Lugo del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), el cual cursa a los folios veintiocho (28) al treinta (30) del expediente judicial, y señala lo siguiente:
“…En fecha 06 de diciembre de 2007, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 7 de la Providencia 081 de fecha 12 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.624 de la misma fecha, derogada por la Providencia Nº 084 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, mediante la cual se establecen los requisitos, controles y trámite para la adquisición de divisa destinadas al pago de consumos en el exterior, publico en el diario 'Ultimas Noticias' y en la pagina (sic) Web de la Comisión, una convocatoria mediante la cual se instó a treinta mil novecientos setenta y tres (30.973) usuarios del Régimen para la Administración de Divisas, a objeto de consignar sus Operadores Cambiarios copias fotostáticas de los documentos demostrativos de los consumos efectuados en divisas por pagos a proveedores en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito (operaciones electrónicas), realizados entre el primero (01) octubre y el treinta (30) de noviembre de 2007, otorgándose para ello un lapso de quince (15) días bancarios.
II
FUNDAMENTOS DE DERECHO
El artículo 29, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:
…omissis…
Por su parte el artículo 48 ejusdem señala:
…omissis…
El artículo 6 de la Providencia Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.629 de la misma fecha, establece:
…omissis…
Asimismo, el artículo 7 del mencionado instrumento normativo, dispone:
…omissis…
En este mismo orden de ideas, el artículo 8 ejusdem, dicta:
'Artículo 8. El incumplimiento de lo dispuesto en esta Providencia por parte del usuario, podrá dar lugar a su suspensión del registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) o del trámite de la solicitud de adquisición de divisas, según lo determine ésta Comisión, sin perjuicio de cualquier otra medida que fuese procedente conforme a la legislación aplicable.'
III
ANÁLISIS
Examinados los elementos probatorios aportados por esta Comisión, así como la documentación consignada por el (la) ciudadano (a) ANA LUGO, titular de la cédula de identidad Nº v-2823006, resulta inconsistente toda vez que la utilización de la divisas autorizadas no se corresponde con el uso que ha sido declarado por el usuario de su autorización de adquisición de divisas, todo ello de acuerdo con los elementos de convicción presentes en cada uno de los expedientes administrativos y cuyo análisis forma parte integral del presente acto.
Iniciado el procedimiento administrativo al (a la) ciudadano (a) antes identificado (a) y analizada la documentación presentada en el lapso establecido para ello, se confirmó la inconsistencia de dicha documentación, razón por la cual se resuelve:
IV
DECISIÓN
1. SUSPENDER al usuario antes identificado del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Providencia Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.624 de la misma fecha, derogada por la providencia Nº 084, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 28.839 de fecha 27 de diciembre de 2007 a su vez derogada por la providencia Nº 093 de fecha 30 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.089 de la misma fecha, hasta tanto la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del poder Popular para Economía y Finanzas, luego de remitido por esta Comisión el expediente administrativo del usuario arriba indicado, decida si existen motivos o no para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio o en su defecto su remisión al Ministerio Público.
2. CONCLUIR el procedimiento administrativo iniciado por esta Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
3. REMITIR el expediente administrativo del usuario arriba indicado a la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, de conformidad con el artículo 36 del Convenio Cambiario Nº 1, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, de fecha 19 de marzo de 2003, a los fines de que ese órgano evalúe si existen motivos suficientes para iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en el marco de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios.
4. NOTIFICAR al (a) ciudadano (a) ANA LUGO, titular de la cédula de identidad Nº V-2823006 de la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.
Manuel A. Barroso Alberto (Fdo. Ilegible); Américo Mata (Fdo. Ilegible); Maigualida Angulo (Fdo. Ilegible)
Asimismo, se le informa que según lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá interponer Recurso de Reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (159 días hábiles siguientes a la fecha de notificación del presente acto. Igualmente podrá interponer directamente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la decisión aquí notificada, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de seis (06) meses contados a partir de la fecha de notificación del presente acto (…omissis…)
Atentamente
Manuel A. Barroso Alberto.
Presidente…”.
Del análisis preliminar del contenido del acto administrativo impugnado, ésta Corte observa prima facie, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es un órgano regulador desconcentrado del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y su Presidente actuando dentro de las competencias establecidas en la Providencia Administrativa Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.624, suspendió a la ciudadana Ana Lugo del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (CADIVI), por cuanto resultaron inconsistentes los soportes consignados en su oportunidad con el uso que declaró de las dividas autorizadas.
No deja de observarse, que la Providencia Administrativa Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.624, fue derogada por la Providencia Administrativa Nº 084 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839, derogada actualmente por la Providencia Administrativa Nº 099 de fecha 18 de febrero de 2010, en las cuales se han establecido los requisitos, control y trámites para la adquisición de divisas.
En virtud de la motivación que antecede, esta Corte prima facie observa que la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-44835, de fecha 13 de marzo de 2009, dictada por la Comisión de Adquisición de Divisas (CADIVI), mediante la cual suspendió a la ciudadana Ana Lugo del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), se encuentra dentro de los parámetros legales establecidos en la Providencia Administrativa Nº 081, antes identificada, por cuanto dicha Comisión autorizó las divisas a la demandante, previa solicitud y en virtud del procedimiento administrativo aperturado verificó su uso, una vez analizadas las pruebas aportadas, concluyó en la suspensión de la usuaria del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), por cuanto resultó inconsistente la utilización de las divisas autorizadas con el uso declarado.
Con fundamento en lo antes expuesto, estima esta Corte que en el caso de autos no se cumple con el requisito de procedencia del “Fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho, en cuanto a la verosimilitud del derecho que se reclama. Así se decide.
De manera que, vista la improcedencia de uno de los requisitos exigidos por la ley para que sea decretada una medida cautelar innominada de esta naturaleza, como lo es el fumus boni iuris y dado que los elementos de procedencia son concurrentes, esta Corte considera inoficioso analizar si en el caso bajo estudio se configuran o no el periculum in mora y el periculum in damni, en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide.
Igualmente observa esta Corte, de la revisión del acto impugnado y los documentos que cursan en autos, que en esta etapa del proceso no existe elemento probatorio en autos que demuestre lo contrario, sin perjuicio de que en el curso del proceso la parte recurrente pueda consignar pruebas que avalen sus alegatos.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de ésta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la Apoderada Judicial de la ciudadana ANA LUGO, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-44835, de fecha 13 de marzo de 2009, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de ser el caso continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
EXP. N° AP42-N-2009-000499
ES//

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,