JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2009-000063

En fecha 20 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por los Abogados Celis Oswaldo Guevara, Celis Oswaldo Guevara Wazzan y Jesús Alberto Cedeño Moreno, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 9.318, 97.587 y 104.895, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, adscrita a la Vicepresidencia de la República, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.007, de fecha 04 de octubre de 2000, inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 6 de febrero de 2001, bajo el N° 12, Tomo 9; Protocolo Primero, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARATA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 11 de agosto de 1993, bajo el N° 83, Tomo 564-B y la Sociedad Mercantil LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A., inscrita en la Superintendencia de Seguros, hoy Superintendencia de la Actividad Aseguradora, bajo el N° 40, e inscrita ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 21 de abril de 1955, bajo el N° 70, Tomo 4-A, según asiento publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal del 12 de mayo de 1955, ejemplar N° 8.531, inscrita por razón de cambio de denominación en el mismo Registro Mercantil en fecha 18 de agosto de 1955, bajo el N° 46, Tomo 10-A, e inscrita “por fusión de compañías relacionadas” ante el mismo Registro Mercantil en fecha 26 de diciembre de 2000, anotado bajo el N° 36, Tomo 2914-A-Sdo.

En fecha 27 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 3 de agosto de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

El 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.

En fecha 2 de noviembre de 2010, el Abogado Celis Oswaldo Guevara, al inicio identificado, consignó diligencia mediante la cual solicitó se admita la presente demanda.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA POR COBRO DE BOLÍVARES Y EJECUCIÓN DE FIANZA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

En fecha 20 de julio de 2009, los Abogados Celis Oswaldo Guevara, Celis Oswaldo Guevara Wazzan y Jesús Alberto Cedeño Moreno, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación Pro-Patria 2000, interpusieron demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo contra la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., y la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que en fecha 18 de agosto de 2006, la Fundación Pro-Patria 2000 celebró contrato N° FP-CO-2006-08-001 con la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., cuyo objeto era la realización de la obra “Ampliación de la Contraloría General de la República Distrito Capital, I Etapa, Estacionamiento”, entregándosele por concepto de anticipo “…la cantidad de Bs. 4.840.309.808,01 (equivalente a Bs. F. 4.840.309,81)….”.

Que, “…mediante Oficio FP-CJ-N° 2552-8 (sic) de fecha 16 de octubre de 2008, recibido por la demandada en fecha 20-10-2008, se le notificó a CONSTRUCTORA ARATA, C.A., de la apertura de Procedimiento administrativo de Rescisión unilateral del contrato de obra anteriormente identificado (…). Igualmente, mediante Oficio N° FP-CJ-2551-8 de fecha 17 de octubre de 2008, recibido por la codemandada el 21-10-2008, fue notificada LA ASEGURADORA de la apertura de mencionado procedimiento…” (Resaltado de la cita).

Que, “…sustanciado el procedimiento administrativo en cuestión, LA FUNDACIÓN determinó el incumplimiento de CONSTRUCTORA ARATA, C.A., en sus obligaciones contractuales, este acto de Rescisión de Contrato fueron debidamente notificados a CONSTRUCTORA ARATA, C.A., mediante el Oficio FP-CJ-N°0284-9 (sic) de fecha 27 de febrero de 2009…”.

Que, “…para asegurar el cumplimiento de los compromisos asumidos por CONSTRUCTORA ARATA, C.A., en el contrato FP-CO-2006-08-001 (sic), la misma constituyó a favor de LA FUNDACIÓN, mediante LA ASEGURADORA, fianza de anticipo y de fiel cumplimiento en los términos siguientes: 1) Fianza de anticipo 86 distinguida con el N° 28.823, por un monto total de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 4.840.309.808,01) equivalentes a CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 4.840.309,81), la cual fue debidamente autenticada ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 11 de agosto de 2006, quedando inserta bajo el N° 05, Tomo 88, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría durante ese año (…). 2) Fianza de fiel cumplimiento 85 distinguida con el N° 28.822, por un monto de UN MIL SEISCIENTOS TRECE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.613.436.602,67), equivalentes a UN MILLÓN SEISCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.613.436,60), la cual fue debidamente autenticada por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 11 de agosto de 2006, quedando inserta bajo el N° 04, Tomo 88, de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría durante ese año…” (Resaltado de la cita).

Que, “…en virtud del incumplimiento de CONSTRUCTORA ARATA, C.A. (determinado en el respectivo procedimiento administrativo, cuya apertura y decisión final fueron debidamente notificadas a LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A.), LA FUNDACIÓN gestionó extrajudicialmente la ejecución de las referidas fianzas ante LA ASEGURADORA, gestiones que han sido infructuosas hasta la presente fecha…”.

Que los artículos 53 y 54 del Decreto N° 1.417, contentivo de las Condiciones General de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.096 Extraordinario del 16 de septiembre de 1996, actualmente derogado, así como el artículo 176 del vigente Reglamento de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.181 de fecha 19 de mayo de 2009, prevén que el anticipo contractual debe ser amortizado o reintegrado por el contratista a medida que avanza la ejecución de la obra, mediante descuento de cada una de las valuaciones o facturas por los trabajos realizados.

Que, “…con ocasión de la rescisión del contrato a CONSTRUCTORA ARATA, C.A., esta ya no posee título válido para retener el anticipo que le fuera inicialmente entregado por FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, pues terminada la relación contractual no existen valuaciones pendientes por tramitarse, por lo que debe CONSTRUCTORA ARATA, C.A.,, reintegrar o devolver lo no amortizado…” (Resaltado de la cita).

Que, “…Conforme al INFORME DE SUPERVISOR DE INSPECCIÓN de fecha 03 de octubre de 2008 (…) se entregó un anticipo de Bs. 4.840.309.808,01 (equivalentes a Bs. F. 4.840.309,81), habiendo sido amortizados (sic) la cantidad de Bs. F. 3.721.589,32, por lo que CONSTRUCTORA ARATA, C.A., adeuda a LA FUNDACIÓN la cantidad de Bs. F. 1.118.720,50 por concepto de reintegro de anticipo de este contrato…” (Resaltado de la cita).

Que, “…la obligación general de LA ASEGURADORA deriva de los artículos 1.804 y 1.814 del Código Civil…” (Resaltado de la cita).

Que, “…como quiera que LA FUNDACIÓN determinó el incumplimiento de LA CONTRATISTA en la ejecución de la obra contratada, debe LA ASEGURADORA pagar los conceptos siguientes: 1. La cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.613.436,60), derivados de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento. 2. La cantidad de UN MILLÓN CIENTO DIECIOCHO MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 1.118.720,50), monto del anticipo no amortizado, derivados de la ejecución de la fianza de anticipo respectiva, en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de CONSTRUCTORA ARATA, C.A....” (Resaltado de la cita).

Que, “…solicitamos que de conformidad con lo establecido en el Párrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y los párrafos 2° y 11° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia, en ejercicio de su poder cautelar, acuerde y decrete: MEDIDA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LAS DEMANDADAS, HASTA CUBRIR EL DOBLE DE LA CANTIDAD DEMANDADA…” (Resaltado de la cita).

Respecto al periculum in mora se indicó que “…el daño ya se materializó en gran medida y se irá agudizando a medida que pase el tiempo por la falta de pago de las cantidades de dinero a las cuales tiene derecho LA FUNDACIÓN, que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandadas, cosa que hemos demostrado a lo largo del presente escrito...” (Resaltado de la cita).

Que, “…estamos más que en presencia de una presunción de buen derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por un supuesto, en el derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por supuesto, en el texto del contrato de fianza de anticipo ya identificado, así como el acto administrativo de rescisión que define también un conjunto de cantidades de dinero que hasta la presente fecha aún no han sido pagadas…” (Resaltado de la cita).

Que, “…se estima la demanda en la cantidad de DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F. 2.732.157,10) en virtud de los conceptos demandados, lo que equivale a CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS SETENTA Y CINCO CON CINCUENTA Y OCHO unidades tributarias (49.675,58), según su valor actual de cincuenta y cinco bolívares fuertes (Bs. F. 55), por lo que resulta competente esa digna instancia para conocer del presente asunto…” (Resaltado de la cita).

Que, “…demandamos a CONSTRUCTORA ARATA, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal al reintegro a LA FUNDACIÓN de los anticipos entregados y no amortizados, correspondientes al contrato FP-CO-2006-08-001 (sic) (…). Asimismo, demandamos a la empresa LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de CONSTRUCTORA ARATA, C.A., para que: 1. Convenga o en su defecto sea condenada por esa Corte al pago respectivo a LA FUNDACIÓN en virtud de la fianza de anticipo correspondiente al contrato FP-CO-2006-08-001 (sic), en los términos de la presente demanda. 2. Convenga o en su defecto sea condenada por esa Corte al pago respectivo a LA FUNDACIÓN en virtud de la fianza de fiel cumplimiento correspondiente al contrato FP-CO-2006-08-001 (sic), en los términos de la presente demanda…”.

Que, “…solicitamos a esta digna Corte, que ordene la respectiva corrección monetaria e indexación, por el tiempo transcurrido desde la notificación de los actos administrativo de rescisión de los contratos hasta el pago definitivo total de las sumas demandadas…”.



II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo por los Abogados Celis Oswaldo Guevara, Celis Oswaldo Guevara Wazzan y Jesús Alberto Cedeño Moreno, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación Pro-Patria 2000, contra la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., y la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., y a tales fines se observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Sin embargo, debe observar esta Corte en relación a la competencia, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)…”. (Negrillas de la Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por la Fundación Pro-Patria 2000, creada mediante Decreto Presidencial N° 1.007, de fecha 04 de octubre de 2000, cuya última reforma estatutaria fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.322 de fecha 25 de noviembre de 2005, originalmente adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura y en la actualidad a la Presidencia Ejecutiva de la República, mediante Decreto N° 7.764 de fecha 26 de octubre de 2010, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.539 del 27 de octubre de 2010.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad de dos millones setecientos treinta y dos mil ciento cincuenta y siete bolívares fuertes con diez céntimos (Bs. F. 2.732.157,10) y siendo que el valor de la Unidad Tributaria para la fecha de interposición de la demanda era de cincuenta y cinco bolívares (Bs. 55,00), según lo establecido en la Gaceta Oficial N° 39.127, de fecha 26 de febrero de 2009, la cuantía de la demanda interpuesta equivale a cuarenta y nueve mil seiscientas setenta y cinco con cincuenta y ocho unidades tributarias (49.675,58), monto que supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y es inferior a setenta mil una unidades tributaria (70.001 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por último, se observa que la competencia de las demandas ejercidas por la República bajo la cuantía planteada, no se encuentran atribuidas a otro órgano judicial, por lo que se considera satisfecho el tercer requisito.

Por las razones expuestas, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer del presente caso, por cuanto en la fecha de interposición de la acción era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medidas cautelares solicitadas, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
IV
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

Admitida como ha sido la demanda por ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida preventiva de embargo solicitada, a cuyo efecto observa:

Los Abogados Celis Oswaldo Guevara, Celis Oswaldo Guevara Wazzan y Jesús Alberto Cedeño Moreno, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación Pro-Patria 2000, Fundación Pro-Patria 2000, solicitaron a esta Corte “…que de conformidad con lo establecido en el Párrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem, y los párrafos 2° y 11° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de su poder cautelar, acuerde y decrete: MEDIDA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DE LAS DEMANDADAS, HASTA CUBRIR EL DOBLE DE LA CANTIDAD DEMANDADA…” (Resaltado de la cita).

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., y la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al “periculum in mora”, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:

Respecto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho se indicó que “…estamos más que en presencia de una presunción de buen derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por un supuesto, en el derecho, frente a un derecho efectivamente constituido, representado por supuesto, en el texto del contrato de fianza de anticipo ya identificado, así como el acto administrativo de rescisión que define también un conjunto de cantidades de dinero que hasta la presente fecha aún no han sido pagadas…” (Resaltado de la cita).

Asimismo, se afirmó que el periculum in mora se evidencia por cuanto “…el daño ya se materializó en gran medida y se irá agudizando a medida que pase el tiempo por la falta de pago de las cantidades de dinero a las cuales tiene derecho LA FUNDACIÓN, que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por las demandadas, cosa que hemos demostrado a lo largo del presente escrito...” (Resaltado de la cita).

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Cursa a los folios 33 y 34, contrato N° FP-CO-2006-08-001 de fecha 18 de agosto de 2006, celebrado entre la Fundación Pro-Patria 2000 y la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., cuyo objeto era la realización de la obra “Ampliación de la Contraloría General de la República Distrito Capital, I Etapa, Estacionamiento”.

2. Riela a los folios 35 al 38, Oficio N° FP-CJ-N° 2552-8 de fecha 16 de octubre de 2008, recibido el 20 de octubre de 2008, mediante el cual la Consultoría Jurídica de la Fundación Pro-Patria, le notificó a la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., decisión emanada de la Presidencia de la referida Fundación, que acordó iniciar un procedimiento en su contra “…a los fines de determinar si dicha empresa incumplió o no con los lapsos contractualmente previstos para la culminación de la obra…”.

3. Se constata a los folios 39 y 40, Oficio N° FP-CJ-N° 2551-8 de fecha 17 de octubre de 2008, recibido el 21 de octubre de 2008, mediante el cual la Presidencia de la Fundación Pro-Patria, le notificó a la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., decisión emanada de la referida Fundación, que acordó iniciar un procedimiento administrativo para la rescisión del contrato de obra N° FP-CO-2006-08-001, celebrado con la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A.

4. Riela a los folios 41 al 50, Oficio N° FP-CJ-N° 0053-9 de fecha 12 de enero de 2009, recibido el 22 de enero de 2009, mediante el cual la Presidencia de la Fundación Pro-Patria, le notificó a la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A. decisión de fecha 15 de diciembre de 2008, que acordó la rescisión del contrato de obra N° FP-CO-2006-08-001.

5. Cursa a los folios 61 al 64, copia simple del contrato de “Fianza de Anticipo 86 N°: 28.823”, suscrito entre la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A. y la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., para garantizar a la Fundación Pro-Patria el reintegro del anticipo, hasta por la cantidad de cuatro mil ochocientos cuarenta millones trescientos nueve mil ochocientos ocho bolívares con un céntimo (Bs. 4.840.309.808,01), equivalentes a cuatro millones ochocientos cuarenta mil trescientos nueve bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 4.840.309,81).

6. Cursa a los folios 65 al 68, copia simple del contrato de “Fianza de Fiel Cumplimiento 85 N°: 28.822”, suscrito entre la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A. y la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., para garantizar a la Fundación Pro-Patria el fiel, cabal, y oportuno cumplimiento de la obra, hasta por la cantidad de un mil seiscientos trece millones cuatrocientos treinta y seis mil seiscientos dos bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.613.436.602,67), equivalentes a un millón seiscientos trece mil cuatrocientos treinta y seis bolívares fuertes con sesenta céntimos (Bs. F. 1.613.436,60).
7. Se evidencia a los folios 70 al 72, Informe Técnico emitido por el Ingeniero Oduardo Martínez, en su condición de Supervisor Senior, en el que se expone que la obra se encontraba “abandonada por parte del personal obrero y de la empresa”, presentaba un 75% de avance físico y que se recomendaba “contratar una nueva empresa (...) a fin de que logre culminar las (sic) obras (sic) que quedaron (sic) inconclusas (sic)…”.

8. Cursa al folio 73, Resumen de Informe de Inspecciones de Fundación Pro-Patria, suscrito por el Ingeniero Gustavo Prisco, en su condición de Supervisor Senior, en el que se indicó que el monto amortizado por la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., era de tres millones setecientos veintiún mil quinientos ochenta y nueve bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. F. 3.721.589,32), restando por amortizar la suma de un millón ciento dieciocho mil setecientos veinte bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 1.118.720,50).

Del análisis preliminar de los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., en efecto se obligó a ejecutar la obra “Ampliación de la Contraloría General de la República Distrito Capital, I Etapa, Estacionamiento”, cuya terminación no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa suscribió dos contratos de fianzas (anticipo y fiel cumplimiento), con la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., a favor de la Fundación Pro-Patria para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato objeto de la presente demanda.

Ello así, de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el contrato de obra y los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento constituyen títulos jurídicos que obran a favor de la parte demandante, ante la verificación de ausencia de ejecución total de la obra, ostentando de esta forma una presunción favorable del derecho reclamado en el presente juicio; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento, la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que la Fundación Pro-Patria canceló a la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., la cantidad de cuatro millones ochocientos cuarenta mil trescientos nueve bolívares fuertes con ochenta y un céntimos (Bs. F. 4.840.309,81) por concepto de anticipo, del cual la referida Sociedad Mercantil reintegró a la demandante la cantidad de tres millones setecientos veintiún mil quinientos ochenta y nueve bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. F. 3.721.589,32), por lo que CONSTRUCTORA ARATA, C.A., le resta por amortizar la suma de un millón ciento dieciocho mil setecientos veinte bolívares con cincuenta céntimos (Bs. F. 1.118.720,50).

En ese sentido, se aprecia prima facie, que la Fundación demandante pagó a título de anticipo la cantidad antes mencionada con la finalidad de que se ejecutase la obra “Ampliación de la Contraloría General de la República Distrito Capital, I Etapa, Estacionamiento”; por ende, también aprecia esta Corte, que con el presunto incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A., se estaría obrando contra los intereses de un ente que pertenece a la organización administrativa de la República, lo cual puede incidir en el interés colectivo que aquél está llamado a garantizar, ocasionándole con este incumplimiento un daño a la colectividad, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A. y la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., hasta por la cantidad de seis millones diez mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. F. 6.010.745,62), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, dos millones setecientos treinta y dos mil ciento cincuenta y siete bolívares fuertes con diez céntimos (Bs. F. 2.732.157,10), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de quinientos cuarenta y seis mil cuatrocientos treinta y un bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 546.431,42). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones doscientos setenta y ocho mil quinientos ochenta y ocho bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.278.588,52), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010. Así se decide.

Por último, esta Corte ORDENA al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda practicar, previa distribución de Ley, la medida de embargo preventivo decretada en la presente decisión; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo por los Abogados Celis Oswaldo Guevara, Celis Oswaldo Guevara Wazzan y Jesús Alberto Cedeño Moreno, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ARATA, C.A. y la Sociedad Mercantil LA VENEZOLANA DE SEGUROS Y VIDA, C.A.

2. ADMITE la demanda incoada.

3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Arata, C.A. y la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A., hasta por la cantidad de seis millones diez mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. F. 6.010.745,62). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones doscientos setenta y ocho mil quinientos ochenta y ocho bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 3.278.588,52).

4. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida acordada, respecto a la Sociedad Mercantil La Venezolana de Seguros y Vida, C.A.

5. ORDENA al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda, previa distribución de Ley, practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Líbrese el Oficio. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.



El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-G-2009-000063
MEM/

En Fecha _________________(____) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

La Secretaria,