JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000399
En fecha 18 de febrero de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 05-0169 de fecha 15 de febrero de 2005, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JONNY ALBERTO RADA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 5.315.683, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.259, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, en fecha 16 de noviembre de 2004, por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2003, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 23 de febrero de 2005, se dio cuenta a ésta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Oscar Enrique Piñate Espidel, y se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 5 de abril 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por la Abogada Joyselene Hernández.
En fecha 27 de abril de 2005, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 10 de mayo de 2005, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 11 de mayo de 2005, siendo la oportunidad legal, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó “…el cuarto (4to) día de despacho siguiente a la fecha del presente auto…”, para la celebración de la Audiencia de Informes.
En fecha 2 de junio de 2005, se constituyó esta Corte Primera a los fines de celebrar la Audiencia Oral de Informes, dejándose constancia que sólo la parte recurrida asistió a la Audiencia de Informes.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes, presentado por la ciudadana Arazaty García Figueredo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 7 de junio de 2005, se ordenó realizar la versión escrita del Acto de Informes, por lo que se designó a tales fines a la ciudadana Glenda Iliana Salcedo.
En fecha 16 de junio de 2005, previamente juramentada la ciudadana Glenda Iliana Salcedo, se procedió a transcribir el Acto de Informes.
En fecha 30 de junio de 2005, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Oscar Enrique Piñate Espidel, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En fecha 25 de abril de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, mediante el cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 26 de abril de 2006, se constituyo esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez. En esa misma fecha se reasignó la ponencia a la Juez Neguyen Torres López.
En fecha 26 de abril de 2006, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 12 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, mediante el cual solicitó se reanude la presente causa.
En fecha 31 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, mediante el cual ratificó las anteriores diligencia y solicitó se reanude la presente causa.
En fecha 17 de diciembre de 2007, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En esa misma fecha, en vista de que la ponencia presentada por la Juez Neguyen Torres López, no fue aprobada por la mayoría de los jueces que integraban este Órgano Jurisdiccional, se ordenó la reasignación de la presente causa, y de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 90 de fecha 4 de octubre de 2004, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se remitió el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que la reasignación se produjera de forma automatizada
En fecha 10 de enero de 2008, se reasignó por el Sistema Juris2000, la ponencia de la presente causa al Juez Javier Sánchez Rodríguez, de conformidad con lo ordenado en el auto de fecha 17 de diciembre de 2007.
En fecha 15 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 4 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Argimiro Sira Medina, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual indicó que se da por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 15 de enero de 2008.
En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte fue reconstituida, quedando integrada por los jueces Andrés Eloy Brito, Presidente; Enrique Sánchez, Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 23 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó notificar al Presidente del Consejo del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador de dicho Municipio.
En fecha 22 de abril de 2009, el ciudadano José Ereño, en su condición de Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Consejo del Municipal Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En fecha 22 de abril de 2009, el ciudadano José Ereño, en su condición de Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.
En fecha 11 de mayo de 2009, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.
En fecha 12 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 8 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira, mediante el cual solicitó se reanude la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, esta Corte en virtud de la reincorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, fue elegida una nueva Junta Directiva, quedando ésta Corte constituida de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 15 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de marzo de 2001, el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 22 de septiembre de 2000, el Director del Consejo del Municipio Libertador, “…firmó el oficio DPL-804/2000…”, mediante el cual se le notifica de la remoción del cargo de Coordinador Técnico, y que por cuanto del expediente administrativo “…no reposa documento que acredite su condición de funcionario de carrera, se le retira del cargo COORDINADOR TÉCNICO…”. (Mayúscula de la cita)
Indicó, que en fecha 16 de octubre de 2000, entregó en la Dirección de Personal del referido Concejo, la solicitud que prevé el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines de que la Junta de Avenimiento le restablezca la situación jurídica infringida en la que según el recurrente se encontraba; asimismo indicó, que “…hasta la presente fecha no he recibido respuesta de la comunicación anterior”.
Afirmó, que “…el oficio dice que no consta mi condición de `funcionario de carrera´. El hecho de haber sido beneficiado con el Certificado Nº C.M.-795-99, inscrito bajo Nº 1 con fecha 25-07-99, evidencia que el ente empleador se basó en un falso supuesto para dictar el referido acto administrativo. En efecto, yo soy un funcionario público municipal de Carrera y por la referida realidad, protegido por la legislación especial sobre la materia vigente en el País. Así lo establece en forma expresa el artículo 46 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, aplicable al caso…”.
Manifestó, que ingresó a la Administración Pública en fecha 1º de octubre de 1992, con el cargo de Coordinador Técnico, adscrito a la Junta Parroquial de Antímano del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Señaló, que el cargo de Coordinador Técnico no debe influir en su condición de funcionario público de carrera, “…ni debe tampoco liberar al ente empleador de su obligación de cumplir con los requisitos mínimos exigidos para removerme válidamente del cargo público que ejercí por disposición legítima de mis empleadores. Tampoco puede significar ese retiro, la pérdida de los beneficios legales y contractuales que tenía acumulados como empleado público para el momento en que fui retirado de mi cargo municipal”.
Afirmó, que su desempeño en la Junta Parroquial de Antímano fue “…eminentemente técnica…”, que siempre siguió las instrucciones de sus superiores y que no dispuso de información confidencial, y por último, que no tenía facultades para tomar decisiones que no fueran autorizadas por sus superiores.
Alegó, que la Administración Pública no se ajustó a las exigencias establecidas en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que estaba obligado a indicarle al funcionario, no solo del cargo que ejercía, sino las funciones inherentes al mismo.
Arguyó, que la administración había señalado en el oficio, que no consta su condición de funcionario de carrera, no siendo esta afirmación correcta, por cuanto posee el “…Certificado de Carrera Nº 795-99 otorgado por el CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR con fecha 25 de julio de 1992, inscrito en el Libro de Registro Nº 1, Folio 53…”. (Mayúscula de la cita)
Alegó, que “…como consecuencia lógica del falso supuesto referido, denuncio al ente empleador como violador de la norma establecida en el artículo 76 de la Ordenanza, por falta de aplicación. En efecto, si el ente empleador tenía interés en desincorporarme del cargo ejercido, ha debido hacerme la notificación correspondiente, agregando en la misma que tenía derecho a disfrutar del período de disponibilidad de treinta (30) para que se hicieran las gestiones necesarias, tendientes a mi `reubicación´. Nada de eso se hizo. Denuncio violación de las referidas normas, por falta de aplicación. A todo evento emcojo (sic) a lo indicado en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ordenanza (…) Me acojo igualmente, ante la referida realidad, a la norma establecida en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución Nacional vigente: …”.
Denunció al Concejo del Municipio Libertador, hoy Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por violar los artículos 3, 4, 46, 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal; y los artículos 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº DPL-804/2000 de fecha 22 de noviembre de 2000, dictado por la Dirección de personal Oficina de Apoyo Legal del Concejo del Municipio Libertador, hoy Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le notificó de su remoción y retiro del cargo de Coordinador Técnico. Igualmente, señaló que declarada que sea el acto administrativo, solicitó que se ordene al Concejo Municipal del Municipio Libertador “…mi reposición al cargo que ejercí en forma efectiva hasta el día en que fui retirado del mismo. Solicito además que el Juzgado Superior que corresponda, condene al ente empleador señalado a pagarme los sueldos caídos causados desde la fecha de mi desincorporación del cargo, hasta la quincena inmediata anterior a la fecha en que se materialice mi reenganche, si fuere el caso.-Con tal propósito informo que mi sueldo mensual es de Bs. 409.578 al mes”.
Por último, solicitó que “Subsidiariamente, ante el supuesto negado que el Juzgado declare sin lugar las solicitudes que motivan esta querella, pido se acuerde el pago de las prestaciones sociales, debidamente indexadas, causadas en todo el tiempo que estuve al servicio de la Administración Pública Municipal, con inclusión de los incrementos que corresponda por imperativos de la Ley, de la Convención Colectiva de Trabajo que me ampara o de algún otro instrumento legal que me beneficie. Tambiénel (sic) pago de salarios retenidos, vacaciones 99-2000, aguinaldo, Decreto Presidencial sobre Bs. 800.000, etc… ”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 22 de abril de 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“Con fundamento en los argumentos expuestos por las partes y las pruebas cursantes a los autos, se pasa a resolver sobre los vicios que le fueron atribuidos al acto impugnado, y a tal efecto se observa:
Alega el recurrente que para el momento de su remoción gozaba de inamovilidad laboral, en virtud de estar en discusión el pliego conflictivo que introdujo el Sindico Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal, el cual es conferido a todos los trabajadores con fundamento en los artículos 459 y 506 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto se observa:
A tenor de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, los funcionarios públicos se encuentran regidos por las normas contenidas en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador.
Es así que la citada Ordenanza de Carrera contempla todo lo relacionado con las causas o razones por las cuales los funcionarios pueden ser retirados de la Administración Municipal, y entre ellas el hecho de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción.
De manera que la sola presentación de un pliego conflictivo de peticiones por parte del Sindicato ante el Ministerio del Trabajo, no produce per se la inmovilidad solicitada por el recurrente en su escrito, sometida a una relación estatutaria derivada de una función pública. En consecuencia se desecha el alegato en cuestión.
En cuanto a la denuncia en el sentido que la Administración no le reconoció la cualidad de funcionario de carrera que ostenta, con lo cual, según alega, el ente empleador incurrió en el vicio de falso supuesto, se señala:
Que el accionante acompaño al escrito libelar, entre otros recaudos, el acto administrativo impugnado contenido en el oficio Nº. DPL-804/2000 de fecha 22 de septiembre de 2000, notificado en fecha 26 de septiembre de 2000, el cual expresa (…). Además, acompaño (sic) al escrito el certificado expedido por el Concejo Municipal del Municipio Libertador que acredita al ciudadano JONNY ALBERTO RADA como funcionario de carrera.
Por su parte, la representación del Municipio en fecha 17 de mayo de 2001, niega que el recurrente sea funcionario de carrera, por cuanto tal como el mismo lo señala ingreso a la administración municipal con el cargo de Coordinador Técnico, el cual es de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, en fecha 28 de mayo de 2001, tal como consta a los folios 54 y 55 le fue entregado el oficio distinguido DPL-1579/2001, mediante el cual se le comunico (sic) que efectivamente posee la condición de funcionario de carrera, razón por la cual de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 77 de la Ordenanza Modificatoria de Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, se procede a otorgarle el mes de disponibilidad contado a partir de la notificación dentro del cual se efectuaran las gestiones reubicatorias.
Visto lo anteriormente expuesto, y tomando en consideración que existe el vicio de falso supuesto cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se baso (sic) el organismo administrativo para dictar la decisión, y en el presente caso, tal como antes se anoto (sic) el acto impugnado solo (sic) estableció que en el expediente administrativo no constaba ningún documento que acreditara su condición de funcionario de carrera, lo cual es cierto. Pues, el documento que acredita al accionante como funcionario de carrera, efectivamente, constaba en el expediente administrativo para la fecha en que le fue notificado el acto de remoción y retiro, esto es, para el 26 de septiembre de 2000, sino que el mismo fue agregado al citado expediente administrativo el 15 de marzo de 2001, tal como se observa de la nota manuscrita que consta en la copia simple de dicho certificado de carrera.
Siendo ello así, se desecha la denuncia del mencionado vicio, y así se decide.
En cuanto al alegato en el sentido que el acto impugnado se encuentra inmotivado, por cuanto no menciona algún hecho o hechos en los cuales se fundamenta para considerar que el cargo que ha venido ejerciendo es libre nombramiento y remoción, se señala conforme a jurisprudencia constante y reiterada de la jurisdicción contenciosa, para que un acto sea considerado suficientemente motivado con la simple mención de las normas cuya aplicación se pretende, es menester que las disposiciones tengan un contenido univoco. Ello, de forma tal que con la simple lectura de las mismas se puedan entender claramente las razones fácticas y jurídicas en las que se basa la decisión administrativa.
Ahora bien, el acto administrativo por medio del cual fue removido el querellante, como ya se dijo, se basa en la aplicación del ordinal 16 articulo (sic) 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa Sobre Los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal –hoy Distrito Capital, establece:
`(…omissis…)´
Igualmente se señala que el accionante, tal como lo expresa en su escrito libelar, para el momento de su remoción desempeñaba el cargo de COORDINADOR TÉCNICO, es decir, que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual encuadra dentro del citado dispositivo legal. En consecuencia, se desecha el alegato en referencia. Y así se decide.
Ahora bien, por otra parte, se observa que el recurrente ostenta la condición de funcionario de carrera tal como lo demuestra el citado certificado que así lo acredita, y la notificación de fecha 28 de mayo de 2001 donde la administración reconoce su condición de funcionario de carrera y le otorga el mes de disponibilidad, con el propósito de realizar las correspondientes gestiones reubicatorias.
No obstante cabe señalar que no existen pruebas en autos que demuestren la realización de las gestiones reubicatorias, pues el único recaudo que aparece en el expediente probatorio de alguna gestión reubicatoria, es el oficio No. DPL-1579/2001 emanado de la Dirección de Personal Asesoría Legal.
Este oficio no constituye en modo alguno plena prueba de la realización de tales gestiones ya que no consta en auto que efectivamente se haya agotado un nivel mínimo de diligencias con el objeto de buscar alguna vacante o puesto disponible para el servidor publico (sic) en estado de disponibilidad.
De allí que la administración al no haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad, y en consecuencia en nulidad de su actuación, por lo que si bien la remoción es procedente, el retiro carece de validez, debiendo ser incorporado el recurrente a fin de que la administración de cumplimiento a los tramites reubicatorios”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de abril de 2005, el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por la Abogada Joyselene Hernández, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 22 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Manifestó, que “…en su expediente administrativo (…) consta, que recibí el Certificado de Carrera citado, otorgado legalmente por persona capaz de otorgarlo, es evidente que el ente empleador partió de un falso supuesto para desincorporarme de un cargo que para el año 1999 estaba debidamente amparado por la Ley de Carrera Administrativa entonces vigente. Ese falso supuesto en el cual se fundamentó el ente empleador para acordar mi REMOCIÓN Y RETIRO, es causal suficiente para que se considere nulo de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en el oficio DPL-804-2000 y así aspiro lo estimen los honorables magistrados de la Corte de lo contencioso (sic) Administrativo que actua (sic) como Tribunal de Alzada…”.
Indicó, que en fecha 22 de marzo de 2001, presentó en el Juzgado Superior Distribuidor, “…la querella correspondiente…”, solicitando la nulidad del acto administrativo y la reposición del cargo que venía desempeñando, así como los sueldos retenidos.
Agregó, que “Lo alegado por la apoderada del ente empleador es cierto en el sentido de que la Ordenanza se establece que los Coordinadores Técnicos `serán de libre nombramiento y remoción´, pero la disposición referida no tiene ninguna relevancia o efectos jurídicos, si contradice la norma imperativa de rango constitucional contenida en el numeral 1 del artículo 89 de nuestra Carta Magna, el cual textualmente lo siguiente: (…) El fin social perseguido por la norma constitucional antes transcrita es el de ponerle fin a las actuaciones caprichosas y arbitrarias de algunos empleadores públicos y privados que el sólo propósito de sustituir a cualquier empleado o funcionario que les resultara incómodo u oneroso, inventaban la figura del empleado de confianza para sustituirlo en el momento en el momento en que lo consideraran procedente…”.
Sostuvo, que “…no existe ninguna duda sobre la vigencia de la norma municipal que califica a los Coordinadores Técnicos como funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, pero esa categoría (`claves´ la denomina la Ordenanza), aparte de que no puede aplicarse en mi sin afectar el principio universal de la irretroactividad de las leyes, no puede adquirir efectos válidos porque deriva de un simple señalamiento en un ordinal no avalado por la realidad…”.
Relató, que “…después de haber presentado la querella correspondiente en el Juzgado Superior y aún después de haberse practicado la citación al Síndico Procurador Municipal, recibí el oficio DPL.1.579/2000 fechado 28 MAY (sic) 2001 y firmado por el Director de Personal por medio del cual me notifica que el Despacho había constatado que, efectivamente, yo poseo `la condición de funcionario público de carrera (…) sin que se le haya hecho tal mención en la oportunidad de su interior notificación….´(…) La confesión del ente empleador en el sentido de que se equivocó al acordar la REMOCIÓN Y RETIRO contenidos en el oficio DPL-804/2000 de fecha 22 SEP 2000, evidencia que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta, porque fue dictado por el representante del ente empleador, basado en una situación jurídica distinta a la que regulaba y aún regula mi relación laboral con la Cámara Municipal…”.
Indicó, que en “...fecha 22 de abril del 2003, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto y ordenó mi `reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad (…)´. Para fundamentar su decisión, el Juzgado Superior Segundo admite como cierto mis alegatos en el sentido que era funcionario de carrera para el momento en que se me notificó la decisión del ente empleador de removerme y retirarme del cargo como Coordinador Técnico adscrito a la Junta Parroquial Antímano, porque así consta en Certificado de Carrera expedido por el Concejo Municipal del Municipio Libertadoranexo (sic) en el libelo…”.
Manifestó, que “…la confesión del ente empleador lo dejó automáticamente sin efecto y así debió considerarlo la sentencia, porque no puede convalidarse lo que no tiene vida legal, y el acto administrativo DPL-804/2000 de fecha 22 de septiembre del 2000 mediante el cual se acordó mi REMOCIÓN Y RETIRO del cargo COORDINADOR TÉCNICO adscrito a la JUNTA PARROQUIAL ANTÍMANO, no podía producir los efectos jurídicos deseados por el ente empleador, por haberse fundamentado en un hecho evidentemente falso o desnaturalizador de la realidad que condena severamente la Constitución Nacional vigente en la normativa del Capítulo V referida al contrato realidad…”.
Por último, indicó que “…lo alegado era que no estaba acreditado en autos mi condición de funcionario de carrera, no es más que un criterio acomodaticio que viola de manera flagrante mi derecho a la defensa y así lo alego, con el respeto debido ante los honorables Magistrados de esta Corte, para que revoquen el contenido de la sentencia apelada y declaren CON LUGAR la querella interpuesta en fecha que consta en autos y admitida por el Tribunal de la Causa el 02 de abril del 2001…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2003, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:
Del análisis del escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, esta Corte observa que los representantes de la parte recurrida a pesar de no denunciar la existencia de algún vicio en la sentencia apelada, manifestó su disconformidad con el criterio empleado por el Juez A quo para resolver la controversia.
Por tanto, ello resulta suficiente para este Órgano Jurisdiccional entre a conocer sobre los alegatos esgrimidos por la parte apelante. Al respecto observa:
En fecha 22 de marzo de 2001, el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo de remoción y retiro, dictados por el Concejo del Municipio Libertador, hoy Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
En tal sentido, el Juzgado A quo señaló en su sentencia que el recurrente era un funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto se desempeñaba bajo el cargo Coordinador Técnico en el Concejo del Municipio Libertador, hoy Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, tal y como lo señala el artículo 4, ordinal 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa Sobre los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por lo que consideró que “…si bien el acto la remoción es procedente, el retiro carece de validez…”. Igualmente, declaró la reincorporación a fin de que la administración de cumplimiento a los tramites reubicatorios, así como que se le pague el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad.
Conforme a lo anterior, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, el artículo 74 de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, establece lo siguiente:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción o del cese del mandato popular recibido, según sea el caso.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contados a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicio a todos los efectos”.
Igualmente, establece el artículo 75 ejusdem, lo siguiente:
“Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de personal tomará las medidas necesarias para reubicar el funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba en el cargo de libre nombramiento y remoción, según sea el caso.
Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, y de inmediato se iniciaran los trámites para el pago de las prestaciones sociales”.
Conforme a la transcripción de los citados artículos, se evidencia que establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea por una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
Asimismo, señala la referida ordenanza que durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación del funcionario que ha sido removido, debiéndose realizar la reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba en el cargo de libre nombramiento y remoción, y de resultar infructuosas tales gestiones de reubicación, éste será retirado e incorporado al registro de elegibles y se procederá de inmediato a realizar los trámites para el pago de las prestaciones sociales.
Siendo ello así, es necesario para esta Corte hacer mención de la sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Octavio Rafael Caramana Maita), que establece lo siguiente:
“…se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia la obligación que tiene la administración de realizar las gestiones reubicatorias en los casos de remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de preservar el derecho de estabilidad que goza un funcionario en dicha situación.
En ese sentido, se evidencia de las actas procesales que rielan a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del presente expediente, notificación emanada del Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador, hoy Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de septiembre de 2000, dirigida al ciudadano Jonny Rada, mediante la cual se le notificó la remoción y retiro del cargo que venía desempeñando de Coordinador de Técnico, Código Nº 838, adscrito a la Junta Parroquial Antímano, cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 ordinal 16 de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital. Asimismo, se observa que posteriormente, la misma oficina de Personal dictó en fecha 28 de mayo de 2001, notificación mediante la cual señaló que “…conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, el cual textualmente dice: Artículo 77:`La administración podrá en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos´ y, por cuanto posee usted la condición de funcionario público de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que se le haya hecho tal mención en la oportunidad de su anterior notificación, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 74 y 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital; por tal motivo, hago de su conocimiento que durante un (1) mes, contado a partir de la fecha de esta notificación, pasa usted a situación de disponibilidad…” (Vid. Folio 54 del expediente Judicial). (Negrillas de la cita).
Igualmente se observa, que el Concejo del Municipio Libertador, hoy Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificó al recurrente del acto de remoción y retiro, cuyo acto fue corregido por error material, en fecha 28 de mayo de 2001, indicando en el mismo, que por ser funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción se le otorgó el beneficio de disponibilidad por el lapso de un mes.
En atención a lo expuesto, esta Corte no evidencia de las actas procesales, que el referido Concejo Municipal, haya realizado las gestiones reubicatorias, tal y como lo señala el Juzgado A quo en su decisión, declarando que “…al no haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad, y en consecuencia en nulidad de su actuación, por lo que si bien la remoción es procedente, el retiro carece de validez, debiendo ser reincorporado el recurrente a fin de que la administración de cumplimiento a los tramites reubicatorios…”, en este sentido, debe esta Corte señalar que el artículo 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, sólo hace referencia a la reubicación del funcionario durante el lapso de disponibilidad, pero nada establece la referida norma sobre la reincorporación del funcionario removido para dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, tal y como erradamente lo señalo el Juzgado A quo en su decisión, por lo que esta Alzada considera contrario a derecho sólo lo referente a la reincorporación del ciudadano Jonny Alberto Rada a los fines de que la administración de cumplimiento a los trámites reubicatorios. Así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Jonny Alberto Rada, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, en consecuencia se CONFIRMA la sentencia apelada con la modificación señalada respecto a la reincorporación del recurrente. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JONNY ALBERTO RADA, debidamente asistido por el Abogado Argimiro Sira Medina, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de abril de 2003, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el contra el CONSEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la sentencia apelada con la modificación inserta en la parte motiva de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2005-000399
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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