JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000570
En fecha 28 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano GERBER ENRIQUE FREITES SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.823.282, asistido por el Abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.543, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° A0l-112-2009, de fecha 14 de abril de 2009, dictado por el COMANDO GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
En fecha 02 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quién con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Comandante General de la Aviación Militar Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.
En fecha 11 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante diligencia de fecha 18 de noviembre de 2009, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia que el día 17 de noviembre del mismo año, fue recibido en la sede de la Comandancia General de la Aviación Militar Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por la ciudadana Morstires María, el oficio de notificación Nº 2009-10304, dirigido al Comandante General del referido Ente.
En fecha 25 de noviembre de 2009, mediante Oficio Nº A01-411-2009, la Comandancia General de la Aviación Militar Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, consignó antecedentes administrativos del caso.
En fecha 16 de diciembre de 2009, la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual dejó constancia del vencimiento del lapso de contestación, sin que la parte demandada haya consignado escrito alguno.
En fecha 25 de marzo de 2010, la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, su Junta Directiva quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 05 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 05 de mayo y 23 de septiembre de 2010, la parte recurrente consignó diligencias mediante las cuales solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 28 de octubre de 2009, el ciudadano Gerber Enrique Freites Silva, asistido por el Abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° A01-112-2009, de fecha 14 de abril de 2009, dictado por el Comando General de la Aviación Militar Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual se consideró no procedente la solicitud de reiniciar sus actividades como militar activo planteada por el mencionado ciudadano. Como fundamento de su recurso indicó lo siguiente:
Señaló, que ingresó a la institución militar el 30 de abril de 1987 “...lapso por el cual serví a la patria, egresando el 14 de abril de 1989...”, y que “...Reinicio a la institución por mi ingreso a la escuela de tropa aeronáutica con sede en Maracay, estado Aragua base Aérea el Libertador, aquí cumplí con todos los requisitos académicos, obteniendo el grado de Aerotécnico en el año de 1993...”.
Relató, que “...estuve por diferente despacho (sic) del Ministerio cumpliendo con mi labor militar y las tareas asignadas siempre en la consagración de mis responsabilidades hasta mi traslado a la Escuela de Tropa Aeronáutica en la Sede Maracay, Estado Aragua, según radiograma de fecha 14 de diciembre de 2007, NOCLAS-E01-AET-R-108-07 (...) y con la orden de presentación en la Escuela, según oficio N° PERS 052-2008, de fecha 11 de febrero de 2008, el cual denota mi traslado físico desde el Ministerio de la Defensa con sede en Caracas, a la Escuela de Tropas Aerononáuticas, con sede en Palo Negro, Estado Aragua, de fecha 11 de febrero de 2008…”.
Indicó, que “...se me hizo llegar una notificación de sometimiento a Consejo Disciplinario, según oficio N°EO1-PM-5-008-0-07, de fecha 29 de noviembre de 2007, pero recibido por mi (sic) en fecha 09 de enero de 2008, aquí quiero hacer notar mi primera indefensión, ya que solicite (sic) en forma verbal que se me permitiera ver mi expediente para conocer las presuntas causas por el cual fue (sic) notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, al cual no tuve acceso, o sea, pedí que se me diera el expediente para saber lo que estaba pasando, pero me fue negado incluso manifesté que iba a solicitar los servicios de un profesional del derecho (sic) para que me asesorara, pero una Abogada de la Institución Militar del personal, me manifestó que no buscara un Abogado y que firmara la baja, por que (sic) si lo buscaba podía ir preso, concluyendo por lo manifestado por la Abogada para que yo saliera por la puerta grande, y pudiera conseguir trabajo en cualquier lugar, ya que podía obtener una conducta irreprochable, pero por desconocimiento de causa legal, no busque (sic) abogado, por que (sic) yo permanecía en la institución y firme (sic) al (sic) notificación que se me hizo llegar...” (Resaltado del original).
Alegó, la violación del principio de igualdad de todas las personas ante la Ley, por cuanto “...se me quito (sic) el derecho a obtener el grado superior inmediato, por un lado y por el otro se esta (sic) produciendo un estado de desigualdad en mi condición de estudiante de la Institución Militar...”.
Expresó, que mantiene su condición de militar activo, pero que no recibe el salario mensual y el resto de los beneficios establecidos en la Ley, “...porque es un capricho de mera conducta militar a no darme mis beneficios sociales, con el agravante genérico que la institución militar, esta en cursa (sic) y con pruebas irrefutables a violaciones expresas en la ley, se violo (sic) el precepto jurídico de mi familia por que (sic) se me expuso a un estado de no mantenerlos pero sin fundamento…”.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo impugnado, “...con la debida orden de reincorporación a mi puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos, ascenso de ley y demás aumentos-prerrogativas debidamente decretada (sic) en beneficio del personal de tropa profesional de las Fuerzas Armadas...”.
Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitó medida cautelar innominada “...para que se ordene mi reincorporación a las actividades académicas a los fines de continuar mis estudios como funcionario militar de las Fuerzas Armadas de la República Bolivariana de Venezuela, obviamente con los salarios caídos y todos los beneficios que han obtenido los militares en este tiempo...”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:
En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.
Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.
Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.
En el caso sub examine, la acción principal fue ejercida contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° A0 1-112-2009 de fecha 14 de abril de 2009, dictado por el Comando General de la Aviación Militar Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mediante el cual se consideró no procedente la solicitud de reiniciar actividades como militar activo planteada por el ciudadano Gerber Enrique Freites Silva, quien detentaba el rango de Aerotécnico de Segunda de la Tropa Profesional.
Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa, con relación a la competencia para conocer en primera instancia de los recursos interpuestos en materia de empleo público por los miembros de la Fuerza Armada Nacional, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que esta viene determinada por el grado o jerarquía que ostente el reclamante, con independencia del Órgano del cual emana el acto.
Así pues, en sentencia N° 1871 del 26 de julio de 2006, caso: Edgar Eduardo Galavit, la referida Sala dispuso lo siguiente:
“...No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia. ... “.
Conforme al criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, ha quedado claro que la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos contenciosos administrativos funcionariales ejercidos por Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera la tiene la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no así cuando se trate de los recursos en materia de empleo público interpuestos por el personal con grado de Tropa Profesional y personal activo de la Reserva Nacional, caso en el cual la competencia recaerá en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.
Teniendo esto en cuenta, se observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto por el ciudadano Gerber Enrique Freites Silva, quien detentaba el rango de Aerotécnico de Segunda de la Tropa Profesional en el componente Aviación Militar Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional, de allí que resulta forzoso para esta Corte declarar su INCOMPETENCIA para conocer en primera instancia de la presente causa y DECLINAR su conocimiento en el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que, previa distribución, corresponda, a quien se ORDENA remitir el expediente a los fines legales consiguientes. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su INCOMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano GERBER ENRIQUE FREITES SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.823.282, asistido por el Abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº A01-112-2009 de fecha 14 de abril de 2009, dictado por el COMANDO GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA
2. DECLINA LA COMPETENCIA en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que se encuentre ejerciendo funciones de distribuidor, a los fines legales consiguientes.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y Remítase el expediente al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
AP42-N-2009-000570
ES/
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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