TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000025

En fecha 08 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1569-08 de fecha 10 de diciembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Carlos Augusto López Damiani y Darío Augusto Balliache Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 75.216 y 117.565, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil GLOBAL GAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y estado Miranda en fecha 10 de diciembre de 1997, bajo el Nº 14, Tomo 564-A Sgdo., contra la Providencia Administrativa Nº 0129-2007 de fecha 31 de mayo de 2007, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DÍAZ” SEDE CARACAS-SUR, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos intentada por el ciudadano Johel Manuel Guédez Galíndez, contra la mencionada Sociedad Mercantil.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 24 de noviembre de 2008, por el Abogado Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 05 de noviembre de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 28 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito presentado por el Abogado Darío Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 04 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció en fecha 11 de marzo de 2009.
El 12 de marzo de 2009, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 19 de marzo de 2009.
En fechas 23 de marzo y 21 de abril de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día en que se realizaría la audiencia de los informes orales.
En fecha 13 de mayo de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de los informes orales.
En fecha 16 de junio de 2009, se realizó el acto de informes en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de representación de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A. y de la incomparecencia de la parte recurrida.
En fecha 17 de junio de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 03 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado EFRÉN NAVARRO, la Junta Directiva de esta Corte quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 01 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., mediante la cual sustituyó el poder otorgado, reservándose su ejercicio, en los Abogados Humberto José Antolinez y Flor Karina Zambrano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.268 y 144.234, respectivamente.
En fecha 04 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Flor Karina Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 05 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 04 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Flor Karina Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 11 de noviembre de 2010, se recibió se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Flor Karina Zambrano, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 26 de junio de 2007, los Abogados Carlos Augusto López Damiani y Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 0129-2007 de fecha 31 de mayo de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas-Sur, Municipio Libertador Del Distrito Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos intentada por el ciudadano Johel Manuel Guédez, contra la mencionada Sociedad Mercantil, con fundamento en lo siguiente:
Denunciaron, que la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas-Sur, Municipio Libertador Del Distrito Capital, al emitir la Providencia Administrativa Nº 0129-2007 de fecha 31 de mayo de 2007, “…no sólo desestimó y apreció erradamente las pruebas aportadas al proceso por nuestra representada, sino que además dio por cierta la declaración del reclamante acerca del sueldo por él devengado (…) sin comprobar dicha aseveración y sin que el reclamante lo hubiera probado, entendió que el trabajador gozaba de la protección otorgada por la inamovilidad del Decreto salarial que prohibía despedir a trabajadores cuyo ingreso fuera menor a Bs. 633.000,00…”.
Agregaron, que a quien correspondía demostrar que los comprobantes de pago presentados por su mandante eran falsos era al trabajador, los cuales no habían sido desconocidos por éste y, por ende, tenían pleno valor probatorio, a tenor de lo previsto en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y que de dichos recibos se desprendía que el sueldo devengado por el trabajador era superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00), por lo que mal podía gozar de la protección establecida mediante el Decreto Presidencial Nº 4.848 de fecha 28 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.535 de fecha 01 de octubre de 2006 y, menos aún, haber sido despedido injustificadamente.
Igualmente denunciaron, el vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que la autoridad administrativa apreció erróneamente los hechos, al divagar acerca de la falta de idoneidad de las pruebas presentadas por su mandante, cuestionando la autenticidad de los recibos de pago presentados en original, sin desvirtuar el argumento esgrimido por su representada, en el sentido de que el trabajador devengaba un sueldo superior al establecido como límite en el Decreto de inamovilidad y, por ende, no gozaba de la inamovilidad invocada; y dado que tampoco se pronunció en relación a las pruebas que según la Inspectoría del Trabajo tuvo para comprobar que el mencionado sueldo era de seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) sino que lo que tomó en consideración a tales fines fue el propio Decreto presidencial aludido, lo que carecía de fundamento, toda vez que ese instrumento no establecía el sueldo del mencionado trabajador.
Alegaron, la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, dado que como consecuencia de la errónea apreciación de los hechos se interpretó y aplicó equivocadamente el derecho, específicamente las normas contenidas en los artículos 453 de la Ley Orgánica del Trabajo y 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Agregaron, que “…no entiende nuestra representada la norma que pretende el órgano administrativo aplicar a los hechos acaecidos o, dicho de otra manera, el asidero jurídico de la orden de reenganche y pago de los salarios caídos al reclamante, toda vez que nuestra representada no estaba obligada a ello ya que: no existía inamovilidad pues el trabajador ganaba un sueldo superior al establecido en Decreto Laboral y como consecuencia directa de lo anterior no gozaba de inamovilidad…” y que, por ende, su mandante no se encontraba subsumida dentro de supuesto de hecho alguno que establezca la obligación de reenganchar al trabajador aludido y de pagarle los salarios dejados de percibir.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 05 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la Sociedad Mercantil hoy recurrente al momento de dar contestación al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado en su contra, reconoció tácitamente la existencia de una relación de trabajo con el reclamante, aunque alegó que actualmente no prestaba servicios; negó que le correspondiera la inamovilidad del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo y a su vez negó que el mismo se encontrase incluido dentro del ámbito de aplicación del Decreto Presidencial de inamovilidad laboral N° 4848, al tiempo que reconoció haber efectuado el despido alegado por el trabajador, quedando de esta manera delineados los límites de la controversia y como único punto controvertido la Inamovilidad alegada, por tanto, la carga probatoria, se invirtió y recaía sobre la Empresa hoy recurrente, tal y como lo ha dejado sentado reiterada Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia Nº 445, de fecha 09 noviembre de 2000 y ratificada en fecha 22 de febrero de 2005 que ha sentado lo siguiente:
'…También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.'
Por lo que, debía entonces la Sociedad Mercantil accionada desvirtuar la supuesta inamovilidad alegada por el trabajador recurrente por tener ésta la carga de la prueba, a tales efectos promovió originales de recibos de pago semanal del trabajador reclamante, correspondientes a los periodos siguientes: del 07 al 13 de septiembre de 2006; del 14 al 20 de septiembre de 2006; del 21 al 27 de septiembre de 2006; del 28 de septiembre al 4 de octubre de 2006; del 5 al 11 de octubre de 2006; del 12 al 18 de octubre de 2006; del 19 al 25 de octubre de 2006; del 26 de octubre al 1 de noviembre de 2006; del 2 al 8 de noviembre de 2006; del 9 al 15 de noviembre de 2006; del 16 al 22 de noviembre de 2006; del 23 al 29 de noviembre de 2006; del 30 de noviembre al 6 de diciembre de 2006; del 7 al 13 de diciembre de 2006; del 14 al 20 de septiembre de 2006; del 21 al 27 de diciembre de 2006; del 28 de diciembre de 2006 al 03 de enero de 2007 y del 04 de enero de 2007, las cuales no fueron impugnadas ni tachadas por la representación judicial del trabajador, por lo tanto tenían toda la fuerza y eficacia probatoria; con las mismas pretendía probar la sociedad mercantil hoy recurrente que el trabajador reclamante devengaba un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) y por lo tanto se encontraba exceptuado de la aplicación del Decreto Presidencial de Inamovilidad Laboral N° 4.848, de fecha 28 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.532, de fecha 01 de octubre de 2006, de conformidad con el artículo 4 del mencionado decreto, el cual es del tenor siguiente:
'Artículo 4°. Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, quienes devenguen para la fecha del presente Decreto un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) y Los funcionarios del sector público, quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige.'
Igualmente se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, mediante reciente sentencia N° 1020 de fecha 30 de junio de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, respecto al concepto de salario expresando lo siguiente:
'No obstante lo anterior, del contexto de la formalización colige la Sala, que el recurrente delata la infracción del artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo, relativo a la definición de salario normal, y la cláusula 27 del Contrato Colectivo de Trabajo, por lo que se procede al estudio de la denuncia, en el orden enunciado:
'Así las cosas, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
Artículo 133.
(Omissis)
PARÁGRAFO SEGUNDO.-A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.
De la norma transcrita, se desprende que constituye salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antiguedad (sic) y las que no tienen atribuido carácter salarial; asimismo, dispone la norma que ninguno de los conceptos que integran el salario normal producirá efectos sobre sí mismos, es decir, que no se debe extraer una alícuota o cuota adicional del beneficio recibido en forma regular y permanente, para ser adicionado como concepto autónomo al salario normal.'
Igualmente, está (sic) Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: Antonio Testa Dominicancela, contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció:
(…omissis…)
En igual sintonía se pronunció la Sala de Casación Social, cuando estableció:
‘Hay que indicar igualmente que por ‘regular y permanente’ debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, son ‘salario normal’ aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura.’ (Sentencia Nº AA60-S-2002-00056, de 30-07-2003, ponente Dr. Juan Rafael Perdomo).'
De los extractos jurisprudenciales transcritos, se colige que la definición de salario normal toma en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario contenida el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por 'causa de su labor' en forma regular y permanente, por lo que en la práctica, puede coincidir el salario normal con los términos de la referida norma, o con el pactado por las partes convencionalmente, toda vez que el trabajador no percibe un beneficio de carácter salarial adicional.
Ahora bien, observa el Tribunal, que el salario normal en el presente caso, viene a ser todos los ingresos, provechos o ventajas que percibía el trabajador por causa de su labor en forma regular y permanente, es decir, lo que le cancelaba la empresa tanto por concepto de días trabajados, como por comisiones, bonos de productividad, entre otros, mientras que el salario básico del trabajador en este caso viene dado por lo que percibía por día trabajado únicamente, es decir, la suma de Bs. 11.374,51 diarios, tal y como se puede evidenciar de los distintos recibos de pagos promovidos por la representación judicial de la empresa demandada, los que multiplicados por 30 días, nos da un total de Bs. 341.235,30 mensuales, monto éste que en ningún momento supera el salario básico mensual de seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00), establecido como límite en el artículo 4 del Decreto Presidencial N° 4.848, de fecha 28 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.532, de fecha 01 de octubre de 2006, razón por la cual el trabajador si se encontraba amparado por la inamovilidad laboral prevista en el mencionado decreto, por lo que no se configuró el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, como tampoco se interpretó y aplicó erróneamente el derecho, y así se decide.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto…”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., mediante el cual fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los términos siguientes:
Sostuvo, que el concepto de salario básico no tiene un fundamento jurídico en la legislación venezolana, haciendo la distinción entre salario integral, salario normal y salario básico, refiriendo al respecto sentencia de fecha 20 de mayo de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; y de fechas 28 de junio de 2007 y 09 de diciembre de 2008, dictadas por la Sala Político Administrativa del Máximo Órgano Jurisdiccional, para concluir que “…es posible afirmar que el concepto de salario va más allá del establecido por la sentencia que se impugna…” y que, por ende, la remuneración que reciben los trabajadores por concepto de propinas, recargos por concepto de trabajo nocturno, entre otros, debe ser considerada para la determinación del salario mensual a que hace referencia el Decreto Presidencial que establece la inamovilidad.
Agregó, que de los recibos de pago cursantes a los autos se desprendía que el ciudadano Joel Guédez Galíndez devengaba un salario mensual promedio superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00), monto límite previsto en el Decreto Presidencial que contemplaba la inamovilidad para el momento del despido, concluyendo que, por tales razones, “…yerra la sentencia de Primera Instancia…” al realizar la distinción entre salario básico y salario normal, cuando la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 133, es clara al definir qué debe entenderse por salario.

-IV-
DE LA COMPETENCIA
A los fines de determinar la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de apelación, es necesario destacar lo siguiente:
En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Así tenemos, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., estableció la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, aplicable ratio temporis, en los términos siguientes:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala Nº 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, vigente para el momento de la interposición del presente recurso, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de aquellos recursos de apelación que hayan sido ejercidos contra las decisiones que en primera instancia dicten los Tribunales Contenciosos Administrativos Regionales.
Es por ello, que esta Corte confirma su competencia para conocer del presente caso, por cuanto a la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
No obstante lo anterior, no deja de observar esta Corte el cambio de criterio jurisprudencial establecido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 955 de fecha 23 de septiembre de 2010, (Caso: Bernardo Jesús Santeliz Torres y Otros Vs. Central La Pastora, C.A.), en relación con la competencia de los Órganos Jurisdiccionales cuando se trate de pretensiones relacionadas con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo (derecho al trabajo y a la estabilidad laboral), entre las cuales se encuentra la solicitudes de nulidad de tales Providencias Administrativas, como sucede en el caso que nos ocupa.
En tal sentido, estableció la mencionada Sala que la competencia para conocer en tales casos corresponde a los Tribunales del Trabajo, como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, dado que para el momento de interposición del presente recurso de apelación, en fecha 24 de noviembre de 2008, no se encontraba en vigencia el criterio jurisprudencial antes aludido, sino que la competencia de esta Corte, en casos como el de autos, venía dada según el criterio atributivo de competencia establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la referida sentencia Nº 02271 de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno servicio Yes`Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, y siendo que en el presente caso la decisión apelada fue dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Tribunal en fecha 05 de noviembre de 2008. Así se decide.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 05 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y al respecto observa:
La parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa Nº 0129-2007 de fecha 31 de mayo de 2007, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz” Sede Caracas-Sur, Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos intentada por el ciudadano Johel Manuel Guédez Galíndez, contra la mencionada Sociedad Mercantil, imputándole al acto administrativo impugnado el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Por su parte, el Tribunal A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por considerar que el referido trabajador se encontraba amparado por la inamovilidad laboral establecida en el Decreto Presidencial Nº 4.848 de fecha 28 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial 38.532 de fecha 28 de septiembre de 2006, desestimando el vicio denunciado.
El Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Global Gas, C.A., parte apelante, sostuvo como fundamento de dicho recurso que el concepto de salario básico no tiene un fundamento jurídico en la legislación venezolana, que el concepto de salario va más allá del establecido por la sentencia apelada, a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que de los recibos de pago cursantes a los autos se desprendía que el ciudadano Johel Manuel Guédez Galíndez devengaba un salario mensual promedio superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00), monto límite previsto en el Decreto Presidencial aludido.
Al respecto, esta Corte a los fines de decidir el presente recurso de apelación considera necesario señalar que para el momento en que se produjo el despido del mencionado ciudadano, esto es, en fecha 16 de enero de 2007, punto no controvertido en la presente causa, se encontraba vigente el Decreto Presidencial Nº 4.848 de fecha 26 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.532 de fecha 28 de septiembre de 2006, a través del cual se prorrogó desde el 01 de octubre de 2006, hasta el 31 de marzo de 2007, ambas fechas inclusive, la inamovilidad laboral especial contenida en el Decreto Presidencial Nº 4.397 de fecha 27 de marzo de 2006, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 4°. Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, quienes devenguen para la fecha del presente Decreto un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) y los funcionarios del sector público, quienes conservarán la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige…”. (Destacado de esta Corte)
De la cita anterior, se desprende que quedaban protegidos a través de la inamovilidad establecida a través del referido Decreto Presidencial, entre otros, los trabajadores que devengaran para esa fecha un “salario básico” mensual inferior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00). Ahora bien, dado que la representación de la parte apelante sostiene que el concepto de salario básico no tiene un fundamento jurídico en la legislación venezolana y que el concepto de salario va más allá del establecido por la sentencia apelada, a tenor de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Corte considera necesario hacer referencia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece el concepto de salario, así como de salario normal, en los términos siguientes:
“…Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
PARÁGRAFO SEGUNDO. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.”
En la norma parcialmente transcrita, ciertamente, se establece un concepto amplísimo de lo que legalmente debe concebirse por salario, entendida como toda “…remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio…” y dentro de esa noción quedan comprendidos, entre otros, los conceptos de “…comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”; definición que se corresponde, en la práctica, con la denominación de salario integral.
Igualmente, el mencionado artículo 133 contempla la definición del salario normal, como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio, resultando excluidas las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial, es decir, que esta noción varía de la anterior en que en ella quedan comprendidas sólo las percepciones devengadas por el trabajador en forma regular y permanente.
En ese sentido, la Sala Accidental de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.901 de fecha 16 de noviembre de 2006, caso: Antonio Testa Dominicancela Vs. Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A. estableció lo siguiente:
“…Ahora bien, a los fines de dilucidar y establecer claramente lo que es la figura del salario normal, este Sentenciador considera oportuno traer a colación el criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de mayo de 2000, donde puntualizo:
‘De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, a los efectos de establecer el ‘salario normal’ debe tomarse en consideración, como eje de referencia, la noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por ‘causa de su labor’, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.
Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente. (Sentencia Nº 106, de fecha 10-05-2000, Sala de Casación Social, Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.)…”.
La sentencia antes transcrita fue ratificada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 147 de fecha 17 de febrero de 2009, caso: Tirso Manuel Díaz Vs. Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV).
De modo que, como hemos observado, la Ley Orgánica del Trabajo contempla la existencia de una noción de “salario” amplísima, así como la noción de “salario normal”, la cual aún cuando ésta es más restringida que aquella, es a su vez más amplia que la noción de “salario básico”, que si bien no está definida en el mencionado instrumento normativo, tal como lo afirma la parte apelante al indicar que el concepto de salario básico no tiene un fundamento jurídico en la legislación venezolana, no obstante advierte esta Corte que la definición de salario básico se corresponde con una noción contractual o convencional, concepto que coincide con la remuneración percibida por el trabajador sin incidencia alguna u otros conceptos agregados, usada frecuentemente en la práctica laboral, al punto de que muchos patronos acostumbran a indicar tal denominación en los recibos de pago de los trabajadores, sin que ello implique su ilegalidad, sino que, por el contrario, sirve como referencia al momento de determinar ciertos beneficios convencionales de los cuales resulte acreedor el trabajador.
En ese orden de ideas, debemos acotar que Rafael J. Alfonzo Guzmán, al referir las clases de salario sostiene que:
“…Tampoco las frases 'salarios caídos' (Arts. 116, 122, 126, 454 LOT), 'salario básico', 'salario integral', son clases de salario. Con la primera, el legislador designa la remuneración que el trabajador amparado de estabilidad o inamovilidad en su empleo deja, deja de percibir durante el procedimiento judicial o administrativo de reenganche; las dos últimas son figuras convencionales estipuladas por las partes para calcular los derechos del trabajador derivados del mismo contrato o de la ley…”. Destacado de esta Corte. (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. Adaptada a la Constitución de 1999 y a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamentación. DécimoSegunda Edición. Editorial Melvin, C.A. Caracas, 2001, p. 185).
Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 106 de fecha 10 de mayo de 2000, caso: Luis Rafael Scharbay Rodríguez, Vs. sociedad mercantil Gaseosas Orientales, S.A., estableció lo siguiente:
“…Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el 'salario normal' con el comúnmente denominado 'salario básico', que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición. Esta noción de salario básico, no esta contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si lo está en la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo y fue recogido por la Ley de Política Habitacional, derogada, que establecía que: 'se entiende por remuneración básica a los fines de esta ley, el sueldo básico asignado al cargo, en el caso de los funcionarios públicos, y, en el caso de los trabajadores, la cantidad fija que como cuota mensual o diaria, éstos perciban a cambio de su labor ordinaria, sin pago extra de ninguna especie'. El salario básico así definido, no es sinónimo del salario normal previsto en la Ley Orgánica del Trabajo…”. (Destacado de esta Corte)
En igual sentido, tenemos que sobre la definición de salario básico se ha pronunciado la Consultoría Jurídica del extinto Ministerio del Trabajo hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Dictamen Nº 08 de fecha 31 de agosto de 2005, señalando lo siguiente:
“…este Despacho debe señalar que el 'salario básico' generalmente es una definición de carácter convencional, vinculado al puesto de trabajo y a la jornada de trabajo, por lo que tiende a considerarse comúnmente como la remuneración fija del puesto o cargo. Adicionalmente debe agregarse que el 'salario básico' cumple la función de base de cálculo de otros beneficios de naturaleza contractual, y que las partes han pactado en la Convención Colectiva no calcular sobre la base de los tipos de salarios integral o normal- previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así mismo, en algunos casos el salario básico se encuentra contenido en algunas Convenciones Colectivas como base de cálculo de determinados beneficios de naturaleza legal…”.
Así las cosas, insiste esta Corte que si bien, como ya se señaló ut supra, la definición de salario básico coincide con una noción contractual, ya que generalmente el trabajador y el patrono acuerdan determinar el cálculo de ciertos beneficios o derechos laborales a favor de éste y aún cuando tal noción no se encuentra prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, ello no implica su ilegalidad sino, muy por el contrario, un elemento referencial usado por patronos, trabajadores y reconocido por la doctrina y jurisprudencia patria.
Siendo ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que el Decreto Presidencial del cual, según la Inspectoría del Trabajo y el Tribunal de la causa, deviene la inamovilidad laboral del ciudadano Johel Manuel Guédez Galindez, tomó en consideración, de manera válida, como uno de sus elementos referenciales para garantizar la estabilidad a ciertos trabajadores la noción de “salario básico”, en el sentido de que quienes devengaran un “salario básico” mensual inferior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) quedarían protegidos por ese instrumento normativo y quienes, por el contrario, superaran el referido monto quedarían excluidos de su ámbito de aplicación.
De lo anterior, advierte esta Corte que resultó acertado el razonamiento utilizado por el Tribunal A quo, al tomar en consideración que la referencia para determinar si el mencionado trabajador gozaba o no de la inamovilidad declarada por el Órgano Administrativo era el salario básico mensual por él devengado, para concluir que el mismo no superaba el salario básico mensual de seiscientos treinta y tres mil bolívares seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) hoy seiscientos treinta y tres bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 633,60), previsto en el Decreto Presidencial al cual nos hemos referido. Así se declara.
Igualmente, resultó lógico el cálculo del salario básico mensual devengado por el trabajador, realizado por el A quo, para concluir que éste totalizaba el monto de trescientos cuarenta y un mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta céntimos (Bs. 341.235,30) hoy trescientos cuarenta y un bolívares fuertes con veintitrés céntimos (BsF. 341,23) y que, por tanto, no superaba la cantidad de seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) hoy seiscientos treinta y tres bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 633,60), “…establecido como límite en el artículo 4 del Decreto Presidencial Nº 4.848, de fecha 28 de septiembre de 2006…”, tal como lo constata esta Corte de una simple operación aritmética, sobre el salario semanal devengado por el ciudadano Johel Manuel Guédez Galindez, según se desprende de los recibos de pago cursantes a los folios veinticuatro (24), veintiséis (26), veintiocho (28), treinta (30), treinta y dos (32), treinta y cuatro (34), treinta y seis (36), treinta y ocho (38), cuarenta y uno (41), cuarenta y tres (43), cuarenta y cinco (45), cuarenta y siete (47), cuarenta y nueve (49), cincuenta y uno (51), cincuenta y tres (53), cincuenta y cinco (55) y cincuenta y siete (57) del expediente administrativo. Así se decide.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido y CONFIRMA la sentencia apelada.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Darío Augusto Balliache Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil GLOBAL GAS, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 05 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la mencionada empresa, contra la Providencia Administrativa Nº 0129-2007 de fecha 31 de mayo de 2007, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DÍAZ” SEDE CARACAS-SUR, MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos intentada por el ciudadano Johel Manuel Guédez Galíndez.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 05 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la mencionada empresa.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200 de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO

LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2009-000025
ES/

En fecha____________________________( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,