TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2010-000022

Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo y prohibición de enajenar y gravar, solicitada conjuntamente con la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas interpuesta por los Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 21.058 y 3.007, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, contra la Sociedad Mercantil GONZA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de abril de 1993, bajo el No. 8, Tomo 1-A, con domicilio en la ciudad de Caracas, según consta en Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 26 septiembre de 2005, bajo el No. 74, Tomo 86-A; y solidariamente contra la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1975, bajo el No. 21, Tomo 115-A.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de septiembre de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir las solicitudes cautelares de embargo y prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de septiembre de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CON SOLICITUD CAUTELAR
DE EMBARGO Y PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

En fecha 5 de agosto de 2010, los Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, interpusieron demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo y prohibición de enajenar y gravar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicaron que “La sociedad mercantil GONZA, C.A. (…) que en lo adelante denominaremos ‘LA DEUDORA’, por medio de su representante legal, (…), celebró, en fecha 30-06-2006, con la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano, para aquel entonces, del ‘Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales’, hoy ‘Ministerio del Poder Popular para el Ambiente’, el contrato de obra distinguido DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06ZU-2775, relacionado con la ejecución de la obra ‘SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO, INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA15-IA38 ESTADO ZULIA’…” (Resaltado y mayúsculas de la cita).

Señalaron que “Mediante la contratación señalada ‘LA DEUDORA’, se comprometió a ejecutar la obra de referencia, dentro de un lapso de diez (10) meses, contados a partir de la firma del contrato mentado (30-06-2006)”; y que “Mediante la contratación señalada, ‘LA DEUDORA’ se comprometió a iniciar la obra dentro del plazo de veinte (20) días, a partir de la celebración del contrato…”.

Alegaron que “LA DEUDORA recibió el pago del monto de la valuación correspondiente al anticipo acordado en el contrato para el inicio de los trabajos, el cual alcanzó la suma de DOS MILLARDOS CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.193.753.544,36), equivalentes, en la actualidad, a la cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.193.753,54), pago éste que consta de la valuación y de la orden de pago Nº 2749 de fecha 03/08/2006…” (Resaltado y mayúsculas de la cita).

Adujeron que “En fecha 19-07-2006, se produjo una paralización de la obra, debido al requerimiento de tuberías específicas que solo (sic) podían ser obtenidas por un tercero extraño a la relación contractual”; y que “En reunión celebrada en fecha 27-06-2008, con asistencia de las partes contratantes, éstas acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra contratada…”; siendo que “En fecha, 07-09-208, se concretizó el acuerdo de recomenzar los trabajos procediéndose a levantar y a suscribir el ‘ACTA DE REINICIO’ de las actividades relacionadas con la ejecución de la obra contratada, bajo las mismas condiciones que se establecen en el contrato de fecha 30-06-2006, con las únicas variaciones relacionadas con la fecha del inicio de la obra…”.

Asimismo, arguyeron que “LA DEUDORA, incumplió el contrato de obra que nos ocupa, pues no desarrolló los trabajos propios para la ejecución de la obra contratada, por carecer de un cronograma actualizado de trabajos y de procedimientos o métodos constructivos de la obra contratada”.

Indicaron que “El Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en fecha 22 de abril de 2009, mediante memorando número: INA-008-2009, de fecha siete (7) de abril de dos mil nueve (2009), le notificó a ‘LA DEUDORA’ la orden de suspensión de manera inmediata, de toda actividad en la obra contratada, (…), señalándosele que tal medida atendía al incumplimiento injustificado, por parte de ‘LA DEUDORA’…”.

Señalaron que “Consta de Resolución No. 00011-C, de fecha quince (15) de enero de dos mil diez (2010), librada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, que este decidió, en ejercicio de la facultad rescisoria propia de la Administración, la terminación del vínculo contractual entre las partes…”.

Asimismo, argumentaron que “La sociedad de comercio ‘SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.’ (…), se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA’ de ‘LA DEUDORA’, (…), ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE DOS MILLARDOS CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.193.753.544,36)’, equivalente, actualmente a DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 2.193.753,54) para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el reintegro del anticipo, que por dicha cantidad se le haría…”.

Señaló igualmente que la empresa aseguradora antes mencionada, “…se constituyó ‘EN FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA’ de ‘LA DEUDORA’, (…), ‘HASTA POR LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 438.750.708,87)’, equivalente, actualmente a CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 438.750,71) para garantizar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento, por parte de ‘LA DEUDORA’…”.

Asimismo, señalan que por todos los razonamientos expuestos, demandan a “A la sociedad de comercio ‘GONZA, C.A.’ (…) para que convenga, o en su defecto sea condenada, en su carácter de deudora principal, en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F. 3.382.767,96)…”, que comprende la obligación de efectuar el reintegro del anticipo dado, la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal y la indemnización prevista en el contrato suscrito relativa al incumplimiento por parte de la contratista; y a la “…Sociedad Mercantil ‘SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.’ (…), para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad de comercio ‘GONZA, C.A.’, (…) en pagar a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS TRES (sic) BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 2.632.504,25)…”, que comprenden la suma de los montos constituidos en las fianzas otorgadas.

Igualmente, solicitaron “…medida preventiva de embargo (…), sobre bienes suficientes de la propiedad de las compañías de comercio que han quedado demandadas…”; alegando que “…el ‘fumus boni iuris’ y el ‘periculum in mora’ están demostrados por los documentos que hemos acompañado con este libelo…”; señalando en el caso particular del fumus boni iuris, que el mismo “…se pone en evidencia con la consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales revelan contundentemente la obligación asumida por SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., al haberse constituido en pagadora principal y solidaria de ‘GONZA, C.A.’ y con el contrato de obra suscrito entre ésta y nuestra representada…”.

Asimismo, solicitaron que “…se decrete medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre bienes inmuebles de las codemandadas…”, indicando que serían señalados en su oportunidad.

Asimismo, estimaron la demanda en la cantidad de tres millones ochocientos veintiún mil quinientos dieciocho bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs. 3.821.518,67), equivalentes a cincuenta y ocho mil setecientos noventa y dos unidades tributarias con cincuenta y nueve centésimas (58.792,59 U.T.).

II
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por los Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, contra la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., y la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., esta Corte observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24, numeral 1, estableció lo siguiente:

“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
1. Las demandas que interpongan la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), y no supera setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad” (Negrillas de la Corte).

En atención a la norma transcrita y hasta tanto se creen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las siguientes condiciones: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación, en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entidades entre sí; ii) Que la cuantía de la acción incoada sea entre treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T) y setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, el cual constituye un órgano de la Administración Publica Nacional y ostenta la personalidad jurídica de la República, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado. Así se decide.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad tres millones ochocientos veintiún mil quinientos dieciocho bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (Bs. 3.821.518,67) -que comprende la suma de los montos reclamados por reintegro del anticipo dado, la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal y la indemnización prevista en el contrato suscrito relativa al incumplimiento del mismo por parte de la contratista-, y siendo que el valor de la unidad tributaria para el momento de interposición de la demanda (5 de agosto de 2010), equivale a sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.361, de fecha 4 de febrero de 2010, se estima que la cuantía de la demanda interpuesta supera las treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil unidades tributarias (70.000 U.T), por cuanto representa cincuenta y ocho mil setecientos noventa y dos unidades tributarias con cincuenta y nueve centésimas (58.792,59 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

Cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de las medidas cautelares solicitadas, a cuyo efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”
(Destacado de esta Corte).

Al respecto, se observa, que las medidas cautelares señaladas, serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el llamado fumus boni iuris -referido a la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama- y el periculum in mora -definido en la norma como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo-.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En el mismo orden de ideas, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar. Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:
“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
El embargo;
La prohibición de enajenar y gravar;
El secuestro;
Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República”.

Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otro ente o persona político territorial a la cual el legislador haya extendido tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados.

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte demandante es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, resulta aplicable la prerrogativa procesal contenida en la norma anteriormente transcrita. Así se decide.

Observa esta Corte que la parte demandante solicitó se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles suficientes propiedad de las codemandadas, para garantizar las resultas de los montos reclamados por concepto del reintegro del anticipo dado, la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal y la indemnización prevista en el contrato suscrito relativa al incumplimiento del mismo por parte de la contratista, así como, para garantizar la ejecución de las fianzas constituidas.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito de fumus boni iuris, para la procedencia de la medida cautelar de embargo de bienes muebles, la representación de la demandante consignó en el expediente:

i) Al folio cuarenta y seis (46), riela documento principal del contrato para la ejecución de obras Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2775, suscrito en fecha 30 de junio 2006, entre la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, la obra “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO; INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA15-IA38, ESTADO ZULIA”.

ii) De los folios setenta y cinco (75) al setenta y nueve (79), riela contrato y condiciones generales de la Fianza de Anticipo Nº 1016710 a beneficio de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por la suma de dos millones ciento noventa y tres mil setecientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 2.193.753,54), autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 8 de junio de 2006, anotados bajo el Nro. 57, tomo 32.

iii) De los folios ochenta y cinco (85) al ochenta y nueve (89), consta el contrato y condiciones generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 1016711 a beneficio de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, por la suma de cuatrocientos treinta y ocho mil setecientos cincuenta bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 438.750,71), autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 8 de junio de 2006, anotados bajo el Nro. 56, tomo 32.

iv) Al folio cuarenta y ocho (48), cursa el Acta de Inicio de la obra de fecha 30 de junio de 2006; al folio cincuenta (50), Valuación del contrato Nº DGEA-DPPP-SIG-06-OBR-06-ZU-2775; al folio cincuenta y dos (52), Solicitud de Pago de fecha 3 de agosto de 2006, mediante la cual la Dirección General de Equipamiento Ambiental solicita a la Dirección de Servicios Financieros del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, un pago a favor de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., por concepto de “Anticipo Contractual” según la valuación efectuada; al folio cincuenta y ocho (58), Acta de Reinicio de la obra de fecha 7 de septiembre de 2008.

v) De los folios sesenta (60) al sesenta y dos (62), riela “Informe Justificativo” de fecha 23 de marzo de 2009, suscrito por el Coordinador del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y el Instituto para la Conservación del Lago de Maracaibo (Minamb-Iclam), dirigido al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual notificó entre otros aspectos que “…la Coordinación Minamb-Iclam presenta un informe técnico (…) donde se indica las violaciones de ley realizadas por la empresa Gonza, C.A., pues la ejecución de la obra no se cumplía porque la Contratista no contaba con un programa actualizado de trabajos, no presenta la (sic) los procedimientos (sic) constructivo detallado de trabajo, no presenta los procedimientos de trabajos seguros tales como Aros (análisis de riesgos en operaciones), Aretes (análisis de riegos en trabajos especiales), certificación de equipos y normas Lopcymat…”; además “Tampoco contaba la contratista con el personal técnico especializado, para la (sic) ejecutar una obra de esta magnitud…”.

vi) Al folio sesenta y cuatro (64), riela comunicación de fecha 7 de abril de 2009, suscrita por el Coordinador Minamb-Iclam mediante la cual notifica a la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., que cumpliendo instrucciones del Director de Ingeniería Ambiental y de la Dirección General de Equipamiento Ambiental, se ordenó la inmediata suspensión de toda actividad que se realice en la obra objeto de la contratación.

vii) Del folio sesenta y seis (66) al setenta y dos (72), consta la Resolución Nº 00011-C de fecha 15 de enero de 2010, suscrita por la ciudadana Ministra del Poder Popular para el Ambiente, mediante la cual resolvió rescindir unilateralmente el Contrato de Obra celebrado con la Sociedad Mercantil Gonza, C.A.

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., un contrato para la ejecución de la obra denominada “SISTEMA DE CLOACAS DE MARACAIBO – ZONA NORTE – INTERCEPTORES NORTE ALTO Y NORTE BAJO; INTERCEPTOR NORTE ALTO TRAMO REF IA15-IA38, ESTADO ZULIA”, y que el mismo se regiría por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1996 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 septiembre 1996; asimismo, que el alcance de dicho contrato comprendía que “EL CONTRATISTA SE OBLIGA A EJECUTAR PARA EL M.A.R.N. (sic) A TODO COSTO Y POR EXCLUSIVA CUENTA Y SUS PROPIOS ELEMENTOS LOS TRABAJOS MENCIONADOS”, para lo cual se estableció un lapso de diez (10) meses, contado a partir de la firma del Acta de Inicio (vid. folios 46 al 48 del expediente).

Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar a favor de la demandante una “Fianza de Anticipo” y una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, garantías éstas que la contratista constituyó con la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A.; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las condiciones generales de los contratos de fianza constituidos, ésta indemnizaría a la hoy demandante en virtud de incumplimiento por falta imputable al afianzado -Sociedad Mercantil Gonza, C.A.-.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que la demandante posee el derecho de solicitar de la contratista el reintegro del anticipo dado, la indemnización prevista en el artículo 90 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras por concepto de cláusula penal y la indemnización prevista en el contrato suscrito relativa al incumplimiento por parte de la contratista (vid. folio 46 del expediente); así como igualmente, solicitar de la aseguradora la ejecución de las fianzas establecidas, en razón del presunto incumplimiento de la primera, materializándose así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presuma la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede inferirse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no examinará el requisito del periculum in mora, toda vez que con tan sólo verificar la presencia del anterior, podrá decretarse la medida, ello en virtud de la prerrogativa procesal prevista en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a seis millones setecientos sesenta y cinco mil quinientos treinta y cinco bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.F. 6.765.535,92), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seiscientos setenta y seis mil quinientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.F. 676.553,59). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatro millones cincuenta y nueve mil trescientos veintiún bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs.F. 4.059.321,55), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Igualmente, se decreta medida de embargo contra la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., no obstante, debe advertir esta Corte que por tratarse de una obligación solidaria, la medida de embargo decretada solo procede contra la mencionada Sociedad Mercantil, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a cinco millones doscientos sesenta y cinco mil ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs.F. 5.265.008,50), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de quinientos veintiséis mil quinientos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 526.500,85). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones ciento cincuenta y nueve mil cinco bolívares con diez céntimos (Bs.F. 3.159.005,10), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, según el cual “En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida”, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., sobre los cuales recae la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

Por otra parte, la demandante solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles propiedad de las codemandadas.

Sobre el particular, debe advertir esta Corte que mediante Sentencia Nº 2010-1511 de fecha 21 de octubre de 2010, (caso: República Bolivariana de Venezuela, contra las sociedades mercantiles Gonza, C.A. y Seguros Pirámide, C.A.), la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determinó lo siguiente:

“Ahora bien, en lo que respecta a la medida de prohibición de enajenar y gravar, esta Corte debe mencionar, que la referida medida adquiere un carácter general por cuanto, si bien la utilidad y finalidad de la misma es el aseguramiento de las resultas del juicio, salvaguardando la pretensión del solicitante, no obstante, conlleva una mera protección de un bien inmueble, impidiendo actos protocolizables y registrables que afecten al mismo sin que el referido bien sea el objeto del litigio, es decir, protege la pretensión del solicitante y asegura las resultas del juicio, pero protegiendo y salvaguardando el bien sobre el cual se quiere prohibir las enajenaciones y gravámenes, cuyo interés de protección y salvaguarda está vinculado a lo primero.
De allí, que la medida requerida sea entendida como una ‘limitación al derecho de propiedad y por lo tanto su interpretación debe ser siempre restrictiva y no puede aplicarse de manera analógica’. (CALVO VACA, Emilio.: Código de Procedimiento Civil en Venezuela. Caracas. 2003. Pág. 519.).
Lo anterior, también fue afianzado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión del 29 de marzo de 2000, caso: Banco Occidental de Descuento C.A., en la cual se determinó:
‘(...) la procedencia de las medidas cautelares nominadas e innomiriadas (sic), dispuestas en el Código de Procedimiento. Civil, se encuentran sometidas al cumplimiento de dos requisitos fundamentales, a saber: el, peligro de que los efectos del acto impugnado sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva (periculum in mora) y la prueba del derecho que se alega (fitmus (sic) bonis juris), requisitos que indefectiblemente, deben constar en autos como consecuencia de la actividad alegatoria y probatoria de las partes. Así mismo la medida cautelar de prohibición de enajenar y 'grabar (sic) requiere como requisito adicional de procedencia que la misma recaiga sobre un inmueble’.
Por su parte, el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, señala:
‘Artículo 600: Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización (…)’.
Así las cosas, esta Corte observa del somero análisis del acervo probatorio aportado por la demandante de autos así como de su apreciación conjunta, que la parte demandante si bien justificó el fumus boni iuris de la solicitud de prohibición de enajenar y gravar con los mismos argumentos expuestos en la medida de embargo preventivo, (por lo que pudiera considerarse satisfecho dicho requisito al quedar evidenciado la presunción del derecho reclamado), no indicó sobre cuál o cuáles bienes pretende sea ejecutada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, y dicha falta de determinación impide a esta Corte la posibilidad de –en el caso de que fuera decretada- ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos del o los inmuebles sujetos a protección en esta etapa cautelar.
En atención a lo expuesto, y siendo que en el caso de autos el requisito adicional –tal y como fuere denominado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia- no se ha determinado, esta Corte estima que en esta etapa cautelar, resulta improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, por no poderse determinar el bien inmueble sobre el cual se pretende su ejecución. Así se decide.
Al margen de la anterior declaratoria, conviene hacer referencia que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en su artículo 104 establece:
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...)’.
Así las cosas, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo.” (Resaltado de esta Corte).

Del fallo citado, podemos apreciar que para la procedencia de la medida cautelar de enajenar y gravar, además la exigencia de los requisitos antes determinados -fumus boni iuris y periculum in mora-, se requiere como requisito adicional que la misma recaiga sobre un bien inmueble, el cual debe estar determinado, por cuanto la falta de determinación del mismo, impediría en el caso de que fuera decretada la medida, ordenar su ejecución, por no poderse indicar al Registrador los datos exactos del o los inmuebles sujetos a protección en esta etapa cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del código d Procedimiento Civil.

En este sentido, respecto la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., debe advertir esta Corte, que no se observa de las actas procesales que la parte demandante haya señalado ni consignado el documento del bien inmueble propiedad de la demandada, donde haya de recaer dicha medida, por tal motivo, siendo éste un requisito indispensable para el acuerdo de la medida que se solicita, se declara Improcedente tal solicitud, sin perjuicio del derecho que ostenta la parte demandante de solicitar, en cualquier estado y grado de la causa, las medidas cautelares que estime pertinentes.

Sin embargo, respecto a la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., debe decir esta Corte que la determinación de dichos bienes inmuebles, sobre los cuales puede recaer la medida en caso de ser decretada, corresponde por mandato legal a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, según lo previsto en el citado artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

Así las cosas, toda vez que ha sido verificada la procedencia de la protección cautelar solicitada, por cuanto se consideró satisfecho el requisito del fumus boni iuris, esta Corte DECRETA medida de prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles propiedad Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., hasta cubrir el monto no cubierto por la medida de embargo de bienes muebles ordenada, en este sentido, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes inmuebles propiedad de la referida sociedad mercantil, sobre los cuales recae la medida provisional de prohibición de enajenar y gravar decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

Por último, esta Corte ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianzas intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo y prohibición de enajenar y gravar por los Abogados Norely Manrique Castillo y Juan María Prado Hurtado, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, contra la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., y la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A.

2. DECRETA medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a seis millones setecientos sesenta y cinco mil quinientos treinta y cinco bolívares con noventa y dos céntimos (Bs.F. 6.765.535,92), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de seiscientos setenta y seis mil quinientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs.F. 676.553,59). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatro millones cincuenta y nueve mil trescientos veintiún bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs.F. 4.059.321,55), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales; y medida cautelar de embargo de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., no obstante por ser una obligación solidaria, el embargo decretado procede contra la mencionada Sociedad Mercantil, hasta por el doble de la cantidad por la cual se obligó a responder en los contratos de fianza celebrados, la cual asciende a cinco millones doscientos sesenta y cinco mil ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs.F. 5.265.008,50), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de quinientos veintiséis mil quinientos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 526.500,85). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de tres millones ciento cincuenta y nueve mil cinco bolívares con diez céntimos (Bs.F. 3.159.005,10), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

3. ORDENA la notificación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que proceda de conformidad con el artículo 62 de la Ley que rige la materia, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles e inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo y la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, sobre los bienes inmuebles propiedad de la Sociedad Mercantil Gonza, C.A.

5. ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor que corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AW41-X-2010-000022
EN/

En Fecha___________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,