TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AW41-X-2010-000019

En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza, conjuntamente con medida preventiva de embargo y prohibición de enajenar y gravar interpuesta por los Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 21.058 y 3.007, respectivamente, actuando con el carácter de Representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de conformidad con el poder otorgado por la Abogada Lizett Carrero Guillén, sustituta de la Procuradora General de la República, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 57.507, actuando con el carácter de Consultora Jurídica (E) del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, contra la Sociedad Mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 16 de agosto de 1977, bajo el Nº 54, Tomo 19-A y contra la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 1982, bajo el Nº 7, Tomo 14-A.

Por auto de fecha 20 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de conformidad con lo establecido en los artículos 24 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió la demanda interpuesta. En consecuencia, ordenó notificar de conformidad con el artículo 37 eiusdem a la ciudadana Procuradora General de la República, así mismo se ordenó citar al ciudadano Presidente de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) así como al Presidente de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., a fin de que comparecieran por ante dicho Juzgado de Sustanciación una vez vencido el término de ocho (08) días que establece el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, término éste que se computaría a partir de que constara en autos el oficio mediante el cual se diera por notificada dicha funcionaria. Asimismo estableció que el primer (1er) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones y citaciones ordenadas, dicho Juzgado de Sustanciación fijaría fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de medida de embargo preventivo “… sobre bienes muebles propiedad de las sociedades Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y Universal de Seguros, C.A.…”, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó abrir cuaderno separado por cuanto no correspondía a dicha Instancia pronunciarse sobre su procedencia, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2010, se abrió el presente cuaderno separado con las copias certificadas correspondientes, a los fines de tramitar la medida de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar.

En fecha 30 de septiembre de 2010, se remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar, el cual fue recibido en esa misma fecha.

Por auto de fecha 4 de octubre de 2010, esta Corte designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de dictar la decisión correspondiente, respecto de la solicitud de medida preventiva.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR EJECUCIÓN DE FIANZA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD CAUTELAR DE EMBARGO Y MEDIDA DE PROHIBICIÓN ENAJENAR Y GRAVAR

En fecha 5 de agosto de 2010, la Representación Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito contentivo de la demanda interpuesta, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “La sociedad mercantil ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’ (BOMDECO, C.A.) (…) que en lo adelante denominaremos ‘LA DEUDORA’ por intermedio de su representante legal, ciudadano: ORLANDO DAVID RINCÓN LAMUS (…) en fecha 12-06-2006 (sic) [suscribió] con la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano, para aquel entonces, del ‘Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales’, hoy ‘Ministerio del Poder Popular para el Ambiente’, el contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-6-OBR-06-ZU-2781, relacionado con la ejecución de la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO-ZONA NORTE-INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF- IB16.1-IB31 ESTADO ZULIA’, destinada a prestar el servicio, de evidente utilidad pública, de cloacas, para la conducción de las aguas servidas a los fines de satisfacer las necesidades colectivas de los habitantes de la zona Norte de la ciudad de Maracaibo en el Estado Zulia”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…‘LA DEUDORA’ se comprometió a ejecutar la obra de referencia, dentro de un lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato mentado (12-06-2006)…”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).

Que, “…‘LA DEUDORA’ se comprometió a iniciar la obra dentro del plazo de veinte (20) días, a partir de la celebración del contrato…”(Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…‘LA DEUDORA’ de conformidad con el contrato de obra que nos ocupa, al suscribirlo, se sometió expresamente, a las ‘CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS’, que, con carácter de obligatoriedad, regían, para la fecha de la celebración de aquél, entre otras, las contrataciones de la administración que tuvieren por objeto la ejecución de obras destinadas (…) a prestar un servicio público…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…La REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que, en lo adelante denominaremos ‘LA ACREEDORA’, por su parte, se comprometió a pagar, como valor total de la obra, que debió ejecutar ‘LA DEUDORA’, la cantidad de CUATRO MILLARDOS TRESCIENTOS NUEVE MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL TREINTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 4.309.911.031,68) equivalente, en la actualidad, a la cantidad de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 4.309.911,03), con inclusión del Impuesto al Valor Agregado (IVA), y de TRES MILLARDOS SETECIENTOS OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTIRÉS MIL SETECIENTOS DOCE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 3.780.623.712,00) equivalente, en la actualidad, a la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 3.780.623,71) sin incluir dicho impuesto…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…‘LA DEUDORA’ recibió el pago del monto de la valuación correspondiente al anticipo acordado en el contrato para el inicio de los trabajos, el cual alcanzó la suma de UN MILLARDO OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.890.311.856,00), equivalente en la actualidad, a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.890.311,86), pago éste que consta de la valuación y de la orden de pago Nº 1804 de fecha 20-06-2006 (sic) (…) y del recibo firmado por el representante legal de la ‘LA DEUDORA’…”(Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “En fecha 02-07-2006 (sic), se produjo una paralización de la obra, debido al requerimiento de tubería específicas que solo (sic) podían ser obtenidas de un tercero extraño a la relación contractual (…) En reunión celebrada en fecha 27-06-2008, con asistencia de las partes contratantes, éstas acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra contratada”.

Que, “En fecha 14-08-2008 (sic), las partes convinieron, de común acuerdo, la modificación del contrato, mediante addendum que suscribieron al efecto, la cual consistió en la determinación de la ruta y denominación del tramo de la obra a ejecutar por ‘LA DEUDORA’, acordando, como única modificación, que éste quedó identificado como ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO, TRAMO REF V18-1-V17-1.ESTADO ZULIA’, implicatoria de la disminución de la meta física de la obra, modificación contractual que no comportó variación de importancia que pudiere entenderse como inclusión, en el contrato de obra, de una sustitución o cambio del objeto contractual, pues este continuaba siendo el mismo”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Con relación a la relación contractual (…) es pertinente alegar que, la misma, no tiene carácter sustancial y, por lo tanto, no requería cumplirse con los requisitos que se exigen para la celebración del contrato de obra y tampoco era necesario proceder a la notificación del garante…”.

Que, “En fecha, 07-09-2008 (sic), en prosecución del acuerdo de recomenzar los trabajos, se procedió a levantar y a suscribir el ‘ACTA DE REINICIO’ de las actividades relacionadas con la ejecución de la obra contratada, bajo las mismas condiciones que se establecieron en el Contrato de fecha 12-06-2006 (sic), con las únicas variaciones relacionadas con la fecha del inicio de la obra; con la fecha de terminación de ésta y la determinación de la ruta y denominación del Tramo de la obra a ejecutar, implicatoria de la disminución de la meta física de la misma, acuerdo éste que no aparejó modificaciones sustanciales en la contratación, por lo que no requerían el cumplimiento de exigencias diferentes de las preexistentes en la negociación, como tampoco precisaban la notificación del garante significando que, desde dicha fecha, resultó que:
a) En cuanto a la oportunidad para comenzar la obra, sería la fecha del ACTA DE REINICIO (07-09-2008)(sic);
b) Como consecuencia de la modificación, relacionada con el reinicio de la obra, ésta, según el contrato, debía estar concluida, a más tardar, en el décimo (10º) mes siguiente al 07-09-2008 (sic) (fecha del reinicio), es decir, el día 07-07-2009 (sic), lo que quiere significar que ‘LA DEUDORA’ disponía del tiempo suficiente para ejecutar la obra, pues el plazo de duración del contrato se mantuvo igual no obstante la disminución de la meta física, lo que evidencia la falta de justificación del incumplimiento, por parte de la contratista, y
c) En cuanto al tramo en el cual se ejecutaría la obra, que se denominó, como quedó dicho ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO. TRAMO REF V20-1-V18-1. ESTADO ZULIA’ , es decir, que la obra a ser ejecutada, con base en el Contrato de Obra DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2781 (…) quedó determinado como ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO- ZONA NORTE- INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V18-1-V17-1, ESTADO ZULIA’, sustituyéndose así la denominación primigenia del tramo por esta última, distinción que es necesario tener en cuenta a los fines de evitar confusiones…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del escrito).

Que, “La modificación contractual, relacionada con la disminución de la meta física de la obra, lejos de constituir una situación de onerosidad para la ‘LA DEUDORA’, resultó favorable a ésta, desde luego que, con la misma cantidad de dinero que la República le concedió como Anticipo para la realización de una construcción de mayor dimensión, la contratista debía realizar la obra que resultó de menor longitud, por lo que la cantidad de dinero que recibió por tal concepto, resultó suficiente para que diera cumplimiento a sus obligaciones y, en consecuencia, no podría ser la falta de recursos económicos la justificación de la inejecución”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “‘LA DEUDORA’, soslayando el acuerdo de fecha 27-06-2008 (sic) y el compromiso que, para ésta, comportaba el ‘ACTA DE INICIO’, que suscribió en fecha 07-09-2008 (sic), limitó su actividad a los siguientes trabajos:
a) Entre el 08 y el 12/09/2008 (sic), el Ingeniero Residente y el Topógrafo iniciaron el replanteo del eje de la tubería;
b) Entre el 15 y el 19/09/2008 (sic), disponiendo de equipo topográfico, un (1) Ingeniero Residente, un (1) Topógrafo y dos (2) ayudantes, procedieron a realizar un replanteamiento que consistió: en el levantamiento de la poligonal del eje de la tubería de 96’’ de diámetro desde el vértice V-21-1 hasta el vértice V-18 y, también, al levantamiento planimétrico, dándole coordenada a los vértices del poligonal, debiendo señalarse que las actividades desplegadas en dichos vértices no corresponden a los vértices del tramo del contrato que aquí se acciona y,
c) Entre el 22 al 26/09/2008 (sic), cercó la zona de trabajo, movilizó un (1) guía, un (1) jumbo y una (1) retroexcavadora y procedió a desplazar tubos para poder replantear el trazado de la tubería”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “‘LA DEUDORA’: no inició la excavación para instalar la tubería; realizó las actividades relacionadas con la ejecución de la obra con mucha lentitud; a partir del 29/09/2008 (sic), no ejecutó actividades que representaren avance alguno de la obra, durante los día que iban al sitio de la obra se retiraban del mismo en horas del mediodía; no fue sino hasta el 23/10/2008 (sic), cuando comenzó a realizar trabajos tendientes a la reubicación de las tres (3) viviendas que se verían afectadas en el área, debido a la obra a ejecutar, a lo cual se limitó ‘LA CONTRATISTA’ ; el día 18/12/2008 (sic), retiró la maquinaria y equipos sin notificar a los funcionarios inspectores de la obra, y sin justificación ni autorización alguna, incumpliendo así su deber de desarrollar las actividades propias de la construcción de la obra contratada en forma coetánea con la construcción de las tres (3) viviendas que se verían afectadas y, además, retrasando la ejecución de la obra injustificadamente” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…no fue sino hasta el día 21/01/2009 (sic), cuando ‘LA CONTRATISTA’, reinició sus actividades circunscribiendo su trabajo a la construcción de la tercera vivienda afectada, luego no ejecutó ninguna otra actividad para dar cumplimiento a la ejecución de la obra contratada, sino a comenzar una zanja en el lugar de la obra el día 30/03/2009 (sic)” (Mayúsculas del escrito).

Que, “…‘LA DEUDORA’ evidenció: su falta de experiencia para la ejecución de los trabajos de la obra contratada; la carencia de un plan de trabajo; la carencia de un personal técnico capacitado para ejecutar la obra; la carencia de capacidad técnica y de experiencia para desarrollar los trabajos de ejecución de un proyecto de la magnitud del ‘INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF V18-1-V16-1, ESTADO ZULIA’; el incumplimiento del contrato por no haber desarrollado los trabajos para la ejecución de la obra contratada por carecer de un cronograma actualizado, un procedimiento y un método constructivo de trabajos” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “El Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en fecha 13-04-2009 (sic), mediante memorando número: INA-004-2009, de fecha siete (7) de abril de dos mil nueve (2009), le notificó a la ‘LA DEUDORA’, la orden de suspensión, de manera inmediata, de toda actividad de la obra contratada (…) señalándose que tal medida atendía al incumplimiento injustificado por parte de ‘LA DEUDORA’ de las obligaciones que han quedado señaladas y que contrajo al suscribir el contrato de obra que nos ocupa, con la cual quedó notificada del inicio de los trámites rescisorios, destacando que la inejecución de dicho contrato afecta los intereses patrimoniales de la República y, por ende, la satisfacción de los beneficios colectivos que representaría, para la comunidad del sector, la realización de la obra” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Consta de Resolución No. 00008, de fecha quince (15) de enero de dos mil diez (2010), librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que éste decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la Administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes, y con la finalidad de lograr el cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones numerarias derivadas de la inejecución de la obra, procedió a RESCINDIR EL CONTRATO NÚMERO DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2781, que obligaba a la empresa BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.) a la construcción del ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO- ZONA NORTE- INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE BAJO TRAMO REF 1B16.1-IB31, ESTADO ZULIA’”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La Resolución (…) fue notificada a ‘LA DEUDORA’ en fecha 15-03-2010 (sic), mediante Oficio Nº 0000096 de data 02-03-2010 (sic) (…) se estableció que aquélla devino en deudora de la Administración de las siguientes cantidades:
A) La cantidad de UN MILLARDO OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.890.311.856,00) equivalente en la actualidad, a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 1.890.311,86) representativa del cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra pagada por ‘EL MINISTERIO’ por concepto de anticipo para la ejecución de la misma y que ‘LA DEUDORA’ tiene la obligación de reintegrar, y
B) SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 646.486,65), según lo establecido en el documento principal del contrato, por concepto de CLÁUSULA PENAL, de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del mencionado Decreto Nº 1.417, según el cual dicho pago no podrá exceder el quince por ciento (15%) del monto total del contrato, porque ‘LA DEUDORA’ se atrasó en la ejecución de la obra por CIENTO NOVENTA Y DOS (192) DIAS (sic), calculados desde el 29-09-2008 (sic), inclusive, fecha en que la contratista dejó de realizar trabajos que representaren avance alguno de la construcción de la obra contratada, hasta el día 13-04-2009 (sic), exclusive, fecha cuando ‘LA DEUDORA’ recibió la notificación sobre la suspensión de la obra, concepto éste que, por no haber sido pagado por ‘LA DEUDORA’, dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha en que fue notificada de la Resolución No. 00008 de fecha 15 de enero de 2010, mediante la cual le fue rescindido el contrato mencionado, generó intereses legales que van desde el día calendario treinta (30) siguiente a dicha notificación, exclusive, hasta la fecha de interposición de esta demanda y que se seguirán generando hasta el día en que ‘LA DEUDORA’ efectúe, de manera definitiva, dicho pago, intereses que deberá pagar al Fisco Nacional, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 58 del mencionado Decreto Nº .1417, en relación con lo previsto en el artículo 119 eiusdem, y que pedimos sean establecidos o calculados mediante experticia complementaria del fallo” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…‘LA DEUDORA’, al incumplir el contrato, es decir, al no haber ejecutado la obra, quedó obligada a pagar, a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por concepto de INDEMNIZACIÓN, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 378.062,37) suma ésta que representa el 10% del valor de la obra, no ejecutada (…) y que por error de cálculo se dijo en la Resolución rescisoria que era la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 378.062,37) (…) lo quiere significar que ‘LA DEUDORA’ debe (…) la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CONOCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.914.860,88)” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “‘LA DEUDORA’ fue debidamente notificada de la deuda que ha sido detallada, pero no ha procedido a dar cumplimiento al pago de la misma y que corresponde a las consecuencias que apareja la inejecución del Contrato de Obra, tanto en lo relativo al reinicio, como a la terminación de la obra, pues el incumplimiento no atiende a alguna causa justificada, sino al incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contraídas por la ex contratista …”.

Que, “Es relevante señalar que, durante el tiempo previsto para la ejecución de la obra a que estaba obligada ‘LA DEUDORA’, no existieron factores o causas físicas o de cualquier naturaleza, que pudieren haber imposibilitado la construcción de la obra que se le contrató…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “El monto total de la deuda que tiene ‘LA DEUDORA’, según la sumatoria de los conceptos que se han podido precisar, alcanza, (…) a la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.914.860,88), suma ésta que, debido al proceso inflacionario, debe ser indexada”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La sociedad de comercio ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’ (…) se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA’ de ‘LA DEUDORA’,(…) ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 1.890.311.856,00)’, equivalente, en la actualidad, a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. F. 1.890.311,86), para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el reintegro del anticipo que, por dicha cantidad se le haría, como en efecto formalmente le hizo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, a ‘LA DEUDORA’ o AFIANZADA, es decir, a la Sociedad Mercantil BOMBEO DE CONCRETO, C.A. (BOMDECO, C.A.)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La fianza de referencia tiene vigencia hasta tanto se efectúe el total y efectivo reintegro del anticipo, el que debía hacerse mediante deducciones de porcentajes de amortización, que se realizarían por valuaciones que el ente contratante pagaría a ‘LA DEUDORA’ AFIANZADA”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “El monto de la fianza, que nos ocupa, se reduciría progresivamente en la medida en que el anticipo fuere amortizado (…) La compañía de Seguros que se constituyó en Fiadora, renunció expresamente a los beneficios a que se refieren los artículos 1.833; 1.834 y 1.836 del Código Civil (…) Por la especial circunstancia de haberse obligado solidariamente por ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora de ésta, para la ejecución de la fianza que nos ocupa no es procedente la oferta que la fiadora pueda hacer de los bienes de ‘LA DEUDORA’ para hacer efectivo el cobro de lo adeudado…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La fiadora fue notificada en fecha 08/07/2009 (sic), mediante comunicación No. 001000 de la misma data (08/07/2009) (sic), de los incumplimientos de ‘LA DEUDORA’, así como también fue notificada en fecha 05-03-2010 (sic), mediante Oficio Nº 00 0097 del 02-03-2010 (sic), de la Resolución contentiva de la rescisión del contrato de obra, estando, en aquélla y en ésta, señaladas las causales que dieron lugar a la rescisión…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “… la mencionada compañía de seguros, debe responder de manera solidaria y, como si se tratara de ‘LA DEUDORA’ principal, es decir que, al no dar ésta cumplimiento al reintegro ni antes, mediante valuaciones de obras, ni ahora cuando se le convoca a reintegrar el anticipo, la fiadora deviene deudora, por vía de la garantía que constituyó de esa manera, de la cantidad de ‘UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES’ (BS. 1.890.311.856,00)’ equivalente, en la actualidad, a la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BS. 1.890.311,86).” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La Sociedad de comercio ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’(…) se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA DE ‘LA DEUDORA’ (…) ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 378.062.371,20)’, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 378.062,37), para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’ o AFIANZADA (…) de ‘TODAS Y CADA UNA DE LAS OBLIGACIONES’ …”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La fianza, de referencia, comenzó su vigencia desde el día 14/06/2006, (sic) fecha de la firma del contrato de obra con extensión hasta la fecha de recepción definitiva, por parte del ente contratante, de la obra contratada o hasta cuando ésta se considere realizada”. (Resaltado y subrayado del escrito).

Que, “Por la especial circunstancia de haberse obligado solidariamente por ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora de ésta, para la ejecución de la fianza que nos ocupa no es procedente la oferta que la fiadora pudiere pretender hacer de los bienes de ‘LA DEUDORA’, para que la República haga efectivo el cobro del monto de la fianza” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “La fiadora se comprometió a responder hasta la cantidad de ‘TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SETRENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 378.062.371,20)’, equivalentes a TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 378.062,37)”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…‘LA DEUDORA’ incurrió en el incumplimiento de las obligaciones que contrajo en el contrato de obra referido, (…) En consecuencia, la compañía ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’ debe, de manera solidaria con ‘LA DEUDORA’ y como principal pagadora, a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BS.F. 2.268.374,23), por concepto de las dos fianzas que constituyó para garantizar; el reintegro del anticipo del valor de la obra contratada y por el fiel cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’, de las obligaciones que ésta contrajo en el contrato que suscribió para la ejecución de la obra…” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Por todos los razonamientos expuestos, (…) acudimos (…) para demandar, como en efecto demandamos:
1) Demandamos a la sociedad de comercio ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A. ‘(BOMDECO, C.A.) (‘LA DEUDORA’)(…) por cumplimiento (sic) de obligaciones relativas a la ejecución del contrato de obra accionado, para que convenga, o en su defecto sea condenada en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 2.914.860,88), que comprende:
a) UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.890.311,86), correspondiente a la obligación de ejecutar el REINTEGRO del anticipo que le concedió la República para la ejecución de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’, por lo que, con base en dicha solidaridad y en la subsidiaridad que la garantía de la fianza implica, es también demandada, dicha compañía de seguros en este libelo.
b) SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 646.486,65), por concepto de la CLÁUSULA PENAL, prevista en el artículo 90 del Decreto número 1.417 (…) que forma parte de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, correspondiente, esa cantidad, a los días de atraso en la ejecución de la obra;
c) TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 378.062,37), representativa ésta (sic) cantidad, del diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada por concepto de INDEMNIZACIÓN que es procedente reclamar, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del literal ‘C’ del artículo 191 del reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, por remisión de la norma del artículo 194 eiusdem, por cuanto los trabajos que ejecutó la contratista, en la obra contratada, tienen un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato;
d) Los intereses que se generen sobre la cantidad señalada bajo el punto ‘b)’, (…) relativa a la cláusula penal, calculados, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la resolución rescisoria del contrato a ‘LA DEUDORA’, hasta su pago definitivo que, conforme al artículo 119 del Decreto número 1.417, antes citado, ‘LA DEUDORA’ deberá pagar al Fisco Nacional, calculados en la forma como lo establece el artículo 58 eiusdem, es decir, utilizando la tasa promedio ponderada que establece el Banco Central de Venezuela, con atención a las tasas pasivas de los seis (06) bancos comerciales de mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo no mayores de noventa (90) días calendarios, lo que implica la necesidad, para realizar tal cálculo, de la práctica de una experticia complementaria del fallo, la cual solicitamos
e) Los intereses de mora de las cantidades demandadas, calculables por experticia complementaria del fallo; y,
f) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de comercio ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A. ‘(BOMDECO, C.A.), para lo cual deberá practicarse, también una experticia complementaria del fallo, que igualmente solicitamos, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”.

Que, “…2) Demandamos, igualmente, por ejecución de las fianzas relativas al contrato de obra garantizado y de referencias, a la sociedad mercantil ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’ (‘LA FIADORA’)(…) para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad de comercio ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’ (BOMDECO, C.A.) (…) en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 2.268.374,23), que comprende:
a) Subsidiariamente, la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 1.890.311,86), por concepto del monto hasta cuanto, la mencionada compañía de seguros, garantizó el cumplimiento de la obligación que contrajo su afianzada, de reintegrar el anticipo concedido a ésta por la República sobre el valor total de la obra contratada, concepto con respecto al cual es solidaria con ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’, por lo que, con base en la solidaridad que la garantía de la fianza implica, ésta es demandada igualmente, en este libelo.
b) La cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. F. 378.062,37), por concepto del monto hasta cuando fue constituida la fianza por la mentada compañía de Seguros, para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de ‘LA DEUDORA’ (…) ‘de todas y cada una de las obligaciones que resulten’ a cargo de ésta y a favor de la República (…)
c) Demandamos también a ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A’ para que pague los intereses moratorios causados desde el día 08/07/2009 (sic) (fecha de notificación de ‘LA FIADORA’ sobre el incumplimiento de ‘LA DEUDORA’), hasta la fecha definitiva del pago de la cantidad demandada, a la rata de los intereses corrientes en el mercado, cálculo que debe hacerse por experticia complementaria del fallo, y,
d) Pedimos, muy respetuosamente, a la Corte, que ha de conocer, se acuerde la indexación de la cantidad demandada a la compañía de seguros accionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y que la misma se calcule mediante experticia complementaria del fallo”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Por cuanto en el presente libelo se han reclamado conceptos que solo (sic) son liquidables por medio de una experticia complementaria del fallo, pero que, en todo caso, son apreciables en dinero, sin que tal apreciación comporte la renuncia a los incrementos que puedan experimentar las sumas reclamadas, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 38 del C.P.C., a los fines de la competencia por la cuantía estimamos la presente demanda en la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 2.914.860,88), equivalente a CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS CON UNA CENTÉSIMA (44.844,01 U.T.) (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “A través de las medidas cautelares se manifiesta el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene, en nuestro derecho, rango constitucional, por su consagración en el artículo 26 de la C.R.B.V.”.

Que, “…la parte demandada se niega a cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante obra, en autos, suficientes elementos que dan cuenta acerca de la legalidad y vigencia de las obligaciones contraídas por las demandadas y que hacen necesaria la procedencia de la medida cautelar, a los fines de evitar daños en las esferas jurídicas y económica de nuestra representada”.

Que, “…el ‘fumus boni iuris’, se pone en evidencia con la consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’, al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A. ‘(BOMDECO, C.A.) y con el contrato de obra suscrito entre ésta y nuestra representada, LA REPÚBLICA”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Otra orientación que nos conduce a la necesidad de que, en el presente caso, se decrete una medida cautelar está en el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato de obra hasta la presente fecha, sin que la obra contratada hubiere sido terminada, aún tratándose de una construcción destinada al cumplimiento de un evidente servicio público, como lo es el servicio de cloacas, a lo que podemos agregar la conducta de ‘LA DEUDORA’, contraria a las responsabilidades contraídas en el contrato de obra que suscribió y que, con motivo de la rescisión del contrato, la obra no podrá ser concluida por ‘LA DEUDORA’, pues se ameritará que la República la realice por sí o por medio de otra contratista, lo que es implicatorio de la necesidad de efectuar nuevos gastos para tal fin” (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Del cálculo de probabilidad resulta que, si la cantidad astronómica recibida por ‘LA DEUDORA’, por concepto de anticipo, no pudo ser reintegrada dentro del término de diez (10) meses, contados a partir de la fecha del ACTA DE REINICIO (07/09/200) (sic), exclusive, mucho menos podrá ser reintegrada para la fecha de esta demanda, pues la cantidad a reintegrar, así como los valores de los demás conceptos reclamados, se incrementaron, consecuencialmente, por el incumplimiento del contrato y el transcurso del tiempo y se seguirán incrementando hasta cuando se haga efectivo el pago definitivo de las cantidades reclamadas, amén de la orden de la Administración, según la cual los trabajos, relativos a la obra contratada, fueron suspendidos, lo que excluye la posibilidad de amortizaciones sobre el anticipo concedido mediante valuaciones por trabajos”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…encontrándose, en este caso, comprometido el patrimonio de la República, y, gravemente en juego los intereses de la administración pública, resulta lampante (sic) la necesidad de que se decrete, en esta causa, la medida cautelar que a continuación solicitamos”.

Que, “Por todo lo expuesto (…) es que fundamentamos en las normas contenidas en los artículos: 91 numeral 1, y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículos 4, en su único aparte y 104 de la L.O.J.C.A.; 1.099 del C.Co. y artículos 585; 587 y 588, ordinal 1º y 601 del C.P.C., SOLICITAMOS que se DECRETEN medidas preventivas de de (sic) embargo, por el doble de la cantidad demandada a cada una de ellas, sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado el escrito).

Que, “Asimismo, solicitamos se decrete medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre bienes inmuebles de las codemandadas que, en su oportunidad señalaremos”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Solicitamos (…) de la Corte que, en uso de la potestad que le confiere el único aparte del artículo 4 de la L.O.J.C.A. (sic) y de conformidad con el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, se sirva, a los fines de la funcionalidad práctica de las medidas, oficiar a la Superintendencia de Seguros, para que indique cuáles son los bienes de que dispone la sociedad de comercio ‘UNIVERSAL DE SEGUROS COMPAÑÍA ANÓNIMA’, que puedan resultar suficientes para cubrir, por sus valores, el monto de los decretos de embargo y de prohibición de enajenar y gravar …”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

II
DE LAS MEDIDAS DE EMBARGO PREVENTIVO Y DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOLICITADAS

Admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el 20 de septiembre de 2010, para decidir observa:

La presente solicitud de protección cautelar realizada por la Representación Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, se formuló en los siguientes términos, “… SOLICITAMOS que se DECRETEN medidas preventivas de de (sic) embargo, por el doble de la cantidad demandada a cada una de ellas, sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas (…) Asimismo, solicitamos se decrete medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre bienes inmuebles de las codemandadas que, en su oportunidad señalaremos” (Mayúsculas, resaltado y subrayado el escrito).

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.) y la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al “periculum in mora”, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

En ese orden de ideas, es imperioso para esta Corte resaltar que en el caso concreto la parte actora es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que disponen lo siguiente:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares: 1.- El embargo; 2.- La prohibición de enajenar y gravar; 3.- El secuestro; 4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”.

Se desprende de la interpretación de las referidas normas, que la Representación Judicial de la República puede solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes -como ocurre en el caso de autos- y que en virtud de los prerrogativas procesales que goza la República, el Juez para decretar dichas medidas preventivas deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de una sola, es decir, del “fumus bonis iuris” o del “periculum in mora”, no siendo necesaria la concurrencia de ambos requisitos, ello en razón de los privilegios que ostenta.

Precisado lo anterior, observa esta Corte, que en el caso sub iudice, a los fines de determinar el otorgamiento o no de las medidas solicitadas, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición del artículo 92, esto es, la presunción grave del derecho reclamado “fumus boni iuris” o el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva “periculum in mora”.

De la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto asegurar el pago de la cantidad de Dos Millones Novecientos Catorce Mil Ochocientos Sesenta Bolívares Fuertes Con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 2.914.860,88),en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones de hacer que tenía la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, de conformidad con el contrato de obra distinguido: DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2781, relacionado con la ejecución de la obra: “Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte- Interceptores Norte Alto y Norte Bajo, Interceptor Norte Bajo Tramo REF V18-1-V17-1, Estado Zulia”.

Es así como, esta Corte advierte que la Representación Judicial de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentó la medida preventiva de embargo alegando lo siguiente: “…el ‘fumus boni iuris’ se pone en evidencia con la consignación en autos de los contratos originales de fianza, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por ‘UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.’ al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de ‘BOMBEO DE CONCRETO, C.A.’ (BOMDECO, C.A.) y, con el contrato de obra suscrito entre ésta y nuestra representada, LA REPÚBLICA…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Así tenemos que en el análisis del “fumus bonis iuris” corresponde la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, al respecto, consta en autos:

• Copia simple del documento (folios 40 al 43), mediante el cual la Abogada Lizett Carrero Guillén, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 57.507, procediendo con el carácter de Consultora Jurídica (E) del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, sustituye la representación que, por vía de sustitución, le fue conferida por la ciudadana Procuradora General de la República, ciudadana Gladys Gutiérrez Alvarado, en los Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 21.058 y 3.007, respectivamente, para que sostuvieran y defendieran los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

• Copia simple del documento (folios 44 al 46), mediante el cual la ciudadana Procuradora General de la República, sustituyó en la Abogada Lizett Carrero Guillén, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 57.507, en su carácter de Consultora Jurídica (E) del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la representación de la República en los juicios con motivo de la ejecución de los contratos administrativos números: DGEA-DPPP-SIG-06-ZU-2774; DGEA-DPPP-SIG-06-ZU-2775; DGEA-DPPP-SIG-ZU-2776; DGEA-DPPP-SIG-ZU-2777; DGEA-DPPP-SIG-ZU-2778; DGEA-DPPP-SIG-ZU-2779; DGEA-DPPP-SIG-ZU-2780; DGEA-DPPP-SIG-ZU-2781 y DGEA-DPPP-SIG-ZU-2782, documento autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 44, Tomo 83.

• Copia simple del “Documentos Principal del Contrato para la Ejecución de Obras” Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2781 (folio 45), cuyo objeto es: Sistema de Cloacas de Maracaibo-Zona Norte-Interceptores Norte Alto y Norte Bajo: Interceptor Norte Bajo Tramo REF IB16-IB31, estado Zulia. suscrito entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, del que se desprende que el inicio de los trabajos es a los veinte (20) días después de la firma del contrato y el plazo de ejecución es de diez (10) meses. Además, se desprende la constitución de fianza por fiel cumplimiento y por anticipo contractual.

• Copia del Recibo de fecha 30 de mayo de 2006, del cual se evidencia que la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), recibió del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de “UN MILLARDO OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 1.890.311.856,00)”, equivalentes a la cantidad de Un Millón Ochocientos Noventa Mil Trescientos Once Bolívares Fuertes con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. F. 1.890.311,85), por concepto de Valuación de Anticipo del referido contrato.

• Informe Justificativo (folio 54), mediante el cual el Coordinador del “MINAMB-ICLAM” recomienda dar inicio a los trámites legales conducentes para rescindir unilateralmente el contrato identificado, mencionándose que dicho órgano en fecha 17 de noviembre de 2008 presentó informe en el que “…indica las violaciones de ley realizadas por la Empresa Bomdeco, C.A., pues la ejecución de la obra no se cumplía porque la Contratista no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presenta la (sic) los procedimientos constructivo detallado de trabajo (…) Tampoco contaba la Contratista con personal técnico especializado, para la (sic) ejecutar una obra de esta magnitud …”.

• Memorandum Nº INA-001-2009, (folio 56), mediante el cual se le notificó a la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A.), la “Inmediata suspensión de toda actividad que se realice”.

• Resolución Nº 00008 del 15 de enero de 2010 (folio 57), mediante la cual el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, decidió la rescisión del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2781, ordenándose a la Sociedad Mercantil demandada, el reintegro de la cantidad que esta última recibió por concepto de anticipo para la ejecución de la obra contratada.

• Contrato de Fianza de Anticipo, mediante el cual la Empresa Universal de Seguros, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), hasta por la cantidad de un Mil Ochocientos Noventa Millones Trescientos Once Mil Ochocientos Cincuenta y Seis Bolívares Exactos (Bs. 1.890.311.856,00), para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, el reintegro del anticipo, según el contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2781.

• Contrato de fianza de fiel cumplimiento, mediante el cual la Empresa Universal de Seguros, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), hasta por la cantidad de Trescientos Setenta y Ocho Millones Sesenta y Un Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 378.062.371,20), para garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2781.

• Comunicación de fecha 8 de julio de 2009, recibida por la empresa Universal de Seguros, C.A. en esa misma fecha, mediante la cual la Ministra del Poder Popular para el Ambiente, le comunica que la empresa Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A.) “…incurrió en hechos y omisiones que constituyen incumplimiento del contrato (…) por lo que presentamos ante ustedes (…) el reclamo correspondiente para que procedan a efectuar el reintegro del anticipo respectivo (…) así como para que procedan al pago de la indemnización correspondiente, según el contrato de fiel cumplimiento antes señalado…”.

De los anteriores recaudos, surge para esta Corte la presunción de que efectivamente, la Sociedad Mercantil demandada podría haber incurrido en incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas en el contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-ZU-2781, conclusión derivada tanto del Informe emanado del Coordinador del Ministerio en cuestión, como de la Providencia Administrativa Nº 00008 del 15 de enero de 2010, mediante la cual el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, decidió la rescisión del contrato, en virtud del incumplimiento en el cual conforme a los términos expuestos en dicho acto administrativo, incurrió la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (BOMDECO, C.A.), decisión administrativa que en virtud del principio de ejecutividad goza de la presunción de legalidad, hasta tanto en sede judicial se declare lo contrario.

Lo anterior lleva a este Órgano Jurisdiccional a estimar que se evidencia la verosimilitud del buen derecho a favor de la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento se determine lo contrario. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del “fumus bonis iuris”. Así se decide.

De manera que, visto que el derecho reclamado por el demandante, emerge de los referidos elementos probatorios, que demuestran la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”, necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada y en atención a lo previsto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte declara PROCEDENTES las medidas cautelares nominadas solicitadas, tanto de embargo preventivo como de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes muebles e inmuebles de las codemandadas respectivamente. Así se declara.

Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A.) y de la Sociedad Mercantil “Universal de Seguros, C.A.” hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Siendo ello así, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A.) y de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a las siguientes cantidades:

Con respecto a la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A: se decreta medida de embargo sobre bienes muebles de su propiedad por la cantidad de Cinco Millones Ochocientos Veintinueve Mil Setecientos Veintiún Bolívares Fuertes con Setenta y Seis Céntimos (Bs. F. 5.829.721,76), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante, más las costas estimadas prudencialmente en veinte por ciento (20%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Quinientos Ochenta y Dos Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (Bs. F. 582.972,17). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Dos Millones Novecientos Catorce Mil Ochocientos Sesenta Bolívares Fuertes con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 2.914.860,88), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Con respecto a la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A. se decreta medida de embargo sobre bienes muebles de su propiedad por la cantidad de Cuatro Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Setecientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (bs. 4.536.748,41), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante, más las costas estimadas prudencialmente en veinte por ciento (20%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 453.674,84). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Cuatro Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Setecientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (bs. 4.536.748,41),la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Asimismo, vista la verificación del requisito del “fumus boni iuris” y en virtud de la prerrogativa procesal del cual es titular la República Bolivariana de Venezuela, conforme al artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A.), hasta por el monto de la suma demandada que no fuere posible cubrir con la medida de embargo decretada, para lo cual se solicita a la parte demandante señale cuáles bienes inmuebles serán objeto de la medida cautelar acordada, siendo la misma ejecutable una vez que el solicitante demuestre que la medida cautelar de embargo no cubre la totalidad de las sumas demandadas.

Con respecto a la medida cautelar de embargo decretada sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A. estima esta Corte que habiéndose decretado una medida preventiva contra una empresa aseguradora, debe notificarse a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida, ello conforme a las previsiones contenidas en la Ley que rige la actividad aseguradora.
En consecuencia, esta Corte ORDENA comisionar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de las medidas cautelares acordadas contra la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.481. Así se decide.
Igualmente, se ORDENA Oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A.) y de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a las siguientes cantidades:

Con respecto a la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A: se decreta medida de embargo sobre bienes muebles de su propiedad por la cantidad de Cinco Millones Ochocientos Veintinueve Mil Setecientos Veintiún Bolívares Fuertes con Setenta y Seis Céntimos (Bs. F. 5.829.721,76), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante, más las costas estimadas prudencialmente en veinte por ciento (20%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Quinientos Ochenta y Dos Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares Fuertes con Diecisiete Céntimos (Bs. F. 582.972,17). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Dos Millones Novecientos Catorce Mil Ochocientos Sesenta Bolívares Fuertes con Ochenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 2.914.860,88), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Con respecto a la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A. se decreta medida de embargo sobre bienes muebles de su propiedad por la cantidad de Cuatro Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Setecientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (bs. 4.536.748,41), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante, más las costas estimadas prudencialmente en veinte por ciento (20%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Cuatrocientos Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 453.674,84). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Cuatro Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Setecientos Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes con Cuarenta y Un Céntimos (bs. 4.536.748,41),la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

2. DECRETA medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Bombeo de Concreto, C.A. (Bomdeco, C.A.) hasta cubrir la suma demandada, para lo cual se solicita a la parte demandante señale cuáles bienes inmuebles serán objeto de la medida cautelar acordada, siendo la misma ejecutable una vez que el solicitante demuestre que la medida cautelar de embargo no cubre la totalidad de las sumas demandadas.

3. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine, en el caso de la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. los bienes sobre los cuales serán practicadas dichas medidas.

4.ORDENA librar Oficio al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente, a los fines de practicar las medidas preventivas de embargo decretadas en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Líbrese el Oficio. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de la presente decisión al Juzgado de Sustanciación a los fines de ser agregada la misma a la causa principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AW41-X-2010-000019
MEM/