TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000082

En fecha 22 de enero de 2010, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1448 de fecha 24 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano SILBERTO JOSÉ TREMARIA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 5.485.109, debidamente asistido por el Abogado Rafael Pérez Moochett, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 27.064, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 24 de noviembre de 2009, el Juzgado A quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2008, por el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 22 de mayo de 2008, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 25 de enero de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia para que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación de la apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 19, aparte 18 de la hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 8 de marzo de 2010, se ordenó realizar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En la misma fecha, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 25 de enero de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 4 de marzo de 2010, fecha en la cual venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 1, 2, 3, 4, 8, 9, 11, 17, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010 y los días 1, 3 y 4 de marzo del mismo año. Asimismo, transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 26, 27, 28, 29 y 30 de enero de 2010.

En fecha 9 de marzo de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 6 de mayo de 2010, esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto dictado en fecha 25 de enero de 2010, únicamente en lo relativo a la fijación del lapso para la presentación del escrito de la fundamentación de la apelación, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales posteriores al mismo y se repuso la causa al estado de que se diera inicio nuevamente a la relación de la causa, una vez que constara en autos la notificación de las partes, de la presente decisión.

Por auto de fecha 25 de mayo de 2010, se acordó librar las notificaciones correspondientes.

En fecha 15 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República, el cual fue recibido por el ciudadano Maykell Crespo, el 10 de junio de 2010.

En fecha 16 de junio de 2010, el Alguacil de esta Corte expuso que “El día 11 de junio del año 2010 (…) me presenté en la siguiente dirección: Avenida Universidad, entre las esquinas de Traposos a Chorro, edificio Centro Empresarial, piso 9, oficina H-1, Caracas, Distrito Capital, con el fin de notificar al ciudadano Silberto José Tremaría, en la persona de su apoderado judicial abogado Rafael Luciano Pérez, estando presente en la referida dirección fui atendido por la ciudadana Maritza Quintero, quien manifestó ser la secretaria de los abogados de la mencionada oficina, la cual me informó que el ciudadano Rafael Luciano, no la (sic) labora en ese bufete, por todo lo antes expuesto, consigno en dos folios útiles boleta de notificación al respectivo expediente…”.

En fecha 29 de junio de 2010, la Abogada Eira María Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio del Ministerio Público, solicitó se librara cartel de notificación al ciudadano Silberto José Tremaría.

Por auto fecha 15 de julio de 2010, esta Corte acordó librar las notificaciones correspondientes y una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas se seguiría el procedimiento de segunda instancia establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, en virtud de la imposibilidad de practicar la notificación personal del ciudadano Silberto José Tremaria, se ordenó librar boleta por cartelera dirigida al referido ciudadano. En esta misma fecha se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Silberto José Tremaria y oficio Nros. 2010-2409 y 2010-2410, dirigidos a la Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente.

En fecha 22 de julio de 2010, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue debidamente firmado y sellado por el ciudadano Asdrúbal Blanco, actuando con el carácter de Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 13 de julio de 2010.

En fecha 5 de agosto de 2010, el Aguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República siendo recibido por la ciudadana Carmen Mercado, en el departamento de correspondencia en fecha 1 de agosto de 2010.

En fecha 5 de agosto de 2010, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que el día cuatro (4) de agosto de 2010, venció el término de diez (10) días de despacho a que hace referencia la boleta fijada en fecha 15 de julio de 2010.
Por auto de fecha 29 de septiembre de 2010, notificadas como se encontraban las partes del auto de dictado por esta Corte en fecha 15 de julio de 2010, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ratificó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación y se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia.

Por auto de fecha 25 de octubre de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 29 de septiembre de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día veintinueve (29) de septiembre de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de octubre de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 5, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2010. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia, correspondiente al día 30 de septiembre de 2010 y los días 1, 2, 3 y 4 de octubre de 2010, en esa misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 18 de julio de 2007, el ciudadano Silberto José Tremaria, asistido por el Abogado Rafael Pérez Moochett, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformulado el 2 de agosto de 2007, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representado comenzó a prestar servicios para el Ministerio Público en fecha 08 de septiembre de 1993, siendo que el 28 de marzo de 2007, mediante Resolución N° 281, suscrita por el Fiscal General de la República, fue removido y retirado del cargo que desempeñaba en el citado organismo, como Fiscal Tercero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

Que “El acto administrativo precedentemente señalado, configura o condensa en su integralidad, actos, hechos u omisiones violatorios a la normativa Constitucional, Legal, Reglamentaria y Estatutaria que en lo adelante se señalaran, en virtud de no haber tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al Retiro, al tiempo de servicios y el derecho a la Estabilidad de los funcionarios públicos…” (Negrillas del texto).

Indicó que “…la precaria situación de inestabilidad laboral que ha dado paso a la REMOCIÓN Y RETIRO de Silberto Tremaria, conforme a la consideraciones contenidas en la Resolución Nº 281 del 28 de marzo de 2007, ha sido determinada no precisamente por su incapacidad o incompetencia funcionarial debidamente evaluada o por su resistencia a someterse al rigor del concurso de oposición legalmente ordenado para la previsión de cargos en el Ministerio Público, sino a la sostenida, negligente, indiferente y desidiosa omisión del deber institucional de cumplir con el mandato legal a que se contrajo en su oportunidad el artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público vigente desde el 11 de septiembre de 1198, hasta el 19 de marzo de 2007…” (Subrayado del texto).

Asimismo, alegó que “…si todos los Fiscales del Ministerio Público, por la omisión, desidia o negligencia del Fiscal General de la República y de su administración, a pesar de haber pasado ocho (8) años y no se les ha llamado a concurso, se encuentran en idéntica situación o condición a la que exhibía mi representado al momento de su remoción o retiro, es decir, ostentan la condición de Interinato o Provisionalidad que determina, con sustento en la opinión vertida en las tantas veces nombradas Resolución Nº 281, la posibilidad de ser removido del cargo sin más exigencia que su simple manifestación de voluntad esto constituye un acto de DESVIACIÓN DE PODER” (Mayúsculas del texto).

Agregó que “En el presente caso existe una total discrepancia entre la resolución de remoción y retiro por considerar el cargo de Fiscal del Ministerio Público como ‘interino provisional’ y la situación objetiva reflejada en la relación de servicio existente desde la fecha en la cual se ordenó constitucional y legalmente llamar a concurso y la situación actual, de remover y retirar del Ministerio Público a Silberto Tremaria, precisamente, ‘…porque no ingresó por concurso…’. UN CONCURSO QUE NO SE HA REALIZADO, NO POR SU FALTA PRECISAMENTE” (Mayúsculas del texto).

Finalmente, solicitó se “…Declare la Nulidad del Acto Administrativo constituido por la Resolución Nº:281 de fecha 28 del (sic) Marzo de 2007, emanada del Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió la Remoción y Retiro del Dr. Silberto José Tremaria, del cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa (…) ordene su reincorporación en la misma circunscripción judicial (…) Pido igualmente se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su inconstitucional e ilegal Remoción y Retiro, hasta la fecha efectiva de su reincorporación al cargo, incluidas en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldos Básicos, Prima Profesional, Prima de Antigüedad, Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral (…) la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorro (su aporte del 15%) y el correspondiente (aporte del 15%) al Patrono Ministerio Público, los cuales en su conjunto deberán ser abonados en su cuenta particular, o haberes que posee como asociado en la Caja de Ahorro del Personal del Ministerio Público…” (Subrayado del texto).

Igualmente, solicitó se “…ordene al Ministerio Público, proceda a realizar en un lapso perentorio, el concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público, en un todo acorde con lo previsto en la disposición Transitoria Única de la vigente Ley Orgánica del Ministerio Publico…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“…para decidir el mérito del recurso, este Tribunal observa: Alega el accionante que gozaba de estabilidad en el cargo que desempeñaba en el Ministerio Público de Fiscal Tercero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y que por ello su egreso de ese organismo sólo podía concretarse mediante la apertura de un procedimiento administrativo previo, en el curso del cual se ordenase su separación del organismo, basándose para ello la Administración en alguna de las causales taxativamente establecidas en la Ley. En tal sentido, se observa La derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998 en su artículo 79, creó la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, disponiendo al efecto, lo siguiente: ‘Se crea la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público, la cual se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal que dicte el Fiscal General de la República, dentro de un plazo no mayor de noventa (90) días contados desde su entrada en vigencia. Para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida’. Esta disposición casi con idéntica redacción, fue ratificada en la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, en sus artículos 93, 94 y 109, en los cuales, textualmente se señala: ‘Artículo 93. Regulación. Se crea la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, cuyas normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión, estabilidad y retiro, se regirán por las disposiciones de la presente Ley y del Estatuto de Personal del Ministerio Público’. ‘Artículo 94. Del Ingreso. Para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. El Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.’ ‘Artículo 109. Ganador o ganadora del concurso. Se designará en el cargo objeto del concurso, al o a la aspirante que hubiere obtenido mayor nota final, como resultado del promedio de las pruebas efectuadas.’ En este mismo sentido, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en lo que respecta al ingreso a la carrera fiscal, en sus artículos 3 y 5 dispone lo siguiente: Artículo 3. ‘Son funcionarios de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el Artículo 8 y desempeñen funciones de carácter permanente…’ ‘Artículo 5. ‘Los fiscales, funcionarios y empleados del Ministerio Público que sean de carrera, tendrán estabilidad en el desempeño de sus cargos y no podrán ser removidos, suspendidos o retirados del ejercicio de sus funciones, sino en los casos y mediante el procedimiento determinado en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el presente Estatuto’. Y finalmente los artículos 7, 13 y 16 eiusdem, consagran una serie de requisitos con el objeto de materializar ese ingreso, en los siguientes términos: ‘Artículo 7.- Para ingresar al Ministerio Público se requerirá, según los casos, haber aprobado las evaluaciones correspondientes, que permitan calificar la destreza, aptitud y conocimiento del aspirante para desempeñar el cargo. Cuando el Fiscal General de la República lo considere pertinente, la provisión de los cargos profesionales, podrá hacerse mediante evaluación de credenciales o concurso de oposición, a cuyo efecto dictará la normativa correspondiente. La designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto’. ‘Artículo 13.- La escogencia de los fiscales del Ministerio Público se realizará mediante concurso público de oposición, el cual se regirá por las normas que al efecto se contemplan en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto’. ‘Artículo 16.- El designado para ejercer la representación del Ministerio Público, de conformidad con las normas contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el presente Estatuto, ingresará a la carrera de la institución’. De las disposiciones transcritas se desprende que para ingresar a la carrera Fiscal en el Ministerio Público y gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo, se requiere que el aspirante hubiese sido evaluado mediante un concurso público de credenciales y de oposición y que apruebe el período de prueba respectivo. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente personal del querellante se desprende que éste ingresó al Ministerio Público en el cargo de Abogado A, en la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda (Folio 55), y que posteriormente ocupó el cargo de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (Folio 52), cargo del cual en definitiva fue removido y retirado de ese organismo, en virtud del nombramiento efectuado por el Fiscal General de la República, de una persona distinta para desempeñar ese mismo cargo, en ejercicio de las atribuciones que tiene conferidas, por no haber participado el actor en concurso de credenciales u oposición, exigido en la Ley. Consta asimismo en actas que en la designación del actor se incorporó un límite temporal (resto del período constitucional en curso para el momento de su designación), y hasta tanto se dictase una nueva resolución, motivo por el cual, a criterio de este Juzgador, la situación del actor, al ejercer un cargo de Fiscal sin ingresar a la carrera administrativa, dado que ejercía ese cargo con carácter provisional, se subsume dentro de los parámetros establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, caso: Nuria Esperanza Villasmil Vs. Fiscal General de la República (…) en supuestos como los de autos, aquellos fiscales que no ostenten la condición de fijos, no gozan de los derechos inherentes a la carrera fiscal y pueden por ende ser removidos, retirados o sustituidos de sus cargos por el Fiscal General de la República, sin necesidad de aperturar un procedimiento administrativo previo, no configurándose por ende con la actuación cumplida por ese funcionario, violación alguna a los derechos constitucionales que denuncia el actor le han sido conculcados (al debido proceso y a la estabilidad), ni el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, constatado como ha sido en actas del expediente que éste no ostentaba el carácter de funcionario de carrera, y que no gozaba por ende de estabilidad, de conformidad con el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 (…) En cuanto a la estabilidad relativa que afirma el actor se deriva del precepto contenido en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y su especial situación de disponibilidad prevista en el artículo 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público este Tribunal observa: El artículo 100 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, disponía que los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberían salir a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esa Ley, y que mientras ello ocurriese, quienes estuviesen ocupando tales posiciones deberían en principio continuar en ellas, siempre que hubiesen cumplido diez (10) años de servicio en el Ministerio Público, a los fines de ser sometidos a un proceso de evaluación por una Comisión designada por el Fiscal General de la República, que de ser aprobado, los exceptuaría del concurso de oposición. Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial imperante, el dispositivo en comento colide con el precepto contenido en el artículo 146 del Texto Constitucional, al establecer un régimen de estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa diferente al previsto en la norma constitucional, mediante una evaluación realizada por el Fiscal General de la República a todo aquel funcionario que hubiese ejercido funciones por más de diez años al servicio del Ministerio Público y se encontrase en el desempeño de las mismas. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, conociendo de la solicitud de revisión incoada por el ciudadano Fiscal General de la República, de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó establecido lo siguiente: ‘…se advierte que el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela solicitó la revisión de la sentencia impugnada con fundamento en que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual basó su decisión la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debió ser desaplicado por control difuso por contradecir palmariamente el artículo 146 del Texto Constitucional (…) En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública. Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004) (…) En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.’ En base al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, procede este Juzgador a desaplicar para el caso en concreto el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por colidir dicha norma con el artículo 146 del Texto Constitucional, disposición que prevé como mecanismo único de acceso a la carrera administrativa, el concurso público de oposición. Así se decide. Establecido lo anterior, se declara igualmente improcedente la denuncia referida a la supuesta violación al actor del derecho a la seguridad jurídica, por haber omitido el organismo accionado sacar a concurso el cargo que éste desempeñaba, acreditado como ha sido en actas del expediente que el querellante en su condición de Fiscal interino y/o provisional no gozaba de estabilidad en el cargo, y podía por ende ser removido y retirado en cualquier momento de ese organismo sin cumplir el Fiscal General de la República procedimiento alguno que avalase dicha actuación. Así se declara. Desvirtuados como han sido los alegatos expuestos por el recurrente para sustentar su pretensión nulificatoria, debe forzosamente declararse sin lugar su querella, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo (…) Por las razones expuestas, este Juzgado Superior (…) declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella) interpuesto por el ciudadano SILBERTO JOSÉ TREMARIA (…) contra el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 281 dictada en fecha 28 de marzo de 2007, suscrita por el Fiscal General de la República” (Mayúsculas del texto).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 28 de mayo de 2008, por el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de mayo de 2008, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:
“...Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación...” (Destacado de esta Corte)

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.

En el caso sub iudice se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día veintinueve (29) de septiembre de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de octubre de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 5, 6, 7, 11, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de octubre de 2010. Asimismo, transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia, correspondiente al día 30 de septiembre de 2010 y los días 1, 2, 3 y 4 de octubre de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno, mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto
en fecha 28 de mayo de 2008, por el Abogado Rafael Pérez Moochett, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano SILBERTO JOSÉ TREMARIA, contra la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000082
MEM/